本文關(guān)鍵詞：論我國(guó)古代契約的法理基礎(chǔ)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)史研究

二 ★★九年第二期

論我國(guó)古代契約的法理基礎(chǔ)
乜小紅
( 武漢大學(xué) 經(jīng)濟(jì)學(xué) 院 , 湖北 武漢 430072) 　　[ 內(nèi)容提要 ] 中國(guó)是世界上運(yùn)用契約最早的 國(guó)家 。 契約為 誠(chéng)信而立 , 又受誠(chéng) 信原則所支 配 。 中國(guó)古 代契約以多種方式維護(hù) 誠(chéng)信原則 : 一是契約本 身防偽 ; 二 是當(dāng)

事 人 " 署 名為信 " 、" 畫(huà)指 為信 " ; 三是有證 人在場(chǎng)作證 ; 四是違約受罰規(guī)定等 。 這些均屬古代民 間習(xí)慣法 法則 , 當(dāng)民 法習(xí)慣和 傳統(tǒng)遭 到破壞 時(shí) , 國(guó) 家律令會(huì)及時(shí)加以干預(yù) 和維護(hù) , 這兩個(gè)方面的合力 , 形成為古代契約的法理基礎(chǔ) 。 　　[ 關(guān)鍵詞 ] 契約 ; 法理基礎(chǔ) ; 誠(chéng)信原則 [ 中圖分類號(hào) ] K21 /27　　　　[ 文 獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼 ] A 　　　　[ 文章編號(hào) ] 1000-422x ( 2009) 02-000106

　　 中國(guó)是世界上運(yùn)用契約規(guī)范社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活 最早的國(guó)家 。 幾千年來(lái) , 契約一直成為人們經(jīng) 濟(jì)生活關(guān)系中 、 有時(shí)甚至成為人們社會(huì)生活各 個(gè)方面關(guān)系的紐帶 , 直到今天 , 契約 、合同 、 協(xié)議 等 , 仍然是維護(hù)人們正常生活秩序的一種手段 。 契約 , 作為完成社會(huì)功能的一種手段 , 應(yīng)該有其 固定的法理基礎(chǔ) , 那就是民間的習(xí)慣法則與在 此基礎(chǔ)上建立的相關(guān)國(guó)家法令 。 不論是民間的 習(xí)慣法 , 還是國(guó)家法令 , 都受一種主體精神所支 配 , 這就是誠(chéng)信原則 。 誠(chéng)信 , 在我國(guó)歷來(lái)是人們處理人際關(guān)系的 基本準(zhǔn)則 。 1986 年頒布的 《中華人民共和國(guó)民 法通則 》第 4 條 規(guī)定 : “民事活 動(dòng)應(yīng)當(dāng) 遵循自 愿、 公平 、 等 價(jià)有償 、誠(chéng) 實(shí)信用的原則 。 ” 1999 年頒布的 《中華人民共和國(guó)合同法 》第 6 條針 對(duì)契約合同規(guī)定 : “當(dāng)事人行使權(quán)利 , 履行義務(wù) 應(yīng)當(dāng)遵 循誠(chéng) 實(shí)信 用原則 。 ”; 第 60 條又 規(guī)定 : “當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵 循誠(chéng)實(shí)信用原則 , 根據(jù)合同的 性質(zhì) 、目的和交易習(xí)慣履行通知 、 協(xié)助 、 保密等 ② 義務(wù) �！� 誠(chéng)實(shí) 信用原 則一再 被國(guó) 家法 律所規(guī) 定、 所強(qiáng)調(diào) , 可見(jiàn)誠(chéng)信原則之重要 。 誠(chéng)信 , 是我國(guó)所固有的一種優(yōu)良傳統(tǒng) , 也是 延續(xù)了幾千年的一種民族美德 , 在中國(guó)儒家的 思想體 系 里 , 是 倫 理 道 德 內(nèi) 容中 的 一 部 分 。 《禮記 》 載 : “誠(chéng) 者 , 天 之道也 ; 思 誠(chéng)者 , 人之道
[ 收稿日期 ] 2009-0225
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也 �！� 這是說(shuō) “誠(chéng) ”是天地間運(yùn)行的一種法則 , 而追求誠(chéng)是人的法則 , 是人對(duì)天地間這一法則 的尊崇 、追求和效仿 , 它要求著人們都應(yīng)具有真 實(shí) 、毋欺的品性 。 “信 ”也是儒家的一種道德規(guī) 范 , 即言出要兌現(xiàn) , 孔子曾說(shuō) : “道千乘之國(guó) , 敬 ④ 事而信 , 節(jié)用而愛(ài)人 , 使民以時(shí) 。 ” 說(shuō)的是 , 治 理千乘之 國(guó) , 對(duì)百姓 凡事要講誠(chéng) 信 , 要取 信于 民; 還要愛(ài)惜民力 。 他要求做人要 “言必信 , 行 ⑤ 必果 , ” , 即要求凡事說(shuō)到做到 。 “信 ”就是指 遵守承諾 、誠(chéng)實(shí) 不妄 的品 格 , 被儒家 列為 “五 常 ”倫理 道德 “仁 、義 、禮 、智 、信 ” 中的 一 種 。 “誠(chéng) ”和 “信 ”具有相同的涵意 , 因此 , 古人常說(shuō) : ⑥ “誠(chéng)則信矣 , 信則誠(chéng)矣 。 ” 由上看到 , 早在先秦時(shí) , 人們就已將 “誠(chéng) ” 和 “信 ”聯(lián)在一起教 化人 , 律於己了 , 在綱常倫 教思想的支配下 , 人們對(duì)自己習(xí)慣于要求事事 遵守誠(chéng)信的原則 , 對(duì)他人也常用誠(chéng)信來(lái)衡量其 人品 。 誠(chéng)信成了人們待人接物 、 處事的準(zhǔn)則 , 也 成了人與人之間日常交往中不言而喻的信條 。 中國(guó)古代的各種契約關(guān)系 , 正是建立在這種道 德規(guī)范和思想基礎(chǔ)之上 、靠誠(chéng)信來(lái)維系的各種 人際之間約定的關(guān)系 。 契約 , 是指人們?cè)谏鐣?huì)各種交往及關(guān)系中 形成的各種文字協(xié)議或文字認(rèn)定 , 在中國(guó)古代 , 它更多地出現(xiàn)在人們的經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系中 , 如買(mǎi)

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賣契 、借貸契 、 租佃契 、 雇傭契 、 家產(chǎn)分書(shū)契等 ; 有時(shí)也出現(xiàn)在人們之間的非經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系中 , 大自國(guó)與國(guó)之間 、 民族與民族之間的盟誓 、 協(xié)定 或條約 , 君臣之間的 “丹書(shū)鐵券 ”, 社會(huì)基層中 的鄉(xiāng)規(guī)族約 , 小至民間收養(yǎng)繼承人的養(yǎng)子契 , 夫 妻結(jié)婚的婚約 、離婚的離婚書(shū) 、放妻書(shū) , 解放奴 婢的放僮書(shū) 、 放婢書(shū) , 家長(zhǎng)臨終前的遺書(shū) , 甚至 民間結(jié)社的條規(guī) 、社約等等 。 契約關(guān)系則是指 人們?cè)谶@ 些文字約定中應(yīng)該履行的權(quán)利和義 務(wù) , 也包含著承諾和信守 。 契約基于對(duì)誠(chéng)信的 須要才訂立 , 契約關(guān)系雖然是靠民間習(xí)慣法和 國(guó)家法令來(lái)指導(dǎo)貫徹 , 實(shí)質(zhì)上還是在靠誠(chéng)信來(lái) 維系和運(yùn)轉(zhuǎn) 。 誠(chéng)信是契約關(guān)系的基礎(chǔ) , 也是契 約社會(huì)的一種道德要求 。 在探討契約與契約關(guān)系的社會(huì)地位和作用 時(shí) , 人們往 往比 較多地 注 意到 西方 古羅 馬的 《十二銅表法 》; 法國(guó)的 《拿破侖法典 》等 , 并從 中找到一些對(duì)契約的解釋和規(guī)定 。 其實(shí)中國(guó)是 世界上契約關(guān)系發(fā)達(dá)最早的國(guó)家之一 , 對(duì)于契 約的認(rèn)識(shí)與運(yùn)用 , 遠(yuǎn)比羅馬 《十二銅表法 》中第 六表法的規(guī)定要早得多 , 早在三千年前的西周 時(shí) , 國(guó)家就有了一些對(duì)契約的界定 , 如 《周禮 》 中就有 “四曰聽(tīng)稱責(zé)以傅別 、” “六曰聽(tīng)取予以 ⑦ 書(shū)契 ”、“七曰 聽(tīng)賣買(mǎi) 以質(zhì)劑 ” 等的 規(guī)定 。 取 予 , 是指財(cái)物所有權(quán)由一方給予 、 一方取入的轉(zhuǎn) 移 , 在這種轉(zhuǎn)換過(guò)程中 , 則應(yīng)以書(shū)契為憑 , 宋人 王昭禹解釋說(shuō) : “載于簡(jiǎn)牘謂之書(shū) , 合而驗(yàn)之謂 之契 �！� 書(shū)契在賣買(mǎi)交易中又稱為 “質(zhì)劑 ” , 在 古代使用簡(jiǎn)牘書(shū)寫(xiě)的時(shí)代里 , 總是將交易內(nèi)容 和雙方的約定一式二份同時(shí)寫(xiě)在簡(jiǎn)牘兩邊 , 中 間也大寫(xiě)一些文字 , 然后從中間破別開(kāi)來(lái) , 兩家 各得其一 , 檢驗(yàn)時(shí)兩片驗(yàn)之 , 中間兩半文字相合 稱為契合 。 這種書(shū)契長(zhǎng)形者稱為質(zhì) , 多用于大 型的交易 ; 短 形者稱為劑 , 多用于小 規(guī)模的交 易 。 像這類當(dāng)事人在契書(shū)上手書(shū)文字 , 或刻畫(huà) 印痕以為鑒證者 , 又稱之為 “傅別 ” 、“符別 ”, 或 稱之為 “莂 ”。 傅別與質(zhì)劑 , 在實(shí)際的功能上 , 都是一樣的 , 都起著防偽憑證的作用 。 所以漢 代的鄭玄說(shuō) : “傅別 、 質(zhì)劑 , 皆今之券書(shū)也 。 ” 從 西周人們對(duì)契約書(shū)的細(xì)密分類及其稱呼已不難 看出 , 中國(guó)早在商周時(shí)期的社會(huì)生活中 , 已有契 約制度的建立 , 并在人們的經(jīng)濟(jì)生活中流行開(kāi) · 2·
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來(lái)。 我國(guó)現(xiàn)存最早的契約 , 是近三千年前鐫刻 在青銅器皿上的一批有關(guān)田地的契約文字 , 這 就是 1975 年在 陜 西岐 山 縣 出土 的 《衛(wèi) 盉 銘 文 》 , 即西周 《恭王三年 ( 公元前 917 年 ) 裘衛(wèi)典 田契 》; 《五祀衛(wèi)鼎銘文 》 , 即西周 《恭王五年 ( 公 元前 919年 ) 裘衛(wèi)租田契 》; 《九年衛(wèi)鼎銘文 》, 即西周 《恭王九年 ( 公元前 913 年 ) 裘衛(wèi) 易地 契 》 。 這些土地交易在完成之后 , 契約主人方 裘衛(wèi)便將契約文字刻寫(xiě)在盉 、 鼎等銅器皿上 , 就 是為了使契文中規(guī)定的內(nèi)容得到多方承認(rèn) 、信 守 , 按照三件契文通用的語(yǔ)言 , 就是要使契約的 主人裘 “衛(wèi)其萬(wàn)年 永寶用 ”。 所以訂立 契約的 本身 , 正是為了對(duì)約定的長(zhǎng)期信守 。 官方的契約制度 , 最初還是源于民間約定 俗成的一些習(xí)慣 , 民間的這些習(xí)慣也逐漸形成 了一套世代延續(xù)的鄉(xiāng)法民約 , 在吐魯番出土的 一件 《唐咸亨五年 ( 公元 674 年 ) 王文歡訴酒泉 城人張尾仁貸錢(qián)不還辭 》中 , 就曾寫(xiě)有 “準(zhǔn)鄉(xiāng)法 1 和立私契 ”, 反映出古代民間訂立私 契 , 都是 遵循的 “鄉(xiāng)法 ” 。 所謂 “鄉(xiāng)法 ”, 就是指的民間世 代承襲的習(xí)慣法 , 或可稱為古代 的 “民 間習(xí)慣 法 ” 、“民法 ”。 其中最核心的思想就是以誠(chéng)信 待人 , 以誠(chéng)信處事 。 為了保證契約能始終在誠(chéng) 信狀態(tài)下正常運(yùn)行 , 中國(guó)古代的先民們也想出 了各種方式或辦法 , 來(lái)防止不誠(chéng)信或欺詐虛假 事情的發(fā)生 , 這應(yīng)該就是民間鄉(xiāng)法 、 亦即中國(guó)古 代民法的重要內(nèi)容之一 。 從兩千多年來(lái)的中國(guó) 民間各類 契約看 , 其 維護(hù)誠(chéng)信的 方式 , 多 種多 樣 , 也可以說(shuō)是步步為營(yíng) 、 層層設(shè)防 。 方式之一是券契本身的防偽 : 最早的契約 , 較大型重 要者 , 常鐫 刻于青銅器 皿上 , 一 旦成 立 , 便難于作偽 。 在用簡(jiǎn)牘作書(shū)寫(xiě)材料的時(shí)代 里 , 人們想出將契約內(nèi)容一式二份寫(xiě)在同一簡(jiǎn) 上 , 還寫(xiě)上 “同 ”字 , 并從中剖開(kāi) , 交易雙方各執(zhí) 一半 , 當(dāng)兩份合 在一起時(shí) , “同 ”字的左半與右 半是否完全相合 , 就成了驗(yàn)證契書(shū)真?zhèn)蔚臉?biāo)志 。 如吐魯番阿斯塔那 53 號(hào)墓出土的 《西 晉泰始 九年 ( 公元 273 年 ) 高昌翟姜女買(mǎi)棺約 》, 契文 一開(kāi) 頭 , 就 寫(xiě) 有 “同 ” 字 的 右 半 。 如 果 不 寫(xiě) “同 ”字 , 由當(dāng)事人立契時(shí)另寫(xiě)其它字 , 或在簡(jiǎn) 契上刻畫(huà)成一些痕記 , 然后一分為二 , 驗(yàn)證時(shí)將
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二契合在一起 , 符契相合了就是真契 , 其防偽的 功能和作用也是一樣的 。 當(dāng)書(shū)寫(xiě)材料進(jìn)到紙質(zhì)書(shū)寫(xiě)后 , 契約書(shū)也寫(xiě) 在紙上 , 仍采取一式二份的做法 , 然后將二契各 折疊一半 , 用兩契的背面相對(duì)接后 , 在其上寫(xiě)上 “合同 ” , 如此 , “合同 ”二字的右半在一契紙的 背面 ; 其左半便在另一契紙的背面 。 只有當(dāng)兩 契背面的 “合同 ”字 完全吻 合 , 才證明 都是真 契 。 近年在吐魯番新出土的一件 《高昌永康十 二年 ( 公元 477 年 ) 張祖買(mǎi)胡奴券 》券背 , 就留 有 “合同文 ”三 字的左半 , 就 是實(shí)物的 證明 。 表明一式二份書(shū)寫(xiě)的契約又 稱為 “合 同文 ”或 合同書(shū) , 這種方式一直到明清時(shí)期仍在繼續(xù)沿 用 , 如 《明景泰元年 ( 公元 1450 年 ) 祁門(mén)縣方茂 廣出伙山地合同 》的款縫上 , 有大字寫(xiě)的 “今立 合同貳本 , 各收壹本 , 日后為照 ”諸字的左半 , 表明其右半的那一份合同書(shū)在另一方手中 , 如 此做都是為了 “日后為照 ”, 即經(jīng)得起真實(shí)的檢 驗(yàn)。 方式之二是當(dāng)事人在契文上親自寫(xiě)上自己 的姓名 , 即契文中常說(shuō)的 “各自署名為信 ”, 吐 魯番 哈刺 和 卓 88 號(hào) 墓所 出 《北涼 承 平 五年 ( 447) 道人法安弟阿奴舉錦券 》中 , 有錦主翟紹 5 1 遠(yuǎn)本人的簽名 ; 哈刺和卓 99 號(hào)墓 所出 《北涼 承平八年 ( 450) 翟紹遠(yuǎn)買(mǎi)婢券 》中買(mǎi)主翟紹遠(yuǎn) 、 《義熙五年道人弘度舉錦券 》中的錦主翟紹遠(yuǎn) , 6 1 都有本人的 簽名 。 吐 魯番阿斯塔那 153 號(hào)墓 出有高昌國(guó)延昌年間的券契 9 件 , 幾乎每件券 契的尾部均寫(xiě)有 “民有私要 , 要行二主 , 各自署 名為信 ”, 這一習(xí)慣 , 在前述幾件十六國(guó)券契 中已是如此 , 說(shuō)明至少在十六國(guó)以前就已形成 。 “署名為信 ” , 就是以自已親自簽名作為憑 信 , 然而 , 如遇到文盲時(shí)就會(huì)出現(xiàn)困難 , 於是便 出現(xiàn)了 “畫(huà)指為信 ”或 “畫(huà)指為驗(yàn) ”: 即在券契文 書(shū)中自己姓名位下親自畫(huà)上簽押 , 或畫(huà)上自己 中指節(jié)印痕 , 有時(shí)還注明 “手不解書(shū) , 以指節(jié)為 明 ” , 這是說(shuō) , 自己不會(huì)書(shū)寫(xiě) , 以畫(huà)本人指節(jié)作 為證明 。 這些都是為了證明此契的誠(chéng)信度 。 這種表示真實(shí)與誠(chéng)信的方式 , 在西域一些 民族的經(jīng)濟(jì)契約中 , 也同樣使用 , 有的甚至用刻 好的個(gè)人印章所替代 , 如阿斯塔那 135 號(hào)墓所 出粟特文 《高昌延壽十六年買(mǎi)女奴契 》中 , 就有
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“高昌書(shū)記長(zhǎng) P t ' w r 的印 ”。 在回 鶻文的 契約 中 , 當(dāng)事人也常用印章來(lái)表明自己的誠(chéng)實(shí)信守 , 如回鶻文 《拔洽赫賣奴婢 契 》, 是拔 洽赫以 52 束棉布的價(jià)格將自己原有的一名奴隸艾山的斤 賣給彼得 律孜的契約 , 在契文第 22 行上 有印 0 2 章 , 并注明 “這個(gè)印章是我拔洽赫的 ”。 除了奴 隸買(mǎi)賣契以外 , 對(duì)于土地買(mǎi)賣契也一樣 , 如回鶻 文 《拖魯喀喇等人賣 田契 》是拖魯 · 喀喇等十 人將一塊茬子地賣給庫(kù)什 · 鐵木耳法師的契 約 , 在契文 22 23 行鈐有圖章 , 并寫(xiě)有 “圖章是 我們拖魯 · 喀喇 、米四兒 ( · 烏魯合 ) 、尹奇 · 喀喇和米四兒等十人的 ”。 圖章在這里都表示 著對(duì)所有權(quán)出賣的信守 。 在沒(méi)有印章時(shí) , 也有用手印紋 , 即捺上自己 的中指指紋印為 憑者 , 如回鶻文 《伯鐵 木耳賣 葡萄園契 》中 , 當(dāng)事人伯 · 鐵木耳及證 人都是 用的手印 , 第 18 行印紋后寫(xiě)有 “這個(gè)手印是我 伯 · 鐵木耳的 ”,
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回鶻文 《瑪爾蘭 借棉布契 》
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中 , 第 13 行寫(xiě)有 “這個(gè)手印是我瑪爾蘭的 ”; 回鶻文 《米四兒借谷子契 》中 , 第 11 12 行寫(xiě) 有 “該手印是我米四兒的 ”, 這種方式也是對(duì) 古代傳統(tǒng)誠(chéng)信方式的一種繼承和發(fā)展 。 早在高 昌王國(guó)時(shí)期 , 就有過(guò)朱色印紋的文書(shū) , 即 《高昌 5 2 延壽四年 ( 627) 參軍汜顯祐遺言文書(shū) 》, 在遺 言文的中部上方 空白處 , 有一 “朱色倒 手掌印
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紋( 右手 ) ”; 其下寫(xiě)有 “是汜顯祐 存在時(shí) 手 ◆ 券”; 在后部上方 " 有朱色手掌印紋 ( 右手 ) 的左 半部 " 。 遺言 文書(shū) , 是 臨終者對(duì)繼承人 等的一 種約定 , 在其上印上本人的手掌印紋 , 表示遺言 者對(duì)所言內(nèi)容的誠(chéng)實(shí)信守和堅(jiān)定不變性 , 這種 表示誠(chéng)信的方式一直延續(xù)到幾百年后蒙元時(shí)期 的回鶻人經(jīng)濟(jì)生活中 。
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方式之三是訂立契約時(shí) , 應(yīng)有第三方人士 在場(chǎng) , 而且必須在契約上寫(xiě)明備案 : 如 《西漢神 爵二年 ( 公元 前 60 年 ) 廣漢縣 節(jié)寬德賣 布袍 券 》 , 在券簡(jiǎn)尾就寫(xiě)有 “時(shí)在旁候史張子卿 、戍 卒杜忠知卷 約 , 沽旁二斗 ” 。 這是說(shuō) , 節(jié)寬德 在訂立賣布袍券時(shí) , 候史張子卿 、杜忠都在場(chǎng)見(jiàn) 證此事 。 “沽旁二斗 ”在有的券契上寫(xiě)作 “古酒 旁二斗皆飲之 ”、“沽酒各半 ”、“沽各半 ”等 , 這 是在契券訂立完成 、 沽酒酬謝在場(chǎng)者 , 交易雙方 各承擔(dān)一半沽酒錢(qián)的意思 , 其目的在于要在旁 · 3·
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者充當(dāng)證人 , 一旦出現(xiàn)爭(zhēng)議 , 還須請(qǐng)證人到場(chǎng)來(lái) 評(píng)斷 。 漢魏以后 , 這些訂契約在場(chǎng)的旁人等 , 都有 了專門(mén)的稱呼 , 如 “時(shí)人 ”、“書(shū)券 ”等 。 在高昌 王國(guó)時(shí)期 , 券尾的稱謂通常都是 “倩書(shū) ” ( 書(shū)寫(xiě) 券契者 ) 、“時(shí)見(jiàn) ” ( 當(dāng)時(shí)親見(jiàn)者 ) 、“臨座 ”( 面臨 在座者 ) 。 到了唐代 又有一些新變 化 , 在契尾 除了契約雙方主人簽名押署外 , 還有 “知見(jiàn)人 ” 或 “見(jiàn)人 ”, 也就是訂契約時(shí)的見(jiàn)證人 , 少則一 、 二人 , 多則六 、 七人 。 在前述粟 特文 的 賣奴 契 中 , 列的 是 五名 “在場(chǎng) ”者 , 即漢文文書(shū)中的 “臨座 ”。 而在回鶻 文的契約中 , 這些請(qǐng)來(lái)的第 三者 , 多 被寫(xiě)成為 “證人 ” , 通常與漢文契券一樣 , 都在契尾 , 寫(xiě)下 姓名 , 并在名下畫(huà)押 , 并注明 : “該花押是我證 人 ×××× 的 ”。 在券契中也有稱為 “保人 ”者 , 少則一 、二 人 , 多則五 、六人 ; 如是奴婢買(mǎi)賣契 , 保人必須在 五人以上 。 “保人 ”的作用不同于 “知見(jiàn)人 ”, 他 不僅知見(jiàn)了券契的訂立 , 而且要擔(dān)保契約義務(wù) 人完成自己的義務(wù) , 否則 , 就要承擔(dān)契約義務(wù)的 連帶責(zé)任 。 這類保人 , 到了清代 , 常稱為 “中保 人 ”, 除了擔(dān)保責(zé)任外 , 還起從中 介紹的作用 , 故有時(shí)又稱 “中保說(shuō)合人 ” 。 由上看來(lái) , 無(wú)論訂立何種契約 , 除當(dāng)事者雙 方外 , 總是要邀請(qǐng)第三方到場(chǎng) , 以起一種人證的 作用 , 即證明契約的誠(chéng)信及有效性 。 方式之四是 事先講明 違約受罰 的種種規(guī) 定 , 并明確寫(xiě) 入契文中 : 在漢代簡(jiǎn)牘 式的券契 中 , 還不大見(jiàn)有違約受罰的文字記載 , 在進(jìn)入到 十六國(guó)時(shí)期的紙質(zhì)契約文書(shū)后 , 便有了違約加 倍受罰的記載 , 如 《前秦建元十三年 ( 公元 377 年) 七月廿五日趙伯龍買(mǎi)婢券 》中以中氈七張 買(mǎi)一名 八歲 幼婢 , 券文 說(shuō) : “有人 認(rèn)名 及反悔 8 2 者 , 罰中氈十 四張 , 入不 悔者 ”, 從這 一時(shí)期 起 , 這一模式便成為了訂契約時(shí)的一種貫例 , 常 常在券契中寫(xiě)有 “二主和同立券 , 券成之后 , 各 不得返悔 , 悔者一罰二入不悔人 ”一類的話 , 雖 然這是預(yù)防性文言 , 卻是對(duì)契約執(zhí)行中出現(xiàn)非 誠(chéng)信行為的一種警示 。 到了唐代 , 對(duì)于涉及錢(qián)財(cái)交易一類的契約 關(guān)系 , 其違約懲 罰性的追討十 分嚴(yán)勵(lì) 。 如 《唐 · 4·

乾封三年 ( 公元 668 年 ) 張善熹於左憧熹邊舉 錢(qián)契 》, 張向左借了銀錢(qián)二十文 , 契文規(guī)定 : “月 別生利銀錢(qián)二文 , 到月滿 , 張即須送利 。 到左須 錢(qián)之日 , 張并須本利酬還 。 若延引不還 , 聽(tīng)左拽 取張家財(cái)雜物 , 平為本錢(qián)直 。 身東西不在 , 一仰 妻兒 、 保人償錢(qián)使了 。 若延引不與左錢(qián)者 , 將中 渠菜園半畝 , 與 作錢(qián) 質(zhì) , 要須得 好菜 處 �！� 這 里 , 債權(quán)人實(shí)際得到了舉債者家屬和財(cái)物的雙 重保證 , 一種是由妻兒 、保人還貸 ; 或者以家財(cái) 、 菜園抵債 。 以上所列的四種方式 , 都是為了保證契約 關(guān)系能在誠(chéng)信的基礎(chǔ)上正 常運(yùn)行的措施和辦 法 。 歷史經(jīng)驗(yàn)表明 , 這些都是行之有效 、 從而能 被延續(xù)到今天的一種優(yōu)良傳統(tǒng) 。 在古代 的契 約 中 , 常常 在 契文 中 還寫(xiě) 有 “官有政法 , 人 從私契 , 兩和立契 , 畫(huà)指為信 ”, 這意思是說(shuō) , 官府有其政治法律的規(guī)定 , 而民間 的經(jīng)濟(jì)交往則以私家訂立的契約為準(zhǔn) , 經(jīng)雙方 協(xié)商所訂立之契約 , 以雙方所畫(huà)指節(jié)為信守的 標(biāo)記 , 強(qiáng)調(diào)的是契約雙方的誠(chéng)實(shí)和信守 , 是崇尚 道德性的鄉(xiāng)法 , 似乎與官方不相干 。 應(yīng)該說(shuō) , 在 大多數(shù)情況下 , 民間契約在鄉(xiāng)法民約的制約下 , 在上列多重防范不誠(chéng)信的措施下 , 都能遵循誠(chéng) 信的原則 , 使契約能正常地運(yùn)轉(zhuǎn)進(jìn)行 。 但是 , 也 不排除在現(xiàn)實(shí)生活中仍然存在著不誠(chéng)信 、 或欺 詐 、賴騙的情況 。 因此 , 靠單純道德性的鄉(xiāng)法來(lái) 貫徹誠(chéng)信原則 , 有時(shí)就顯得無(wú)能為力 。 面對(duì)這種局限性 , 就必然要求國(guó)家政權(quán)來(lái) 作民間鄉(xiāng)法的后盾 , 用法律來(lái)維護(hù)誠(chéng)信的原則 , 用法律手段來(lái)制裁 、懲罰違背誠(chéng)信原則者 。 例 如法制比較完備 的唐王朝 , 就有 對(duì) “負(fù) 債違契 不償 ”者的法律懲治 , 其 律文規(guī)定是 : “諸負(fù)債 違契不償 , 一匹以上 , 違二十日笞二十 , 二十日 加一等 , 罪止杖六十 ; 三十匹 , 加二等 ; 百匹 , 又 0 3 加三等 。 各令備償 。 ” 對(duì)于 “負(fù)債違契不償 ”一 語(yǔ) , 《疏議 》文解釋說(shuō) : “欠負(fù)公私財(cái)物 , 乃違約 乖期不償者 。 ”若是 “負(fù)百匹之物 , 違契 滿二十 日 , 仗七十 ; 百日不償 , 合徒一年 。 ”仍然責(zé)令準(zhǔn) 備償還 。 律文中的 “一匹 ”, 是指絹一匹 , 也是 初唐對(duì)財(cái)物的一種基本計(jì)量 。 對(duì)于欠負(fù)債務(wù) , 逾期不還 , 在民間契券中常 有這樣的語(yǔ)言 : “若前卻不償 , 聽(tīng)抴家財(cái) , 平為
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錢(qián)直 ”; 或如前引唐張善熹舉錢(qián)契中寫(xiě)的 “若延 引不還 , 聽(tīng)左拽取張家財(cái)雜物 , 平為本錢(qián)直 ” 。 對(duì)于這種民間掣奪家資抵債的行為 , 不是可以 隨便進(jìn)行的 , 因?yàn)閲?guó)家直接參與了管控 。 唐律 規(guī)定 : “諸負(fù) 債不告官司 , 而強(qiáng)牽財(cái) 物 , 過(guò)本契 者 , 坐贓論 。 ”針對(duì)此律 , 《疏議 》解釋說(shuō) : “公私 債負(fù) , 違契不償 , 應(yīng)牽掣者 , 皆告官司聽(tīng)斷 。 若 不告官司而強(qiáng)牽掣財(cái)物 , 若奴婢 、 畜產(chǎn) , 過(guò)本契 者 , 坐贓論 �！� 這是針對(duì)前面所列維護(hù)誠(chéng)信原 則第四種 、 即違約懲罰性追討的國(guó)家法律干預(yù) 。 違契不償 , 用掣奪家資的辦法來(lái)抵債 , 官府并不 反對(duì) , 但必須報(bào)告官府 , 經(jīng)官府判斷以后才可進(jìn) 行 , 否則 , 超過(guò)了契約中的財(cái)物數(shù) , 就要對(duì)掣奪 者以強(qiáng)盜受贓罪論處 。 這是對(duì)債權(quán)者掣奪家資 抵債權(quán)限的一種嚴(yán)格限制 , 法律作如此規(guī)定 , 既 是對(duì)負(fù)債者正當(dāng)權(quán)益的保護(hù) , 也是對(duì)誠(chéng)信原則 的另一種維護(hù) 。 說(shuō)明了國(guó)家法律在維護(hù)債權(quán)人 權(quán)宜的同時(shí) , 也考慮著應(yīng)維護(hù)債務(wù)者的正當(dāng)利 益。 國(guó)家政權(quán)及 其法律在 民間契約 關(guān)系發(fā)展 中 , 總是起著監(jiān)督和輔助契約各方正常發(fā)展的 作用 , 如果一旦違約 , 又不遵守法理習(xí)慣 , 國(guó)家 就會(huì)出面加以干預(yù) 。 吐魯番阿斯塔那 19 號(hào)墓 出有 《唐咸亨四年 ( 公元 673 年 ) 張尾仁於王文 歡邊舉錢(qián)契 》 , 契文有殘缺 , 據(jù)上下 文意知 : 張 尾仁正月 二十五日於王文歡邊舉取銀錢(qián)貳拾 文 , 月 別生 利 錢(qián) 貳文 , 至 × 月 × 日 本 利 具還 … …。 同墓又出有 《唐咸亨五年 ( 公元 674 年 ) 王文歡訴酒泉城人張尾仁貸錢(qián) 不還辭 》, 其中 王文歡提出張尾仁于 “咸亨四年 正月內(nèi)立契 , ( 貸取 ) 銀錢(qián)貳拾文 , 準(zhǔn)鄉(xiāng)法和立私契 : 其( 銀錢(qián) 貳) 拾文后 ( 生利 ) 錢(qián)貳文 , 其人 從取錢(qián) 已來(lái) , ( 多次往酒泉城從 ) 索 , 延引不還 ”, 不得已 , 只 有訴官 , 請(qǐng)求依 法官斷 。 這 起事件正屬于 “負(fù) 債違契不償 ”的案例 , 官府如何判此案 , 由于文 缺 , 無(wú)法得知 。 推測(cè)有兩種可能 : 一種是官府出 面協(xié)調(diào)仲裁 , 令張尾仁立即還錢(qián) 、 或者限日令張 尾仁本利具還了事 ; 另一 種是依 “負(fù)債違契不 償 ”律來(lái)治罪 。 官府不論使 用哪種手 段來(lái)維護(hù) 契約的誠(chéng) 信 , 都具有國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)制性 。 吐魯番阿斯塔 那 19號(hào)墓出的 《唐乾元二年 ( 公元 759 年 ) 趙
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小相立限納負(fù)漿錢(qián)牒 》就是體現(xiàn)國(guó)家權(quán)力強(qiáng)制 性的文書(shū) , 全文轉(zhuǎn)引如下 : 1　趙小相并妻左負(fù)閻庭漿六石 , 今平 章取壹仟伍佰文 。 2 　陸伯文限今月十八日納 , 叁伯文 限二月十五日納 , 3　陸伯限伍月十日 納 右緣 家細(xì) 累 , 請(qǐng) 立
限 , 請(qǐng)於此輸納 , 不向交河縣 。

4　　 右件通三件如前 , 如違一限 , 請(qǐng) 夫婦 5　　 各決十下 。 如東西逃避 , 一仰妻 翁代納 。 6　牒 　件 　狀 　如 　前 。 謹(jǐn) 牒 。 7　　　　　　　　　乾元貳年 　 正 月　 日負(fù) ┃漿人趙 ┃小相 ┃ 牒 8　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　 妻左年 ┃ 卅 ┃　┃ 9　　　　　　　　　　　　　　　 　　 保人妻翁 ┃左義 ┃ 琛年 ┃六十 從此牒文得知 , 趙小相夫婦欠負(fù)閻庭的漿六石 , 顯然是在經(jīng)官府協(xié)調(diào)之后 , 才平章成一千五百 文錢(qián) , 分三次立限還錢(qián) , 如違一限 , 請(qǐng)夫婦各決 十下 , 實(shí)即各笞十下 , 這已與刑 律所罰相 差無(wú) 幾 。 如當(dāng)事人逃走 , 則找保人妻翁左義琛代為 還錢(qián) , 這里正體現(xiàn)出了國(guó)家權(quán)力和法律的威嚴(yán) 。 由上看到 , 契約關(guān)系中的誠(chéng)信原則 , 單純靠 道德的鄉(xiāng)法傳統(tǒng)來(lái)維系是不夠的 , 只有靠傳統(tǒng) 的鄉(xiāng)法習(xí)慣與國(guó)家法律的手段兩個(gè)方面雙管齊 下 , 形成為一種合力 , 才能得到有效的貫徹 , 這 正是我國(guó)古代契 約法理基礎(chǔ) 之所在 。 只 有用 德 、法共治的辦法 , 才能帶來(lái)在誠(chéng)信基礎(chǔ)上出現(xiàn) 的社會(huì)安定秩序 , 才能保證社會(huì)各類人群之間 在誠(chéng)信基礎(chǔ)上的和諧相處 。 這是一條十分重要 的歷史經(jīng)驗(yàn) , 需要我們今天認(rèn)真地加以繼承和 發(fā)揚(yáng) 。 本 文開(kāi)始提 到的國(guó)家 《民法 》及 《合同 法 》中 , 將誠(chéng)實(shí)信用原則 , 用法律形式將其固定 下來(lái) , 就是一種最好的繼承 。 注釋與參考文獻(xiàn) :
①《中華人民共和國(guó)民 法通則 》, 1986 年 4 月 12 日第六 屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò) 。 ②《中華人民共和國(guó)合 同法 》, 1999 年 3 月 15 日第九屆

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全國(guó)人民 代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò) 。 ③鄭氏注 、孔穎達(dá)疏 《禮記正義 》 卷 53《中庸 》, 《十 三經(jīng) 注疏 》 下冊(cè) , 北京 : 中華書(shū)局 影印本 , 1980 年 , 第 1632 頁(yè)。 ④《論語(yǔ)注疏 》卷 1《學(xué)而 》, 《十三經(jīng) 注疏 》 下冊(cè) , 北京 : 中華書(shū)局 影印本 , 1980 年 , 第 2457 頁(yè) 。 ⑤《論語(yǔ)注疏 》卷 13《子路 》 , 《十三經(jīng)注疏 》下冊(cè) , 北京 : 中華書(shū)局 影印本 , 1980 年 , 第 2508 頁(yè) 。 ⑥宋朱子編 《二程遺 書(shū) 》卷 25《暢潛道 本 》 中有 云 : " 學(xué) 貴信 , 信在誠(chéng) , 誠(chéng)則 信矣 , 信 則誠(chéng) 矣 , 不信 不立 , 不 誠(chéng) 不行 。" 文淵閣四庫(kù)全書(shū)本 。 ⑦鄭玄注 、賈公彥疏 : 《周禮注疏 》卷 3《小宰 》, 《十 三經(jīng) 注疏 》 上冊(cè) , 中華書(shū)局影印本 , 1980 年 , 第 654 頁(yè) 。 ⑧王昭禹 : 《周禮詳解 》 卷 3, 文淵閣四庫(kù)全書(shū)本 。 ⑨鄭玄注 、賈公彥疏 : 《周禮注疏 》卷 3《小宰 》, 《十 三經(jīng) 注疏 》 上冊(cè) , 中華書(shū)局影印本 , 1980 年 , 第 654 頁(yè) 。 ⑩岐山縣文化館 、陜 西省 文管會(huì) : 《陜西 省岐 山縣董 家 村西周銅 器窖穴發(fā)掘簡(jiǎn)報(bào) 》, 《文物 》 1976 年第 5 期 。 參見(jiàn)張傳 璽主編 ; 《中國(guó)歷代契 約會(huì)編考釋 》, 北 京大 學(xué)出版社 , 1995 年 , 上冊(cè)第 3 -10 頁(yè) 。 1國(guó)家文物局 古文 獻(xiàn)研究 室 、新疆 維吾爾 自治 區(qū)博 物 館 、武漢大學(xué)歷史系編 : 《吐魯 番出 土文書(shū) 》 第三卷 , 北京 : 文物出版社 , 1992 年 , 第 269 頁(yè) 。 2 《文物 》 1972 年第 1 期第 22 頁(yè)圖 28 即是該簡(jiǎn)約的圖 1 版。 3柳方 : 1 《吐魯番新出的 一件奴 隸買(mǎi)賣 文書(shū) 》 , 載 《吐魯 番學(xué)研究 》 2005 年 , 第 1 期 。 4張傳璽主 編 : 1 《中 國(guó)歷 代契 約會(huì) 編考 釋 ( 下) 》, 北 京 大學(xué)出版 社 , 1995 年 , 第 1041 頁(yè) 。 5 《吐魯番出土文書(shū) 》 第一卷 , 北 京 : 1 文物 出版社 , 1992 年 , 第 88 -89 頁(yè) 。 6 《吐魯番出土文書(shū) 》 第一卷 , 北 京 : 1 文物 出版社 , 1992 年 , 第 92 -95 頁(yè) 。 7 《吐魯番出土文書(shū) 》 第一卷 , 北 京 : 1 文物 出版社 , 1992 年 , 第 279 -285 頁(yè) 。

8 《吐魯番出土文書(shū) 》 第二卷 84 頁(yè) 《唐西州高昌縣 趙懷 1 愿買(mǎi)舍券 》。 9( 1 日) 吉 田豐 、森安孝 夫著 、柳洪亮 譯 《麴氏高 昌國(guó)時(shí) 代粟特文買(mǎi)賣女奴隸文書(shū) 》, 《新疆文物 》 1993 年 第 4 期 , 第 111 頁(yè) 。 0李經(jīng)緯 : 2 《回鶻文社會(huì)經(jīng)濟(jì)文書(shū)研究 》, 新疆大學(xué)出版 社 , 1996 年 , 第 3 -7 頁(yè) 。 1李經(jīng)緯 : 2 《回鶻文社會(huì)經(jīng)濟(jì)文書(shū)研究 》, 新疆大學(xué)出版 社 , 1996 年 , 第 31 -36 頁(yè) 。 2李經(jīng)緯 : 《回鶻文社會(huì)經(jīng)濟(jì)文書(shū)研究 》, 新疆大學(xué)出版 社 , 1996 年 , 第 72 頁(yè) 。 3李經(jīng)緯 : 2 《回鶻文社會(huì)經(jīng)濟(jì)文書(shū)研究 》, 新疆大學(xué)出版 社 , 1996 年 , 第 111 頁(yè) 。 4李經(jīng)緯 : 2 《回鶻文社會(huì)經(jīng)濟(jì)文書(shū)研究 》, 新疆大學(xué)出版 社 , 1996 年 , 第 114 頁(yè) 。 5 《吐魯 番出 土 文 書(shū) 》 第 二 卷 204 頁(yè) 《高 昌 延 壽 四年 2 ( 公元 627 年 ) 參軍汜顯祐遺言文書(shū) 》。 6在回鶻文 《拖 魯喀 喇 等人 賣田 契 》 中 , 寫(xiě)有 " 2 窩 克臺(tái) 差官所需豬年留下 的一 罐子官 酒我 們也繳 不起 " 等 語(yǔ), " 窩克臺(tái)差官 " 只在蒙元時(shí)期才出現(xiàn) , 由此可證這 些回鶻文契約的時(shí)代屬于蒙元時(shí)期者不少 。 7張傳璽 主編 : 2 《中 國(guó)歷 代 契約 會(huì)編 考 釋 ( 上) 》 第 33 頁(yè)。 8俄羅斯科學(xué)院 東方 研究所 圣彼 得堡分 所 、俄羅 斯科 2 學(xué)出版社東方文 學(xué)部 、上 海古籍 出版 社編 : 《俄藏敦 煌文獻(xiàn) 》第十 五冊(cè) , 上海 古籍 出版社 、俄 羅斯 科學(xué)出 版社東方文學(xué)部出版 , 2001 年 , 第 212 頁(yè) 。 9 《吐魯番出土文書(shū) 》 第三卷 219 頁(yè) 。 2 0 《唐律疏議 》卷 26 雜律 , 北京 : 3 中華 書(shū)局 , 1983 年 , 第 485 頁(yè) 。 1 《吐魯番出土文書(shū) 》 第三卷第 219 頁(yè) 。 3 2 《唐律疏議 》卷 26 雜律 , 北京 : 3 中華 書(shū)局 , 1983 年 , 第 485 -486 頁(yè) 。 3 《吐魯番出土文書(shū) 》 第三卷第 269 頁(yè) 。

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  本文關(guān)鍵詞：論我國(guó)古代契約的法理基礎(chǔ)，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。