本文關鍵詞：判例法與經驗主義哲學，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

判例法與判例規(guī)則是人類法律除法典法之外的另種表現形式。在判例法國家，它固然是法律規(guī)則的主導形式；同樣，在成文法國家，判例規(guī)則所起的作用也越來越大。法理學研究，應如何理解和對待判例規(guī)則？其中包括如何界定判例規(guī)則的基本含義？如何理解判例規(guī)則的法律性質？判例規(guī)則的內在特征如何以及判例規(guī)則與法官職業(yè)間是何種關系等等，都應當被納入法理學視野中研討。這樣，對法律規(guī)則的認知才有可能得到進一步深化。
　　一、判例規(guī)則的基本含義
　　判例規(guī)則是與判例法制度相關的一種法律規(guī)則形式。所以，要明確認知判例規(guī)則，就不得不深入判例法制度。肇始于商業(yè)主義精神的近代法律進程，基本上遵循著兩種邏輯思路，那就是以法典精神為基礎的規(guī)則預設和建構主義的邏輯思路，以先例精神為基礎的司法實踐和經驗主義的邏輯思路。并由此出發(fā)，形成了近代以來從形式意義上所講的兩大法系。判例規(guī)則就是判例法的規(guī)則表現形式。
　　作為法律淵源，判例法在普通法系國家“一般是指高級法院的判決，確切地說，是指一個判決中所含有的法律原則或規(guī)則。對其他法院（或甚至對本院）以后的審判來說，具有作為一種前例的約束力（binding effect）或說服力（persuasive effect）。……判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則�！�
　　在英國，判例規(guī)則的意義和范圍被概納為三個命題，即：“一、上議院所作判決是有強制力的先例，其法理所有法院均應遵守，但在特殊情況，它本身不受限制。二、上訴法院所作判決對該院所屬一切下級法院及（除刑事外）上訴法院本身是有強制力的先例。三、高等法院一名法官所作判決，下級法院應該尊重，雖非絕對強制性的，但具有強大的說服力，并且非常普遍地為高等法院各庭與皇家刑事法院所遵循�！�
　　而在美國，判例規(guī)則及其其效力又和其法院體系（即聯(lián)邦與州兩級法院體系）相關聯(lián)。“所謂‘判決拘束原則’，即在同一系統(tǒng)的法院中，對于相類似事實的案件，于不同級法院間，下級法院必須受上級法院判決拘束；于同級法院間，后判決受前判決拘束。至于不同系統(tǒng)間的法院，其適用‘判決拘束原則’，則視其所審理的案件，是聯(lián)邦問題，還是州的問題而定�！�
　　自以上的說明，可以大體上總結出判例規(guī)則的含義所在。第一、判例規(guī)則不是關于如何作出判決、如何制作判例的法律規(guī)則，而是在判例中所蘊含的對其他類似案件具有類似拘束力的規(guī)則和原則。判例規(guī)則的基本原則是“類似案件類似處理”，從而避免因為類似案件不同處理而導致的社會失序現象。“類似案件類似處理”，乃是判例法制度對其判例規(guī)則之于司法活動的基本期許。從功能視角看，它與制定法制度具有異曲同工之效；但從法官據之處理社會糾紛的能動性看，判例法制度下的法官顯然要比法典法制度下的法官“自由”得多。因為對先例之識別技術的存在，使他們能夠較為充分地運用“自由裁量權”。
　　其二、判例規(guī)則存在于判例當中。并不是判例整體地構成判例規(guī)則，而只是判例中對后例具有規(guī)范和拘束力的規(guī)則和原則才構成判例規(guī)則。判例事實上是具有“普遍法律拘束力”（以區(qū)別于針對某一案件事實的“個別拘束力”）的判決。在文明社會，判決的表達形式應當是以文字所外現的判決書。我們知道，一個判決書可分為形式的構成部分和實質的構成部分。形式部分的內容如案件名稱、判決案號、雙方當事人及其律師（代理人）姓名、主審法官姓名等；其實質部分一般由如下三部分構成，即：案件事實、判決理由和判決結論以及附帶意見。一般說來，判例規(guī)則表現于其形式部分者甚少（當然，這并非其形式部分絕對不表現判例規(guī)則，例如當我們經常講：根據“貢納麗爾和里根訴埃默爾案”法院作出判決、根據“馬伯里訴麥迪遜案”法院作出判決……的時候，事實上已經將判決書的形式部分引入到判例規(guī)則中），而主要表現在其實質部分。就實質部分而言，也并非各部分均等地表現判例規(guī)則，判例規(guī)則主要體現在判決理由中。“‘決定的理由’構成判例規(guī)范，今后應予遵守”：“只有先例中的基本理由即所謂‘判決理由’（ratio decidendi）可適用于本案爭議時，才對本案具有拘束力。”
　　其三、判例規(guī)則從表面上看不是立法者的規(guī)則，而是司法者（法官）的規(guī)則。這和近代以來的常識觀念所教給我們者好象相去甚遠。按照近代以孟德斯鳩為代表的“三權分立”學說之主張，司法機關的基本職能就是裁斷兩造之糾紛，并且“三權”之間的邊界是確定和嚴明的。因此，說司法者制定法律規(guī)則，在習慣了立法與司法在職能上“老死不相往來”的觀念中，似乎不能為人們所理解。然而，事實的發(fā)展并未完全遵循理論的邏輯。在最典型的“三權分立”國家-美國，關于立法的機能卻不僅執(zhí)掌在專事立法的議會之手，，同時，作為判例的法院判決也規(guī)制著判案秩序，成為足以與議會的制定法相提并論的法律形式。所以，就人類正式法律的發(fā)展來看，判例法作為其中表現形式，它的立法者同時也是司法者。司法者的法律，就是所謂的“法官造法”。針對這種情況，達維德指出：“……在英國有一個真正的‘司法權’，就其重要性與地位的崇高而言，不下于立法權和行政權�！�
　　其四、判例規(guī)則的適用范圍，從表面看似乎限于有關解決兩造糾紛的司法活動中，但事實上，這是建立在對司法活動誤解基礎上的觀念。誠然，判例法只有在發(fā)生了和前例相類似的案件時，才真正顯出其規(guī)范職能，并且對于前例人們通過“識別技術”既可以****之，以創(chuàng)造新的判例，也可以部分修正之，以更新原有判例。好象前例能否對后例具有規(guī)范作用，關鍵在于法院和法官對前例的識別活動，從而使其對社會主體之行為的普遍規(guī)范功能難以顯現。這樣就使人們產生一種誤解：似乎判例規(guī)則只能是法院應當遵循的規(guī)則，而不應是其他社會主體在日常公共交往、并締結法律關系中所遵循的規(guī)則。然而，一方面，司法行為在受理案件的過程中是被動的，但其案件處理結果卻不是被動的，這種情形加上另一方面，在奉行判例法制度的國家，既然判例是最重要的法律淵源，那么，由判例所產出的法律就不僅作用于法院的司法活動，而且同時也作用于一般法律主體的法律行為中。
　　其五、判例規(guī)則的哲學基礎，則是英美經驗主義哲學。不同的法律規(guī)則，有其成立的邏輯觀念基礎�！胺ǖ涫健狈傻挠^念基礎乃是歐陸的建構主義哲學；中國的“混合式”法律乃是中國古人對經驗理性和超越意識共同關注的結果；而判例法則與英美經驗主義哲學的理念緊密相關。我們知道，自休謨和培根以來，在西方哲學史上，形成了一個影響巨大的哲學派別，這就是經驗主義哲學思潮。判例法與經驗主義哲學思潮間，是一種相輔相成的關系，一方面，判例法自身的經驗累積特征為經驗主義哲學提供了思考的背景和基礎；另一方面，經驗主義哲學強化了判例法的精神，使得判例法自身擺脫了經驗的束縛，而成長為一套獨特的法律文化體系。
　　以上我分別從判例規(guī)則的司法功能、存在方式、創(chuàng)制主體、適用范圍和理念基礎諸方面說明了判例規(guī)則的一般含義。需要進一步說明的是：固然判例規(guī)則在英美法系國家是最主要的法律表現形式，而成文法在那里的傳統(tǒng)理論中卻被認為是“輔助性的法律”。但這并不意味著判例規(guī)則只是英美法系的專利。事實恰恰與此相反，不論在古代文明世界的法律中還是在近、現代文明世界的法律中，我們都能發(fā)現判例規(guī)則作為法律表現形式而被廣泛運用的情形。比如在古典中國的法律中，“決事比”一類的判例規(guī)則曾長期是其法律的淵源；而在當代的歐洲大陸法系各國，也不再絕對信奉那種“完美無缺”的法典理性，同時也對判例規(guī)則重視有加，特別是在有關公法的法律淵源中。即令在當代中國，雖沒有正式制度意義上的判例和判例法，但事實上在法院判決中，由最高人民法院所編輯的案例選編以及其針對一些個案所作的司法解釋，已經被作為“判例規(guī)范”在使用。
　　這說明，判例規(guī)則作為一個命題，具有法理學必須關注的特別意義。研究它，絕不僅僅是對英美法律實踐之特別問題的關注，而且是對人類法律實踐樣態(tài)的關注。判例規(guī)則的普遍存在恰恰是我們在法理學中需要關注它的真正理由。
　　二、判例規(guī)則的法律性質
　　在習慣了以“法典式法律”或者至少“成文法律”為法律淵源的國度，把判例說成是法律或者與法律等量齊觀，總覺得不可思議。把判例排除于法律之外，這在當代中國也是一個現實的觀念。特別是“權力分立”觀念的深入人心、人民主權觀念的深刻影響和司法權在整個國家權力體系中的卑微地位，更加強化著在這里人們對出自法院的判例規(guī)則的輕視。至于把判例視為法律，不僅有正式制度和意識形態(tài)的阻礙，而且有人民觀念的支持。
　　“權力分立”使得人們確信司法權只能行使對具體個案的裁決，而不能涉足只能由全體人民或者代表全體人民的代議機構才能行使的立法活動。盡管在我們的意識形態(tài)中，還存在著對“權力分立”的嚴重戒心和警惕，也盡管當代中國的“權力分立”在制度上的表現還相當微弱，但“權力分立”的理念卻通過近20年來的思想啟蒙卻深入人心。其中特別重要的是對一旦權力合一必然導致****的警惕和提防。把出自司法權之手的判例視為法律，似乎必然意味著權力分立之紊亂，權力制約之不存，從而判例的法律化步履維艱。
　　人民主權觀念則使人們深信唯有通過民意選出的代表所組成的代議機構才能制定對全體公民具有普遍約束力的規(guī)范。而判例不過是司法者對個案裁決的結果，因此，它不具有對全體公民普遍有效的規(guī)范和拘束力。此種觀念，進一步強化了成文法律的正統(tǒng)性和作為法律淵源的唯一性，從而阻擋了判例規(guī)則作為法律淵源的進程。特別是我國對代議機構至上性的強調，更加使判例規(guī)則作為法律的合法性受到影響。
　　而司法機關在整個國家權力體系中的卑微地位，在兩個方面影響著判例成為法律的可能：一方面，司法機關不具有對全國的全面影響力，它自身的行為處處受制于關系社會之方方面面的影響。相關體制還使得針對一個案件之判決書的作出，不是司法機關、更不是法官自治的結果，而是其權衡各方面關系的結果，這樣的判決既難以成為判例，當然也就不會更進一步升格為判例法。另一方面，由于各級法院系統(tǒng)法官素質和法科學生培養(yǎng)方式的欠缺，加之現行審判體制對于判決書中說明理由之要求的不到位，在我們的判決書中基本上總結不出判例規(guī)則。而判例規(guī)則恰恰是“總結”出來的。所以，達維德指出：“英國判例的作用不僅僅是‘實施’，而恰恰是‘總結’出法律規(guī)范�！�
　　之所以要作如上檢討，是為了說明在深受大陸法系傳統(tǒng)影響的我國人們之所以不把判例當作法律淵源的原因。但在這里，我們卻要反其道而用之，并根據人類法律發(fā)展的歷程以說明判例規(guī)則何以成為法律的原因，進而透過這些原因以說明判例規(guī)則的法律性質。
　　判例規(guī)則之所以能成為法律，首要原因在于司法活動的典范性。人們之間只要發(fā)生難以自治地解決的糾紛，并且只要糾紛雙方不想使這種糾紛發(fā)展為舞槍弄棒的武力械斗，那么，尋求能使兩造都服膺的、德高望重的人（第三者）來出面解決糾紛，就是人們完全可以理解的選擇。不論是國家正式秩序，還是民間非正式秩序，都需要這種作為精英的第三者的力量以維持和協(xié)調。否則，秩序就會蕩然無存，人類的合作也便無以為繼。
　　就非正式的民間秩序而言，秩序的形成是人們對習慣規(guī)則的尊重，但秩序的維護卻靠那些鄉(xiāng)民們信得過的長老們具有司法性質的“裁決”。當人們在該“裁決”中享受到了甜頭而面臨類似的糾紛再次尋求其解決時，前次裁決的成功無疑會成為裁決者裁決本次糾紛的參照。否則，如果對類似的糾紛事實采取兩樣的裁決結果，那么，裁決者便不會取信于民，其裁決者身份也就面臨著被淘汰的局面。所以，由具有崇高地位的人們出面裁決人們之間的糾紛，不僅是初民社會的事實，而且也是現代鄉(xiāng)土社會的存在。
　　就正式的國家秩序而言，權威的第三者不是靠兩造自愿挑選的結果，而是通過嚴格的制度設置所構建的結果。在這方面，不論是采取經驗主義法治的英美，還是采取建構主義法治的歐陸，大體上都是建構主義的。英國人通過國家力量以強化其法院的組織，為其法制現代化提供了一個強有力的組織保障系統(tǒng)，沒有由國家力量所支撐的權威的法院系統(tǒng)，英國興許就無法以“保守的”經驗演進的方式進入法治之途。法國所進行的狂飆突進的大革命，雖然不像英國那樣推出了一個強大的司法系統(tǒng)，但全新的政治設計卻絲毫沒有忽視法院和法官的作用，沒有忽視對法院的精英化構造。
　　法院的精英化就是指法官的精英化，它表現在：一方面，法官是知識精英。他必須是富有實踐經驗的知識者，他不僅要擁有處理有關糾紛的法律知識，而且還要擁有與法律知識相關的其他知識。另一方面，法官是道德精英。學富五車、精于判斷等并不能單獨地構成為法官的條件，與此同時，法官還需是一個社會的道德楷模。因為法官是整個社會公正的最后守護者，是社會糾紛和社會秩序紊亂的最后救濟者。法官只有用良心和良知才能守住其所擁有的法律及其相關知識。正是法官的精英化才導致了法院的權威化。之所以要借用國家的力量使法院權威化，就是要把法院作為解決社會糾紛的公共權威機構，只有如此，兩造才有需要選擇法院，法院才有資格接受兩造要求其處理糾紛的請求，國家才有理由把社會糾紛的最終裁決權交由法院行使。
　　法院作為正式制度中處理社會糾紛的權威機構，它對相關糾紛的處理就具有典范特征。這就為判例作為法律提供了第一個條件，即權威性條件。
　　其次，人類交往行為的可重復性和類似性。前述因法院的權威性所帶來的判例的典范性，僅僅為判例作為法律提供了一方面的條件，但其只是一個必要條件，它單獨構不成充要條件。與此相關的另一個必要條件是：法院判例的典范性能否具有法律所必需的普遍性。這需要從社會關系和法律事實的可重復性以及人類同類行為的類似性談起。這種可重復性就構成同類社會關系和法律事實。
　　盡管從終極意義上講，不存在兩個完全相同的社會關系或者法律事實，就像人們所熟悉的那句格言所講的：“世界上沒有完全相同的兩片樹葉”那樣。但是，這并不意味著我們不能對事實進行歸類。我們知道，在邏輯上有所謂種概念和屬概念之別，在法律上有所謂種類物和同類物之分。這些都表明我們可以通過對事實的分類找出同類型的社會關系和法律事實，并以同樣的法律規(guī)范來調節(jié)它。從此視角出發(fā)，則在抽象意義上法律規(guī)范所面對的法律事實，只能是“類事實”。這正是法律的調整不是一次性的，而是可反復調整的原因所在，也是法律對于未來所發(fā)生的事實具有預測的調節(jié)性之原因所在。
　　面對可反復發(fā)生的、相類似的社會事實，人類在立法上一般采取兩種方式：其一是制定無所遺漏的法典式法律。這是一個借助建構理性來完成的過程。茨威格特等在談到《法國民法典》等法律時說：它們“是以啟蒙運動和理性法所確立的信念為基礎的，即一種理性的社會生活秩序的基礎，或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序予以有目的地奠定。不過上述諸民法典乃是嘗試著以極不同的方式并在極不同的歷史條件下實現了這一目的�！彼峭ㄟ^民選的代議機構用轟轟烈烈的立法“運動”的方式完成的。
　　其二是通過判例法來解決問題，即按照先例拘束力原則，對于類似案件以先例為根據而類似處理。它是由司法者在司法活動中完成的，所以，龐德把這種法律形式稱之為“司法經驗主義”。他認為，一個成熟的法律體系應有兩個因素，即“傳統(tǒng)或習慣因素”與“制定法律或強制性因素。”基于英美的法律實踐，在這兩個因素中，他更關注前者：“就整體而言，傳統(tǒng)要素更為重要。首先我們必須依賴于傳統(tǒng)因素來解決所有新問題，因為立法者只能在這些新問題引起重視后才盡其職責。并且，立法者即使制定出關于新問題的法規(guī)，如他的預見性延伸到該問題的每個細節(jié)或者說他所能做的遠遠超過提供的寬闊范圍，那是十分罕見的。所以即使在制定法的領域，法律體系中的傳統(tǒng)因素仍扮演重要的角色，我們必須依賴于傳統(tǒng)的因素去填補立法的空白，并闡釋和發(fā)展由立法引入的原則。”

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