[論文摘要]杭州市自2013年1月1日起，市屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)、其他在杭醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心，都將推行標(biāo)準(zhǔn)化電子病歷。至今已經(jīng)推行了將近半年時(shí)間，然而，與傳統(tǒng)的紙質(zhì)病歷相比，作為計(jì)算機(jī)信息時(shí)代產(chǎn)物的電子病歷，其相關(guān)法律法規(guī)的制定與保護(hù)方面卻相對(duì)落后，更無法滿足司法實(shí)踐的需要。文章嘗試著從境內(nèi)外電子病歷的應(yīng)用現(xiàn)狀、杭州市2013年全面推行電子病歷半年來，所面臨的訴訟證據(jù)和司法鑒定等法律問題、新民訴法電子病歷的適用這三個(gè)方面對(duì)電子病歷的法律問題進(jìn)行初步探討，以期有助于電子病歷在杭州順利推行。

　　[論文關(guān)鍵詞]電子病歷 新民訴 訴訟證據(jù) 司法鑒定

　　一、境內(nèi)外電子病歷的應(yīng)用現(xiàn)狀

　　（一）美國的電子病歷
　　美國是最早建立電子病歷（Electronic Medical Records， EMR）的國家。1960 年，以美國麻省總醫(yī)院為代表，開發(fā)門診電子病歷并投入使用。2004 年， 時(shí)任美國總統(tǒng)的布什提出要在2014 年為所有美國人建立EHR ，并與2005年在全國范圍內(nèi)開始推行該計(jì)劃。
　　美國在電子病歷的推廣應(yīng)用和法律制度規(guī)制方面是世界上比較成功的國家之一，早在1987年提出病歷管理標(biāo)準(zhǔn)（Health Level Seven）；頒發(fā)了電子病歷的發(fā)展中最重要的法律：即著名的《全球與國家商務(wù)中的電子簽名法》，根據(jù)該法確立了電子簽字、電子合同和電子記錄的法律地位，即承認(rèn)了電子病歷作可以作為證據(jù)。
　　目前，電子病歷的各方面技術(shù)逐步成熟，從技術(shù)上實(shí)現(xiàn)了電子病歷的司法鑒定，保障了電子病歷的安全性等問題；從整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)角度來說，可以節(jié)省許多重復(fù)的醫(yī)療鑒定程序，優(yōu)化資源配置。
　　（二）日本的電子病歷
　　在日本，電子病歷系統(tǒng)已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)了全國范圍內(nèi)的使用，醫(yī)療信息化建設(shè)基本實(shí)現(xiàn)：醫(yī)療過程的數(shù)字化和無紙化。20世紀(jì)末的時(shí)候，日本政府頒布了《關(guān)于診療記錄用電子媒體保存》，在公告中診療記錄用電子介質(zhì)保存已獲認(rèn)可，對(duì)于電子病歷的目的、范圍、責(zé)任和醫(yī)務(wù)等都有明確的規(guī)定。
　　日本電子化病歷的推廣和其早期的立法文件，都為我國乃至整個(gè)亞洲的電子化病歷的應(yīng)用與法律保護(hù)問題提供了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
　　（三）中國的電子病歷
　　我國的電子病歷剛剛處于起步階段，為了順應(yīng)信息潮流，全國部分醫(yī)院和地區(qū)于2000年開展電子病例試點(diǎn)工作，嚴(yán)格意義上講，，電子病歷一直處于非法地位。2010年4月頒布了《電子病歷基本規(guī)范（試行）》，該規(guī)范對(duì)電子病歷的建立、實(shí)施、保存和監(jiān)督等問題做出了相應(yīng)的規(guī)定，加強(qiáng)了電子病歷的管理，為電子病歷的全國推廣做了法律上的準(zhǔn)備。在最新開設(shè)試點(diǎn)醫(yī)院的上海，制定并試行了《上海市電病歷管理辦法（草案）》，就電子病歷的數(shù)字認(rèn)證制度、簽字、書寫、完成、修改、保管等各方面都做了具體的規(guī)定，為我國電子病歷基本規(guī)范的制定奠定基礎(chǔ)。然而，與傳統(tǒng)的紙質(zhì)病歷相比， 作為計(jì)算機(jī)信息時(shí)代產(chǎn)物的電子病歷，其相關(guān)法律法規(guī)的制定與保護(hù)方面卻相對(duì)落后，更無法滿足司法實(shí)踐的需要。

　　二、杭州市全面推行電子病歷面臨的法律問題

　　杭州市自2013年1月1日起，市屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)、其他在杭醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心，全部推行標(biāo)準(zhǔn)化電子病歷。至今已經(jīng)推行了將近半年時(shí)間，很多法律問題凸顯出來。然而，與傳統(tǒng)的紙質(zhì)病歷相比， 作為計(jì)算機(jī)信息時(shí)代產(chǎn)物的電子病歷，其相關(guān)法律法規(guī)的制定與保護(hù)方面卻相對(duì)落后，更無法滿足司法實(shí)踐的需要。杭州2013年擬推行電子病歷將面臨法律制度落后，司法實(shí)踐不足等各種亟待解決的法律問題。
　　（一）電子病歷能否作為訴訟證據(jù)
　　病歷是醫(yī)療糾紛、醫(yī)療訴訟和事故處理等各個(gè)方面的法律依據(jù)。當(dāng)前，病歷分為兩種：紙質(zhì)病歷和電子病歷。傳統(tǒng)的紙質(zhì)病歷具有明確的法律地位，在多年的實(shí)踐中制定了病歷書寫規(guī)范等相關(guān)的法律法規(guī)。與傳統(tǒng)的紙質(zhì)病歷相比，電子病歷是否具有紙張病歷同等的法律效力、如何才能被作為證據(jù)使用、司法鑒定的困難等問題，都影響著電子病歷的應(yīng)用和推廣。
　　證據(jù)能力也叫證據(jù)資格， 指證據(jù)材料在法律上允許其作為證據(jù)的資格。電子病歷能否作為訴訟證據(jù)是電子病歷能否在全國順利推廣使用的關(guān)鍵，筆者試從法律證據(jù)“三性”角度對(duì)電子病歷進(jìn)行審視，以確立它的證據(jù)能力。根據(jù)證據(jù)法的一般原理和訴訟法所確立的證據(jù)規(guī)則，作為證據(jù)必須具有客觀真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性這三個(gè)性質(zhì)。電子病歷證據(jù)能力的認(rèn)定主要從真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性的角度進(jìn)行。
　　真實(shí)性是指證據(jù)必須是客觀存在的事實(shí)材料，是證據(jù)的本質(zhì)屬性，也是病歷作為證據(jù)資料使用時(shí)的必備特性�！峨娮硬v基本規(guī)范（試行）》和《電子簽名法》分別從主觀和技術(shù)上對(duì)電子病歷的客觀真實(shí)性作出了一定保障。病史詢問、各種檢查結(jié)果的記錄都必須客觀真實(shí)，雖然病程記錄、病例討論等具有較大的主觀性，但其是在客觀檢查的基礎(chǔ)上、根據(jù)醫(yī)學(xué)科學(xué)原理所進(jìn)行的分析，它具有證據(jù)的真實(shí)性。
　　合法性是指證據(jù)應(yīng)當(dāng)按法定要求和法定程序取得。合法性具體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：證據(jù)形式合法、證據(jù)提供主體合法、證據(jù)收集過程合法性。合法性是在客觀性和關(guān)聯(lián)性基礎(chǔ)上進(jìn)一步揭示證據(jù)的特征《電子病歷基本規(guī)范》和《電子簽名法》這兩部法律明確了電子病歷制作主體、內(nèi)容、格式、程序、簽署等制度規(guī)范，反映了證據(jù)采用的合法性原則。
　　關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)能否證明或否定待證事實(shí)，即證據(jù)應(yīng)當(dāng)能證明待證案件，一份完整的電子病歷可以分為電子病歷內(nèi)容本身和對(duì)電子病歷生成、儲(chǔ)存、傳遞、修改、增刪操作而引起的記錄。當(dāng)這些串聯(lián)成證據(jù)鏈，電子病歷自形成、獲取到最后被提交法庭的每一個(gè)環(huán)節(jié)串聯(lián)在一起，才能真正體現(xiàn)電子病歷的關(guān)聯(lián)性。
　　（二）電子病歷能否成為鑒定對(duì)象
　　病歷（病史），即醫(yī)務(wù)人員對(duì)患者患病經(jīng)過和治療情況所作的文字記錄�！恫v書寫基本規(guī)范》中的定義是：醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)過程中形成的文字、符號(hào)、圖表、影像、切片等資料的總和，包括門（急）診病歷和住院病歷。鑒定對(duì)象是指訴訟過程中需要鑒定人進(jìn)行鑒定的，與案件有關(guān)的客體物自身，客體物的反映形象，通過各種技術(shù)加工形成的復(fù)制品以及客體物的物質(zhì)現(xiàn)象。凡是作為鑒定對(duì)象的，本身應(yīng)至少推定為與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)性；若不具有關(guān)聯(lián)性，則不能作為鑒定對(duì)象。
　　在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，病歷作為證據(jù)資料使用，其與待證明的事實(shí)有著天然的內(nèi)在聯(lián)系。如果不嚴(yán)格監(jiān)管電子病歷的數(shù)據(jù)電文，就可能出現(xiàn)隨意粘貼、刪除、張冠李戴等現(xiàn)象，使數(shù)據(jù)電文與病人的病情之間失去關(guān)聯(lián)性，可能出現(xiàn)與病人真實(shí)情況不吻合的信息，導(dǎo)致數(shù)據(jù)電文記錄信息內(nèi)容與病人的真實(shí)情形失去關(guān)聯(lián)性。

　�。ㄒ唬┟袷略V訟中的電子病歷
　　電子證據(jù)是計(jì)算機(jī)技術(shù)和電子信息技術(shù)應(yīng)用發(fā)展的必然產(chǎn)物，目前，電子證據(jù)的概念在學(xué)術(shù)界仍沒有達(dá)成共識(shí)，基于當(dāng)前電子證據(jù)研究尚處于初期階段的情況下，對(duì)于電子證據(jù)的概念進(jìn)行廣義解釋為宜，即“以電子形式存在的，用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)”。電子病歷屬于電子證據(jù)的一種。
　　長期以來三大訴訟法及相關(guān)法律關(guān)于證據(jù)的類別主要包括七大形式的證據(jù)，而電子證據(jù)一直以來并不被確認(rèn)為獨(dú)立的證據(jù)形式�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干》、《中華人民共和國合同法》等法律法規(guī)將電子證據(jù)歸于視聽資料、書證等不同的證據(jù)類屬。由于法沒有明文規(guī)定電子證據(jù)這一證據(jù)形式，訴訟實(shí)踐中對(duì)電子證據(jù)的也存在一定爭議，關(guān)于電子證據(jù)的法律定性在理論界存在：書證、視聽資料、混合資料和獨(dú)立資料等各個(gè)種類。新修改的《民事訴訟法》明確規(guī)定：“證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)。”從而解決了理論界的爭議和司法實(shí)踐中的面臨的法律空白問題，將大大方便當(dāng)事人的舉證與維權(quán)。
　　（二）司法鑒定中的電子病歷
　　在司法鑒定過程中，依據(jù)病歷進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定一般能得出客觀的鑒定意見。但是對(duì)于那些被修、涂改過的病歷，如果涂改部分的醫(yī)療行為影響了治療后果，或者不能復(fù)原原始病歷的，可以認(rèn)定醫(yī)院未履行告知義務(wù)的，可以認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證不能。在鑒定過程中，對(duì)于添加或重新書寫部分，因有關(guān)醫(yī)務(wù)人員為醫(yī)院或個(gè)人推脫責(zé)任的認(rèn)定為醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證不能。
　　隨著電子病歷在全國的推廣和應(yīng)用，與傳統(tǒng)紙質(zhì)病歷相比，醫(yī)療糾紛和訴訟活動(dòng)中的電子病歷司法鑒定問題就尤為突出。首先是在電子病歷的鑒定中的提取流程和規(guī)則不健全；其次電子病歷真實(shí)性存在病歷涂改或修改和病歷添加或重新書寫兩方面問題。
　　電子病歷的司法鑒定實(shí)踐處于剛剛起步階段，在司法鑒定中存在不少缺陷，無完善的法律體系，無法把鑒定中的提取流程和規(guī)則統(tǒng)一起來，只是零星地見于各法律規(guī)范之中。此外，電子病歷證據(jù)原件與最佳證據(jù)規(guī)則相沖突，電子病歷的原始信息是一些無形的、虛擬的數(shù)據(jù)，不能滿足最佳證據(jù)規(guī)則的要求。
　　電子病案是數(shù)據(jù)庫的形式存儲(chǔ)數(shù)據(jù)，具有分離性和易改性，即電子病案的內(nèi)容和載體可以分離，電子病歷可以因人為或者客觀原因而遭銷毀、更改或破壞，可能不會(huì)留下任何修改過的痕跡。這些都導(dǎo)致司法鑒定結(jié)論的不準(zhǔn)確性和不真實(shí)性。
　�。ㄈ┰V訟中適用電子病歷之我見
　　新《民事訴訟法》已于2013年1月1日起施行。該法解決了理論界關(guān)于電子病歷證據(jù)類屬的爭議，確保了電子病歷的法律效力。這為電子病歷在醫(yī)療糾紛、醫(yī)療訴訟和事故處理等領(lǐng)域中提供法律依據(jù)，對(duì)訴訟雙方都有益處。從而有利于電子病歷在全國范圍內(nèi)的順利推行，現(xiàn)代化醫(yī)院進(jìn)行病歷管理，使之與傳統(tǒng)紙質(zhì)病歷在立法上面具有同等的法律效力。
　　然而，對(duì)于司法鑒定中的困難，新民訴并無任何的突破。電子病歷鑒定中在保證證據(jù)的原始性和真實(shí)性等方面受到諸多法律限制，與之相比，傳統(tǒng)的紙質(zhì)病歷是信息與載體不可分離的，司法鑒定中更為容易確保真實(shí)性和準(zhǔn)確性。在應(yīng)用電子病歷司法鑒定中應(yīng)注意嚴(yán)格審查電子病歷手工簽名和書寫的“全面、準(zhǔn)確、及時(shí)”。