[論文摘要]比例原則在德國、英美、日本行政法中已得到不同程度運用，因而也成為其行政法學研究的重要內(nèi)容。但在我國大陸行政法及行政法學中，比例原則還遠未引起足夠的重視。文章對傳統(tǒng)行政法中比例原則的內(nèi)涵進行闡述，對各國行政法比例原則的內(nèi)容進行比較，以起到對我國行政法適用比例原則的借鑒作用。

　　[論文關鍵詞]行政法 比例原則 比較

　　比例原則雖是德國行政法學首創(chuàng)的基本行政法原則，但是它的淵源可以追溯到雅典的梭倫時期。雅典的立法者梭倫早已對限度和過度的思想給予高度的重視，他將正義作為出發(fā)點，將限度作為社會秩序的界限，使其成為以后立法者的楷模。奧托·麥耶將比例原則譽為行政法的“皇冠原則”，提出“行政權追求公益應有凌越私益的優(yōu)越性，但行政權力對人民的侵權必須符合目的性，并采行最小侵害之方法”，也即“比例原則”。

　　一、比例原則的內(nèi)涵

　　從歷史淵源來講，傳統(tǒng)比例原則產(chǎn)生于19世紀德國警察法學。最初的涵義是指警察權力的行使只有在必要時才能限制人民的權利，也即警察在對人民作出任何不利之處分時，都必須以侵犯人民權利最小的方式為之。所以，比例原則在行政法學上又被稱為“最小侵害原則”。行政法意義上的比例原則，是指行政權力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式來進行。
　　從法理上分析，比例原則是一個廣義的概念，包括了三個次要原則或子原則：妥當性原則、必要性原則及狹義的比例原則。這就是所謂的“三分法”或“三階理論”。
　　1.妥當性原則。是指行政機關行使自由裁量權所采取的手段必須能夠實現(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達成。它針對的是行政手段與行政目的之間的客觀聯(lián)系，要求實現(xiàn)目的的手段必須適合行政目的。
　　2.必要性原則。是指在有多種能同樣達成行政目的的手段可供選擇時，行政主體應選擇采取對相對人權益損害最小的手段。
　　3.狹義比例原則。是指行政主體所采取的為達成行政目的所必要的手段，不能給相對人權益帶來超過行政目的之價值的侵害。
　　妥當性原則關注手段對目的的實現(xiàn)作用，必要性原則注重手段的最小負面影響，狹義比例原則是對采取該手段所欲實現(xiàn)的目的的價值進行考量，分別從“目的取向”、“法律后果”和“價值取向”上規(guī)范行政權力與其行使之間的比例關系。

　　二、各國比例原則

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　　德國是比例原則的最早倡行國，但是在比例原則的運用上卻不如有些國家和地區(qū)廣泛和深入。
　　從立法層面而言，1931年的《普魯士警察行政法》中比例原則首度出現(xiàn)，它規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。1953年的《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第8條第2項中規(guī)定：“強制方法必須與其目的保持適當比例。決定強制方法時應盡可能考慮當事人和公眾受最少侵害�！边@些都揭示了比例原則中的“必要性原則”及“狹義比例原則”。1958年6月11日判決的“藥房案”中，法院對于人民自由權利（本案是營業(yè)權）之侵犯約合法性問題，提出了所謂的“三階理論”——就是手段的“適當性”、“必要性”及“狹義比例性”原則。以后的法院審判實務也就將這“三階理論”作為比例原則的內(nèi)容。沿傳至今，行政法學界已形成通說，將“三階理論”視為比例原則的內(nèi)涵。
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　　英國法上并無等同歐陸比例原則的理論，但法院卻常運用合理原則（doctrineof reasonableness）或禁止為與案情無關的考慮（irrelevant consideration）來表達相同的思想。
　　在美國，法院判決亦常彰顯出比例原則的思想，只是名稱上稍有不同罷了，有的稱為“較緩和的手段”（less drastic means），有的稱為“較緩和的選項原則”（less restrictive alterative principle）。不管名稱如何，均是彰顯政府的侵害行為不得逾越憲法所容許的范圍，或者是面對特定目的若有同等效用的手段足供役使，應選擇對人民權利自由最少侵害者為之，尤其在政府訂立有關限制人民言論、宗教、集會結社、旅行及其它自由的法案時，法院常審究有無其它更緩和的措施足供采行以追求同一目的。
　　美國《聯(lián)邦憲法》修正條款第五條及第十四條所揭露的正當法律手續(xù)原則，不僅成為立法所應遵循的原則，也是行政手續(xù)所遵奉的信條并且意欲實現(xiàn)的目標，這二個條文分別限制聯(lián)邦及州“非經(jīng)正當法律手續(xù)，不得剝奪任何人之生命、自由或財產(chǎn)”。如果行政機關不踐行這種手續(xù)，一旦當事人向法院起訴，除非法院認為手續(xù)欠缺不影響行政處分的結果，或者手續(xù)的欠缺是由于緊急情況的緣故，否則行政機關所作成的行政處分，必然遭法院撤銷。因為緊急情況，行政機關不必踐行正當手續(xù)，可以徑行發(fā)布行政處分的場合，行政機關仍然應遵守二項原則：一是行政機關必須選擇造成損害最少的途徑；二是行政機關必須在合理期限內(nèi)，給予當事人聽證的機會。上述不須事前聽證的過程，通常稱為簡易手續(xù)（summary proceeding），實踐中雖然常見，但行政手續(xù)法本身并無規(guī)定。此處應該指出的是，行政機關在緊急情況，不必經(jīng)過聽證程序而徑行發(fā)布行政處分的場合中，仍必須遵守“比例原則”——選擇造成損害最少的途徑。由此可知，美國雖然沒有等同德國和日本的比例原則理論架構，但是，在實務上就對人民基本權利的保障而言，均體現(xiàn)了比例原則思想的精神。

　　（三）日本行政法的比例原則
　　日本法中的比例原則與德國一樣都源自警察權的行使。在日本學者的論述中，比例原則也是與行政裁量緊密相連的。在法治實踐中，日本法中的比例原則集中在警察法。日本《警察法》第1條規(guī)定，警察的目的是：（1）保護個人的權利與自由，維持公共安全和秩序；（2）警察的管理與動作應基于民主理念而施行；（3）規(guī)定足以有效地執(zhí)行其任務的組織。在該法第2條中，又規(guī)定警察執(zhí)行職務時應當“以不偏不倚、公平中正為宗旨，不得隨意濫用涉及于涉日本國憲法保障的個人權利及自由等權限。”日本《警察（官）職務執(zhí)行法》第1條第2項規(guī)定：“本法規(guī)定手段之行使，以執(zhí)行前項目的之必要最小限度為限，不得濫用”，另在同法第七條規(guī)定：“警察為逮捕人犯，防止逃逸，保護自己成他人，或壓制妨害公務之抵抗，有相當理由，可認為必要時，得經(jīng)合理判斷，于必要限度內(nèi)，因應情況使用武器�！贝藶楸壤瓌t明文化的規(guī)定，在強調(diào)比例原則的“適當性”和“必要性”兩個原則。

　　三、比例原則對我國行政法的借鑒作用

　　在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學研究中也遠未為我國行政法學者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹。導致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容，這不利于對行政相對人合法權益進行有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
　　（一）根據(jù)比例原則之適當性原則， 國家機關在進行行政立法時， 必須考慮這項行政立法是否可以達到“欲求之目的”
　　若達不到目的， 則無需立法。而某項行政立法可以達到 “欲求之目的”， 但是否是將產(chǎn)生最少不良作用的方式。 可據(jù)比例原則之必要性原則， 對不符合必要性標準的加以變更， 直至達到必要性標準。法律作為調(diào)整社會關系的手段， 其作用的結果在對某些人賦予權利的同時， 對另一些人科以義務。但基于行政法律關系的特殊性， 更需要對公共利益和私人利益加以調(diào)整以達到平衡，，而平衡的標準即可適用狹義比例原則。
　�。ǘ└鶕�(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為
　　在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機關和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，對行政腐敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。正確適用比例原則可以為行政復議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標準，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。
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　　行政司法是指行政機關作為爭議雙方之外的第三者， 按準司法程序審理特定的行政爭議或民事爭議案件并做出裁決的行為，在我國包括行政復議和行政裁決。比例原則的提出對于指導行政司法， 也是有意義的。如在行政裁決活動中， 行政工作人員以準法官的身份出現(xiàn)， 由于他們畢竟不是專職法官， 正確適用比例原則，可以彌補他們在這方面的欠缺，使他們在做出復議決定或行政裁決時有一個較客觀、易把握的判斷標準， 并據(jù)此做出公正的決定或裁決。“比例原則”在行政審判中的適用，可以彌補成文法律的不足，使法官在對某一具體行政行為作判斷時，可以依據(jù)較客觀的判斷標準；同時，比例原則也可以約束法官的自由裁量權，從而實現(xiàn)公正裁判，保護公民的合法權益。

本文編號：12967