本文關鍵詞：平等概念的法理思考，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

“平等”是法學上的常見詞匯，在一定的意義上說，平；????一、平等是一項權利嗎？；????這實際上是學界爭論的一個老問題，在法學界；????我們的觀點很明確，“平等”不是一項權利；????第一，兩者的依據(jù)不同；同樣具有尊嚴、人格的主體的主觀意識；從社會的層面；????第三，兩者的范圍不同；(2)人在行使行為自由時，所應遵守的規(guī)定和所受到；????第四，兩者的

“平等”是法學上的常見詞匯，在一定的意義上說，平等就是法律的精神與生命。缺乏了對平等的追求與維護，法律則將成為一種弱肉強食的“叢林規(guī)則”。人們之所以需要通過法律來調整社會，其內在的心理訴求也不外乎是通過法律的存在，使得人與人之間能夠在一種地位相當、機會同等的環(huán)境下進行交往與合作。就此而言，缺乏平等基質的法律，即屬“惡法”。然而，平等卻又是個歧義叢生的概念，“在歷史進程中很少有這樣一直引起較大爭議，產(chǎn)生較大影響的問題”[1](P158)。撇開哲學、政治學、社會學、經(jīng)濟學等學科有關這一問題的爭論不說，即以法學而言，如何認識平等的性質與內涵，同樣是極為困難的問題。為此，筆者選擇了四個問題，對平等的性質及不同類別法律中的平等內涵的差異進行追問。

????一、平等是一項權利嗎？

????這實際上是學界爭論的一個老問題，在法學界尤其是憲法學界討論較多。按照學者的歸納，就平等是不是一項權利，主要有三種觀點：一是否定說，認為平等是憲法上的一項原則，而不是一項具體的權利；二是肯定說，認為平等是一項基本權利，與生命權、自由權、財產(chǎn)權等其他權利具有同等的價值；三是通說，認為平等既是憲法的一個原則，也是一項基本權利[2](P245)�？梢哉f，“通說”只是一種折中，并無法確切地說明平等的性質究竟是什么。實際上，一項權利如果可以同時是一項原則，那無論在理論上還是在實踐上都會出現(xiàn)界定不清的困難。

????我們的觀點很明確，“平等”不是一項權利。為什么呢？

????第一，兩者的依據(jù)不同。權利之所以存在，是因為一個生而為人者必須擁有自主行動的基本能力，否則人即不成其為人。例如，沒有人身自由，人的一切自主活動就無從談起；沒有契約自由，人就無法和他人形成交易上的合作關系。可見，權利是生而為人者所必需的行動能力，缺乏這種能力，人們即難以為幸福的生活進行規(guī)劃并付諸實踐。從這個意義上說，權利不會是多余的，因為沒有哪種權利不是現(xiàn)實中的人們所必需的。國家規(guī)定人們擁有何種權利，只是一種法律上的發(fā)現(xiàn)和確認，并不是法律為人們增加了什么，更不是法律創(chuàng)造出了權利。然而，就平等作為一種制度架構來說，它并不是源自于人事實上的相同、一致，相反，平等的制度是建立在人與人之間形貌不一、能力有別的基礎上的，是一種“強不齊以為齊”的制度安排①。從平等的沿革可以看出，平等在法律上的確立，是人類法律制度人道化、文明化的主要標尺。它一改以往將“人”視為“非人”(例如古羅馬時期的法律，就將奴隸排除在“人”的范圍之外)，或者人為地在人們中間制造區(qū)別(例如封建制法律將人分為三六九等)的做法，承認每個人在法律面前都是具有同等價值的主體。從這個意義上說，“平等”并不是從人的現(xiàn)實存在和現(xiàn)實所需中尋得根據(jù)，而更多地與國家的立法政策密切相關。如果這個國家是民主的國家、人道的國家，那么它可能就會在法律中不遺余力地保護人與人之間的平等；相反，如果這個國家是專制的國家、無道的國家，那么它就會制造隔閡、維護特權，從而使一部分人生活在不平等的制度之下。由此可見，法律既可以為平等的建立立下汗馬功勞，當然也可以扮演維護不平等的幫兇。拉德布魯赫就明確指出：“法律的平等即構成了人的本質的平等之法律權能，并不存在于人類和人類團體之中，而是由法律規(guī)則賦予人類的。沒有誰是自然或者生來就是(平等的)人——奴隸的法律地位已經(jīng)證明了這一點�！盵3](P133)一句話，人的平等是法律所擬制和賦予的，它體現(xiàn)了一個國家立法政策的文明、人道和博愛意識②。 ????第二，兩者的實質不同。權利大致可以體現(xiàn)為由法律所規(guī)定和保障的好處或利益，因為權利的存在，當事人據(jù)以取得行動或主張的能力，并在權利實現(xiàn)的過程中獲取為自己所追求或期待的利益。就此而言，權利或是給一個法律上的主體增添行為的資本，使其相應的主張或行動擁有法律上明確規(guī)定的依據(jù)；或是使當事人據(jù)以取得對抗國家和他人的權力，也就是說，在自己的權利被侵害、被剝奪時，擁有向國家機關申請救濟的權能。然而平等不是這樣。平等可以包含利益，但平等的內涵遠多于利益。從個人的層面來說，平等體現(xiàn)了人們一種強烈的內心渴望，它表明一個具有主體意識的人不愿被物化、矮化，而是冀圖和他人一樣，是

同樣具有尊嚴、人格的主體的主觀意識；從社會的層面說，平等體現(xiàn)了國家和社會意欲造就的一種狀態(tài)，那就是在這個國家和社會之中，沒有人被視為劣等公民。在現(xiàn)代國家中，社會公正、社會平等都不只是一個簡單的口號，它表明國家有維護公正、平等的義務。國家通過等級、身份而造就社會的不平等時，這顯然是個專制的國家；同樣，如果國家對人們之間實際的社會地位懸殊及貧富兩極分化的現(xiàn)實聽之任之，那么這個國家就是一個不對人們負責的國家。由此可見，從實質上來說，“權利”意味著一種“我可以做什么”的制度保障，而“平等”則代表著“我與同類的人相比較，有沒有缺少什么”的疑問。換句話說，即使全社會的人都沒有權利，但只要大家都是如此，也可以說是一個“平等”的社會③；反之，當一個人被歧視性地加以對待時，他即可以主張這樣的一種待遇是不平等、不公正的。

????第三，兩者的范圍不同。無論將權利定義為是利益還是能力，或者別的什么，它都只是表明在一個國家中，在由當事人自行選擇的范圍內，作為自主的人如何安排自己行為的制度架構。但平等不同，平等當然可以是權利的平等，也就是在同一種境況下，法律應當將權利普遍地授予全體社會成員，不得因人而異。但是，法律上平等的重要內容，也包括義務的平等。權利的平等固然重要，但權利卻會在許多人不愿付諸實施下失去意義。相對來說，義務是國家法律所賦予的，它不允許人們以自己的意志來加以伸縮或者不予履行。從義務給人們可能帶來的“不利益”而言，要求國家法律平等地施加義務就顯得極為必要。從這個意義上說，將平等視為是權利，那不僅使得一種標準、尺度直接成為一種規(guī)范，同時也會使得“義務”的正當性、合理性無法得以證明。不僅如此，從人作為法律主體的角度來說，人不僅是權利主體、義務主體，還是責任主體�！爸黧w”是法律給予公民的一種身份資格，從這個意義上來說，責任平等同樣是法律平等的應有之義。它意味著國家在設定違法或者犯罪行為的責任時，不得因人而異，而是要給每個人都提供同等的保護，施加同樣的懲罰。德國學者施瓦布對民法中的“平等”進行的定位就很明確地體現(xiàn)了權利、義務、責任平等的內涵。他指出：“平等原則在民法中表現(xiàn)為：(1)人享有人格權和為人所有的受保護地位的前提和方式相同；

(2)人在行使行為自由時，所應遵守的規(guī)定和所受到的限制相同；(3)人所受到的法律保護的方式和程度相同�！盵4](P85)如果說平等是一種權利，那就明顯地貶低了平等對于權利、義務、責任尺度上的限制功能。

????第四，兩者的出發(fā)點不同。權利是為了使社會上的人們可以根據(jù)此一權利的內容，自主性地開展活動。在消極性權利(或曰消極自由)中，權利主要是為人們的和平、寧靜、幸福創(chuàng)造一個不容外人進入的壁壘，由此在這樣一個相對封閉的自我空間內，個人可以獨立地決斷自己的事務。同樣，積極性權利雖然需要他人的配合或國家的保障，例如選舉權的實現(xiàn)或與他人訂立合同，但是，其本質仍然是以行為人的主觀判斷為前提的。換句話說，是否參與選舉，是否簽訂合同都是交由當事人自己來獨立決斷的。然而，平等并不是一個可以依靠自己主觀判斷就能得以實現(xiàn)的狀態(tài)，平等與否是現(xiàn)實生活中國家、社會和他人是否能夠一視同仁，因而，平等的反面是“歧視”，平等所派生出的法律要求即為反對歧視�！稓W洲人權公約》就是根據(jù)平等的原則要求，規(guī)定“應確保人人無區(qū)別地享有本公約所列舉的權利和自由，尤其不得基于性別、種族、膚色、語言、宗教、政治或其他方面的見解、民族或社會本源、屬于少數(shù)民族、財產(chǎn)、出身或其他情況而予以歧視”。可見，權利是相對于本人而言的，但平等是針對于他者而存在的。值得指出的是，即使是“免受歧視的自由”同樣不是一種獨立的權利形式。正如歐洲人權委員會在“Belgian Linguistic”案中指出的那樣：免受歧視的自由“這種保障不具有某種意義上(即按照公約第14條的術語它單純地關系到‘公約中所列舉的那些權利和自由’)的獨立存在”。換句話說，禁止歧視、反對歧視或者直接說法律平等，這些詞匯本身不代表一種權利的存在，而是檢驗其他規(guī)定權利的條款是否合理、正當?shù)臉藴剩骸耙豁棻旧矸咸N含著相關權利和自由的條款的各項要求的措施，當與公約第14條相聯(lián)系而解讀時，卻有可能因為具有一種歧視性質而違反該條款�！盵5](P475)簡單地說，權利條款、義務條款

或責任條款的正當性問題，需要結合有關禁止歧視的條款來加以判定。如果在權利的分配上與義務的負擔上對社會成員區(qū)別對待，那這些權利條款、義務條款等就會因為違反法律的根本原則而被推翻。

????二、平等在法律上的性質究竟如何？

????這一問題也可以視為第一個問題的延伸。以上我們分析了平等不是一項權利，然而，平等又是法律上一再提及的問題，平等不是權利，那么平等是什么呢？我們的看法是，平等雖然不是一項權利，但它是一種價值、一個原則，并且表征著人們在國家生活中的地位。 ????首先，平等是一種價值。為學界所公認的主要法律價值有三，即自由、公正、秩序。對公正雖然可以作出多種解讀，但其實質內容無非就是平等。對此恩格斯明確指出，“平等是正義的表現(xiàn)，是完善的政治制度或社會制度的原則”[6](P668)。這就是說，平等不僅是人類的一種“理想”，而且還表現(xiàn)在使這種理想與現(xiàn)實社會條件的結合。同時，“平等”本身就有一個“不平等”的他者存在，沒有平等自然無所謂不平等，當然沒有不平等也無所謂平等。表面上看，，這似乎是一種毫無意義的循環(huán)論證，但的確說明了平等本身作為正義內容的觀念形式。馬克思、恩格斯合著的《神圣家族》中，就這一問題作了論證：“平等是人在實踐領域中對自身的意識，也就是人意識到別人是和自己平等的人，人把別人當做和自己平等的人來對待。平等是法國的用語，它表明人的本質的統(tǒng)一、人的類意識和類行為、人和人的實際的同一，也就是說，它表明人對人的社會的關系或人的關系�！盵7](P48)對此可以作出的詮釋是：

(1)平等是“自我意識”的體現(xiàn)，它是社會中的人意識到自己是和別人一樣的生命個體時所產(chǎn)生的觀念，而這種觀念由于契合了人類的正義理想，因而也是一種值得重視的觀念與行為準則；(2)平等的理論既可以存在于人的理念之中，但同時也可以成為行動的指南，激發(fā)人們去實現(xiàn)社會的平等與正義；(3)平等“表明人對人的社會的關系或人的關系”，這又與公正的觀念統(tǒng)一在一起，都是為了安排合理的人際關系而從社會中發(fā)展起來的觀念形態(tài)。按照恩格斯的說法，現(xiàn)代意義上的平等意味著“一切人，或至少是一個國家的一切公民，或一個社會的一切成員，都應當有平等的政治地位和社會地位”[8](P444)。這就把社會關系與公正的觀念聯(lián)系在一起，只有在社會的場景之下，才會有真正意義上的公正與平等。所以，平等是正義價值在法律上的細化或具體化，它有利于落實法律所欲達到的境界，使法律真正體現(xiàn)人文、人道的精神內涵。

????其次，平等是一個原則。按照通常的理解，法律由原則、規(guī)則、概念三個要素構成，而其中的法律原則以其原理性、根本性而成為法律中的“精靈”。當然，作為法律原則而言，最為根本的特性是其倫理性。也就是說，一個準則之所以能夠成為法律原則，是因為它積淀了千百年來人們對社會生活的理想圖景，體現(xiàn)為一種社會所公認的合理價值，因而立法者將之確立為法律原則，用以增強法律的道德色彩，密切法律與社會的實際聯(lián)系，同時用來矯正規(guī)則可能產(chǎn)生的弊端。而“平等”恰好就是以其強烈的倫理色彩而被法律推崇為根本準則之一�！艾F(xiàn)在的社會，無論從哪一方面看，除了平等的信條外，再沒有別的基礎�！币蚨降取笆且环N神圣的法律，一種先于所有法律的法律，一種派生出各種法律的法律”[9](P1)。按照這一原則要求，國家必須把每個人都視為理性、尊嚴的主體，不得因人的各種外在條件(如種族、膚色)和主觀能力(如賢愚之分與良莠之別)的不同而實行差別待遇；所有的法律規(guī)定，如無正當理由證明某種差別對待是合理的(例如對弱者的特殊保護)，即可判定為是違反正義的“惡法”。實際上，從我國憲法上有關平等的規(guī)定也可看出平等在法律中的原則地位。憲法第2章規(guī)定“公民的基本權利和義務”，該章列于首項的條款即為平等條款，即憲法第33條規(guī)定的“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”；“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”；“國家尊重和保障人權”；“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務”。從立法技術上來說，之所以將“平等”置于權利與義務之首，一方面說明平等統(tǒng)攝權利和義務；另一方面說明，此條款后面的權利、自由和義務的規(guī)定，

都必須受制于平等條款的約束。

????再者，平等代表著人們在國家和社會生活中所擁有的地位。在法律上，“地位”與“權利”是存在明顯差別的。例如我們將“當家做主”視為現(xiàn)代國家中人民在社會生活中的地位，但“當家做主”本身并不能以一項權利來加以概括。正如霍布斯所言：“一個人在公眾中的身價，也就是國家賦予他們的身價，一般稱之為地位。這種國家賦予的身價要通過發(fā)號施令、裁斷訴訟、公共職務等職位來估定，或者是通過專為顯示這種身價的稱號或名義來估定�！盵10](P64)這種定位極為準確，換句話說，“地位”即國家為個人所造就出的“身份”。在法學上，“地位”與“權利”的區(qū)別表現(xiàn)在：(1)“地位”代表著一種人在社會關系中所占的位置，而“權利”則表征著一定行為的自由度；(2)“地位”受制于歷史傳統(tǒng)及文化觀念，正如在基督教傳統(tǒng)中上帝具有不可動搖的地位那樣，而“權利”則是國家法律衡量社會現(xiàn)實條件對人的行為的可能性的一種確定；(3)在“權利”中，需要有權利擁有者進行行為，權利才可能得以具體的實現(xiàn)，但是，人的地位并不取決于當事人是否行為，它是一種由法律(更多的是憲法)進行的宣示，表明人在國家社會生活中的位置；(4)法律上規(guī)定的“權利”常常是為了保證人的“地位”的落實而確立的，比如因為人的尊嚴可以引申出人不受歧視、不受監(jiān)控、不受侮辱的權利。 ????正因為平等昭示著人們在國家生活、社會生活中的同等地位，因而平等是與尊重他人密切相關的。在現(xiàn)代社會中，人們渴望的是平等，即人與人之間不會因為身份、地位、教育層次等方面的不同而受到不同的對待，參與關系的各方都將他人視為值得尊敬的對方。總之，社會關系應然的行為尺度就是平等，而“平等主要是基于對人的尊重”[11](P119)。真正具有平等意識的人，是在不知不覺間就將對方視為主體，視為可以和自己交流、合作的人�？梢�，如果缺乏了平等這一維度，人的尊嚴即無從體現(xiàn)；同樣，如果缺乏人的尊嚴的意識，也無法做到平等待人。正是在這個意義上，拉倫茨一再強調相互尊重的必要性，將之視為“法律上的基礎關系”[12](P47)。一切法律關系都必須定位在平等基礎上的相互尊重關系，唯有如此，法律關系才能真正體現(xiàn)人與人之間的合作、互助，也才能展現(xiàn)法律關系的人學意蘊。 ????綜上所述，平等不是一項權利，把平等當做權利來加以對待，這在某種程度上實質是對平等的貶損。平等作為一種法律上的價值，有利于法律朝著人文、人道的方向邁進；平等作為一項原則，能夠通過其原則的指導地位，約束法律對人的不公正對待。同時，平等表征著人與人在政治和社會生活中的同等地位，它為社會公平、社會公正奠定了可行的主體基礎。 ????三、公法與私法上的平等是否等同？

????在一般意義上說，公法調整的是個人與國家之間的關系，而私法調整的是個人與個人之間的關系。雖然對這一區(qū)分學術界也常有不同的看法，但毋庸置疑，就人的存在與發(fā)展而言，確實必須有兩個互為關聯(lián)的領域：一是公共領域，二是私人領域。在前者，主要由國家來加以規(guī)制與約束；在后者，則主要交由當事人來自治。公共生活不可能取代私人活動，同樣，私域行為也無法完全用公法的規(guī)則來加以約束。當然，我們并不著意于公法與私法的區(qū)別的標準問題，而是要問，在公法上和私法上，平等的要求是一樣的嗎？

????人們在公法上的平等自然是一項基本準則。作為國家而言，它沒有任何理由將一個個人視為無足輕重的個體，而對其權利加以忽視、限制。理由很簡單，國家權力是來自于人們權利的讓渡，而組成社會的每一個人都和其他人一樣，在國家權力的形成中他們都失去了同樣多的自然權利。也就是說，每個參與國家組建的人，“所失”都是相同的，自然按照公平的理念，他們的“所得”也必須相當。就此而言，國家作為一個中立的國家機構，不能在其社會成員之間人為地區(qū)分出誰該保護，誰不該保護，否則即有違現(xiàn)代社會所倡導的法治理念。關于這種公法意義上的平等，法國大革命時期最有影響的政治家之一西耶斯有一段精彩的論述：“我將法律比作一個龐大球體之中心，所有公民無一例外，在圓周上均與中心保持同等距離，所占位置相等；所有的人都同等地依存于法律，所有的人都將其自由與財產(chǎn)交由法律保護；這就是我所稱的公民的普通權利，在這些上他們彼此全部類同�！盵13](P80)可見，對于國家

而言，平等地對待所有社會成員，這是其應當履行的法律義務，也是不容置疑的道德責任。 ????我們一般稱之為“法律上平等”的東西，實際上也就是國家對待社會成員的平等。從法治所涵蓋的范圍而言，這大致可以包括三個方面的內容：一是立法上的平等。這主要是指在權利、義務、利益、資源的分配方面，法律應當對所有人一視同仁，不得在社會成員中確定不同的行為標準，從而導致一部分人的權利被歧視、限制乃至剝奪。事實上，立法平等是法律上平等的核心。正如馬克思所作的經(jīng)典表述那樣：“如果認為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公無私的判決還有什么用處呢？法官只能一絲不茍地表達法律的自私自利，只能無所顧忌地運用它。在這種情況下，公正是判決的形式，但不是判決的內容。內容已被法律預先規(guī)定了。如果訴訟無非是一種毫無內容的形式，那么這種形式上的瑣事就沒有任何獨立的價值了�！盵14](P287)二是執(zhí)法上的平等。這里的“執(zhí)法”既包括行政執(zhí)法，也包括司法活動。行政機關和審判機關必須在法律執(zhí)行中做到不偏不倚，任何對一方的優(yōu)待或對他方的歧視，都是法律所不允許的。不僅如此，執(zhí)法機關還必須平等地保護人們參與行政活動與訴訟活動的條件。這在法律上，也多稱為“要求公正審理權”。所謂要求公正審理權，也稱程序參與權，是指那些權益可能會受到裁判或訴訟結局直接影響的主體應當有充分的機會富有意義地參與裁判的制作過程，并對裁判結果的形成發(fā)揮其有效的影響和作用[15](P61)。這既是法院存立的正當基礎，也是保障人權的具體體現(xiàn)。正如丹寧勛爵所言：“有一件東西是這個國家里的每個人都有權得到的，這就是公平審理。在公平審理時，每個人都可以適當?shù)叵蚍ü訇U述案情。在這一點上，寡婦的權力與煤管局的一樣多。法官要是如此判決此案就不可能失��；而未經(jīng)公正審理，法官是不能如此判決的??”[16](P67)三是守法上的平等。任何個人都是平等的主體，都擁有遵守法律的義務，不得使一部分人可以享有法律上的特權。同時，在追究法律時，也應當對當事人平等對待，不能因身份、地位、階級、民族、種族、教育程度等作出厚此薄彼的裁決。 ????自然，人與人之間的境況不同，因而公法所應施加的保護當然也會有所差別。然而，這種差別對待必須是正當?shù)摹⒑侠淼�。按照羅爾斯的觀念，“每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利”，這也就是“自由優(yōu)先性原則”。如果要合理地區(qū)別對待，那就要適用第二個原則，即“社會和經(jīng)濟的不平等應這樣安排，使它們：①在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；并且②依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放”[17](P292)�？梢姡词乖谥贫壬蠒行┎黄降鹊陌才�，同樣要強調每個人在參與上的機會平等，而不平等安排的結果，也只能是使最少數(shù)的人獲得最大的利益。反過來說，如果使大部分人獲得益處，那就可視為“多數(shù)暴政”，因為這明顯地是在剝奪少數(shù)權利的基礎上的不公正安排。

????在法律上，西方社會為了保證“平等保護”與“差別對待”的協(xié)調，設置了“差別對待”必須遵循的“公式”：(1)必須基于立法的目的；(2)必須以客觀的分類為根據(jù)；(3)必須以實質性的差別為基礎；(4)必須與立法的目的有關；(5)必須與立法目的合理地結合起來；(6)必須公平；(7)必須合理，不能反復無常，厚此薄彼，不能武斷[18](P136)。由此可見，公法的原則是以平等作為根本的基準，除非有正當理由能夠證明差別對待是合理的，否則一概不得施行對社會成員的歧視性規(guī)定。即使是“差別對待”，也只是允許在局部的領域和對少數(shù)人而言才有正當施行的余地，并且在這一范圍內，所有符合“弱者”形式的人可以平等地要求國家的特別保護。我國臺灣學者許慶雄也專門指出：“合理差別待遇的基準與原則，可從以下幾點來說明：一、事實狀態(tài)確有不利的差異存在：例如勞資關系的現(xiàn)實經(jīng)濟力差異、殘障者的弱勢競爭力等。二、采取差別待遇是為了追求實質平等的正當目的。??三、事項的本質有必要予以差別：例如同樣是參政權方面，‘國民代表’的選舉，基于判斷能力的成熟度，予以年齡限制，乃屬事項本質的合理必要差別??四、差別待遇的方式、程度，須為社會通念所能容許，同時不能因而出現(xiàn)逆差別待遇，形成另一種不平等。”[19](P74)這也說明了差別

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