[論文摘要]醫(yī)師注意義務既要考慮切實保護患者的利益，又要考慮將注意義務限定在合理的范圍之內(nèi)。醫(yī)師注意義務應包括法律、法規(guī)、規(guī)章制度和具體操作規(guī)程，以及職務和業(yè)務上的習慣和常理、接受期約或委托所要求的注意義務。

　　[論文關鍵詞]醫(yī)師 注意義務 產(chǎn)生

　　一、依法律、法規(guī)、診療規(guī)范產(chǎn)生的注意義務

　　醫(yī)療行為具有高度的專門性和復雜性，，現(xiàn)代國家為保護患者的利益大多有專門的法律規(guī)范如《醫(yī)師法》、《母嬰保健法》、《醫(yī)療事故處理條例》等。《醫(yī)師法》規(guī)定醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，必須嚴格遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，恪守醫(yī)療服務職業(yè)道德。實際上，醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)所確定的注意義務，也是相關醫(yī)療活動中醫(yī)務人員技術水平的一般標準。醫(yī)療活動具有很強的實踐性，每一種有效的防治疾病的方法都需要在實踐中反復探索和驗證，這就有必要對醫(yī)療活動進行總結(jié)和歸納，對其中的已經(jīng)定型的基本經(jīng)驗，如進行某一診療活動時應遵循的程序、步驟與標準等，通過制定行政法規(guī)、規(guī)章或者診療護理常規(guī)、規(guī)范的方式確定下來，從而規(guī)定醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中對各種具體情況的注意義務，以便醫(yī)師在醫(yī)療行為時遵循。
　　診療規(guī)范是醫(yī)療標準的反映，對每個醫(yī)療差錯案件涉及的相關問題，可將診療規(guī)范視為根據(jù)，以認定被告的治療行為是否符合醫(yī)療標準，同時還可減少醫(yī)療費用，促進醫(yī)療標準愈趨明確。這樣，醫(yī)師就不必因防止?jié)撛诘尼t(yī)療差錯訴訟而實施防衛(wèi)性醫(yī)療，患者也可免除費用很高的、并非診療目的的檢查項目和程序。在普通法上，控辯雙方將診療規(guī)范作為證據(jù)已有十幾年，美國醫(yī)學會《醫(yī)療數(shù)據(jù)指南》等權威診療規(guī)范常被引為證據(jù)。
　　值得注意的是，醫(yī)師遵循了規(guī)范性文件而造成患者的損害并不能完全免責。這些注意義務只是對醫(yī)師的一般要求，如果這些規(guī)范所確定的義務已落后現(xiàn)有的醫(yī)療護理理論及實踐，已有了更高的標準，醫(yī)師則應遵循這種標準，否則，應認為其違反了注意義務。

　　二、依業(yè)界習慣產(chǎn)生的注意義務

　　醫(yī)療上有許多不成文的習慣，如醫(yī)師手術應有無菌觀念、止血徹底等均為醫(yī)師所應熟悉的習慣，這些習慣對患者的生命健康有重大影響，為醫(yī)師應遵循的注意義務。同前文類似，對這類慣行并不能使醫(yī)師完全免責。如果有證據(jù)顯示在專業(yè)慣例中有明顯的疏漏，被告卻故意冒了這種巨大的風險，特別是如果這個風險是很容易且不需要太大的成本耗費就可以避免的，法官就應當盡量驗證被告的行為是否存在疏漏。如果法官根據(jù)當時的專業(yè)技術水平，對被告不采取適當?shù)姆婪洞胧┑睦碛蛇M行分析，一旦發(fā)現(xiàn)被告的行為中出現(xiàn)這樣的疏漏沒有適當?shù)睦碛桑⑶野l(fā)生這樣的風險明顯是不合理的，就可以認定被告有過失。同時慣例是會隨著時間的推移而發(fā)生變化，專業(yè)慣例也不例外。因此，那些曾被認為是正確的程序可能不再被遵循。如果已經(jīng)證實某項技術從本質(zhì)上與所有已知的專業(yè)意見相悖，專業(yè)人員就不能固守這項舊的技術。這要求在運用專業(yè)技術的同時，要保持該技術的現(xiàn)代化。

　　三、依契約而產(chǎn)生的注意義務

　　醫(yī)療行為大多具有手段性、不確定性，但這并不排除醫(yī)患之間的約定義務。在傳統(tǒng)的過失侵權理論契約義務僅能產(chǎn)生契約責任，但根據(jù)現(xiàn)代英美法責任承擔理論，如果被告出于自愿而對原告承諾承擔某種職責、責任或義務，則被告即應承擔對原告注意義務，如果他違反此種義務，即應承擔過錯侵權責任。責任承擔理論是一個極有價值的理論，他促使行為人對自己的承諾負責，特別是這種承諾使患者產(chǎn)生合理信賴時尤為適用�；颊邔υ\療方法的特殊要求，是患者自主權的內(nèi)容�；颊卟荒苋淌芡纯喽邮苣撤N較好的檢查或治療方法時，或因宗教信仰而拒絕某些醫(yī)療措施時，醫(yī)師應當尊重這種選擇，此時醫(yī)師應履行充分說明的義務和告知的義務。醫(yī)療行為與商品的制造或修理不同，人體對于治療的反應亦呈現(xiàn)多樣性變化，而依目前醫(yī)學水準，要求所有疾病必定治愈是不可能的事情。故日本學者認為，以實現(xiàn)不可能的事項為目的之法律行為無效，而將醫(yī)療契約中治愈疾病之特約視為無效。英國判例亦采用相同的觀點。我國《醫(yī)療機構管理條例實施細則》明確禁止醫(yī)療機構使用含有“疑難病”、“專治”、“專家”、“名醫(yī)”或者同類含義的文字名稱，以及其他宣傳或者暗示診療效果的名稱。如果醫(yī)療機構或其科室醫(yī)務人員通過廣告等方式宣傳或者暗示診療效果，或者對患者進行某種對診療效果的承諾，患者在其宣傳以及醫(yī)療活動過程中對其專長，如對某種疾病，某種診療方法有特殊技能宣傳自己，對某種手術的成功率為百分之百等進行明確的介紹、渲染，足以使患者產(chǎn)生合理信賴的，則應當保護患者這種合理的信賴，在判斷醫(yī)療機構或其醫(yī)務人員的過失中應當考慮這一因素來確定其注意義務的標準。我國不能像日本、英國等那樣隨意讓醫(yī)師從自己的承諾中解脫，對那些為經(jīng)濟利益而包醫(yī)包治的“醫(yī)療行為”讓其承擔相應的責任也是恰當?shù)�，這樣的約定一旦沒有達到特定的效果即可視為醫(yī)師違反注意義務。事實上，司法實踐也正是這么認定的，1999年8月13日《人民法院報》報道，湖南省新日縣人民醫(yī)院在1998年9月向全社會公開承諾，如有急重病人請及時撥打4712110，本急救中心將迅速出動，及時救護。1998年12月14日患者呂某突發(fā)心臟病，撥打此電話，而該院救護車因煤車擋道沒能出車導致患者死亡后，法院判決認為醫(yī)院違反其公開承諾，因此賠償患者各種損失12萬元。醫(yī)療上的手術同意書、麻醉同意書等常有免責條款，對此免責條款的效力通說認為此種約定無效，認為違反公平原則或違反公序良俗原則。故醫(yī)療契約若有免責條款
　　不論約定免除任何程度責任均為無效。德國醫(yī)療契約立法草案第10條亦規(guī)定免責特約為無效。法國最高法院也同樣主張違反誠信原則而無效。日本判例表明：“違反公序良俗，違反衡平原則而否定其效力�！比毡緦W說認為，為治療疾病而不得不住院或接受手術的患者，沒有不進行書面署名押印的自由選擇的余地，也就是說患者此時的意思表示是不自由的，因此這些免責條款違反公序良俗原則而無效。1963年美國實務上，亦有類似的判決。事實經(jīng)過是原告Tankl于1956年6月1日至被告經(jīng)營的UCLA附設的醫(yī)學中心求診，并與該醫(yī)學中心簽定住院契約，其中有一免責條款。后法院認此約定無效。法院認為原告住院簽約時，醫(yī)院具有決定性優(yōu)勢，原告并無討價還價的可能，而且醫(yī)院與病人訂立的條款影響到公共利益，故應受到公共約制。
　　綜上所述，在手術同意書及醫(yī)療機構有關診療定型化契約，免除醫(yī)師的責任，世界各國均認為違反公序良俗、有失公平而無效。我國《合同法》、《消法》亦認為這類免責條款無效。我國現(xiàn)在各醫(yī)院手術同意書、住院同意書等大多詳細列出可能出現(xiàn)的醫(yī)療意外、并發(fā)癥，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛大多以此抗辯。