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  謝暉:經(jīng)驗哲學(xué)之興衰與中國判例法的命運(yùn)

發(fā)表時間:2008-02-15 18:36  

轉(zhuǎn)貼自：北大法律信息網(wǎng)　　原作者：謝暉

經(jīng)驗哲學(xué)之興衰與中國判例法的命運(yùn)

謝暉

　　 自古以來，中國就具有發(fā)達(dá)的判例法，然而，如今談起判例法來，似乎與我們形同陌路，好象它只是舶來品。何以會導(dǎo)致如此情形呢？事實上，這與中國的哲學(xué)變遷有很大的關(guān)系。為了更好地說明這一問題，我們先來看看判例法與經(jīng)驗哲學(xué)的一般關(guān)系。
    一、 判例法與經(jīng)驗哲學(xué)的邏輯關(guān)聯(lián)
    從人類法律所賴以建立的哲學(xué)基礎(chǔ)看，法律可分為如下幾種類型：其一是建立在超驗哲學(xué)基礎(chǔ)之上的神啟法；其二是建立在先驗哲學(xué)基礎(chǔ)之上的法典式制定法；其三是建立在經(jīng)驗哲學(xué)基礎(chǔ)之上的判例式制定法 。為何判例法須與經(jīng)驗哲學(xué)相關(guān)聯(lián)？這需要聯(lián)系判例法與經(jīng)驗哲學(xué)的各自特點及其相互關(guān)系來說明。
    首先，經(jīng)驗哲學(xué)肯定事物間的差異性，而判例法強(qiáng)調(diào)對不同事物要不同對待。由此形成了兩者間的可契通性。按照“西方中心主義”的標(biāo)準(zhǔn) ，經(jīng)驗哲學(xué)來自英國。其中最著名的代表人物是培根。同樣，最完善的判例法也來自英國。這種情形是一種偶然的巧合呢還是具有某種必然的邏輯關(guān)聯(lián)？歷史事實只能肯定后者。
    人們常說，哲學(xué)是時代精神的精華，而我要說，哲學(xué)同時也是傳統(tǒng)積累的精華。割舍了傳統(tǒng)積累的所謂“時代精神”，不但無法產(chǎn)生作為“精華”的哲學(xué)，甚至往往會糟踏哲學(xué)。這種情形，在哲學(xué)每次面臨大的罹難時總會有所體現(xiàn)。從傳統(tǒng)積累與哲學(xué)發(fā)展的關(guān)系看，經(jīng)驗主義哲學(xué)最有資格說它是傳統(tǒng)積累的精華。由于商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在英國，形成了三種傳統(tǒng)資源的積累：即資本資源的積累、制度資源的積累和精神思維方式資源的積累。它們?nèi)咧g，在發(fā)生的程序上講，是一種層層遞進(jìn)關(guān)系；在演進(jìn)的功能上講，又是互進(jìn)互遞關(guān)系。所以，今天的英國式資本主義，既是資本積累的資本主義，也是制度積累的資本主義，還是精神思維方式積累的資本主義。就經(jīng)驗主義的精神思維方式（經(jīng)驗哲學(xué)）而言，資本資源的積累和制度資源的積累均是它得以形成的經(jīng)驗條件。缺乏這種條件，哲學(xué)往往走向另一種途徑：即以思辨為特征、以天才的假設(shè)為構(gòu)架的本質(zhì)主義哲學(xué)。由于重視經(jīng)驗的積累是經(jīng)驗哲學(xué)得以產(chǎn)生和發(fā)展的最基本的條件，所以，經(jīng)驗哲學(xué)并不過多地強(qiáng)調(diào)什么唯一不變的本質(zhì)，反之，它更加強(qiáng)調(diào)不同事物間內(nèi)容與本質(zhì)的差異性。其實，對這種差異性的強(qiáng)調(diào)，是英國人民物質(zhì)生活與制度生活的基本特點，經(jīng)驗哲學(xué)不過是對這一特點進(jìn)行了精致的思維加工。不過，這一加工對對它們的發(fā)揚(yáng)光大和持久傳播而言，意義是巨大而深遠(yuǎn)的。
    由于問題所限，我們不可能具體地論述經(jīng)驗哲學(xué)之于人們經(jīng)驗的物質(zhì)生活的影響，而只能就它與人們經(jīng)驗的制度生活的關(guān)系做些論述。經(jīng)驗哲學(xué)對分析對象之差異性的充分關(guān)注，與判例法所遵循的是同一原則。從這里我們可以找到兩者在邏輯上關(guān)聯(lián)的共同基礎(chǔ)。如果沒有法官對復(fù)雜案例的具體分析和具體判決，進(jìn)而，如果不在此基礎(chǔ)上形成作為一種制度的判例法，那么，就不會產(chǎn)生和判例法相關(guān)的制度性經(jīng)驗。同樣，缺乏有關(guān)判例法的制度性經(jīng)驗的啟示，那么，經(jīng)驗哲學(xué)的實踐支持就會大打折扣。這種情形，說明了判例法對于經(jīng)驗哲學(xué)產(chǎn)生、發(fā)展和深化的意義。但是，到此處為止，我們只說明了問題的一半，問題的另一半則是：如果沒有經(jīng)驗哲學(xué)對于人們經(jīng)驗生活（包括物質(zhì)性的經(jīng)驗生活和制度性的經(jīng)驗生活）的思維加工和學(xué)理提升，那么，這種經(jīng)驗（特別是制度性經(jīng)驗）更難達(dá)致理性的境地。為什么缺乏經(jīng)驗哲學(xué)，判例法就難以達(dá)到理性之境？這里就涉及到經(jīng)驗哲學(xué)與判例法間邏輯關(guān)聯(lián)的第二個方面。
    其次，判例法所體現(xiàn)的是個別理性，而經(jīng)驗哲學(xué)所要追求的是有關(guān)經(jīng)驗（包括制度性經(jīng)驗）的一般理性。如果說前文的論述說明了判例法與經(jīng)驗哲學(xué)在邏輯相關(guān)聯(lián)的共同性因素的話，那么，這里所要表明的，則是判例法與經(jīng)驗哲學(xué)在邏輯上相關(guān)聯(lián)的相異性因素。眾所周知，不同事物之特點的相同或相近是其在邏輯上關(guān)聯(lián)的重要基礎(chǔ)，所謂“物以類聚”的說法所表明的就是此理。但同時，不同事物在邏輯上的關(guān)聯(lián)還有不為大家所重視的一面，這就是事物之間的差異在某種條件下也是其在邏輯上關(guān)聯(lián)的重要基礎(chǔ)，所謂“異性相吸”的說法所表達(dá)的就是此里。問題是當(dāng)事物間的不同因素成為其在邏輯上關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)時，最關(guān)鍵的是要符合其關(guān)聯(lián)的條件。就判例法與經(jīng)驗哲學(xué)的差異性而言，兩者能夠在邏輯上形成關(guān)聯(lián)的條件是什么呢？
    判例法與經(jīng)驗哲學(xué)在特征上的差異是多方面的，如就兩者產(chǎn)生的一般過程來說，判例法作為制度性經(jīng)驗總是在先，而經(jīng)驗哲學(xué)作為對人類經(jīng)驗（包括制度性經(jīng)驗）的學(xué)理總結(jié)又總是在后；在如就兩者的性質(zhì)而言，判例法具有更多的客觀屬性，而經(jīng)驗主義哲學(xué)與判例法相比，其主觀屬性更為濃烈。這是由于經(jīng)驗哲學(xué)是對對象的更為全面、也更為抽象的思維加工和學(xué)理總結(jié)。固然，兩者的這些不同特征在在一定條件下也會形成邏輯上的關(guān)聯(lián)，但在我看來，能導(dǎo)致兩者關(guān)聯(lián)的更重要的差異因素是前述判例法在理性上的個別性和經(jīng)驗哲學(xué)在理性上的一般性。
    毫無疑問，若用理性來衡量法律的屬性的話 ，那么，判例法與其它法律一樣，也是一種理性。但是，判例法的理性，無論和法典法相比較，還是與經(jīng)驗哲學(xué)相比較，都體現(xiàn)的是個別性的理性，因此，要使判例法在人類制度體系中發(fā)揮更大的作用，就需要一種更具有一般性、普遍性的理論介入、指導(dǎo)、甚至支配判例法的制作和運(yùn)用。當(dāng)然，從另一視角看，判例法所體現(xiàn)的個別理性，正是人類思維能夠更好地從整體上抽象出、總結(jié)出一種具有普遍理性特征的經(jīng)驗哲學(xué)的根源所在。這樣，我們就找到了在邏輯上連接判例法與經(jīng)驗哲學(xué)之差異性特征的條件：即它們間的差異性意味著兩者的互需合互補(bǔ)。雖然，“異性相吸”是個普遍的現(xiàn)象，但這并不是說兩個事物間的不同特征總是能導(dǎo)致“相吸”的效果，事實上，這一效果的達(dá)成總是要以兩個不同事物間的相互需要，并因這種需要能導(dǎo)致兩者之間的互補(bǔ)適才具備了充要條件。既然判例法與經(jīng)驗哲學(xué)間所表現(xiàn)的經(jīng)驗理性的個別性和一般性能形成互需與互補(bǔ)之勢，則判例法對經(jīng)驗哲學(xué)在理論上的依賴和經(jīng)驗哲學(xué)對判例法在實踐上的依賴也就是不可避免的、順理成章的。
    綜上所述，判例法與經(jīng)驗哲學(xué)間有著必然的邏輯關(guān)聯(lián)。兩者在特征上的相同或想象性形成了一種“物以類聚”式的邏輯關(guān)聯(lián)；而兩者在特征上的差異性又形成了一種“異性相吸”式的邏輯關(guān)聯(lián)。下文我將以中國為例，既進(jìn)一步說明判例法與經(jīng)驗哲學(xué)的邏輯關(guān)聯(lián)，又探討中國經(jīng)驗哲學(xué)的興衰與其判例法發(fā)展的關(guān)系。
    二、 中國經(jīng)驗哲學(xué)的興衰與其判例法發(fā)展的關(guān)系
    在中國哲學(xué)數(shù)千年的發(fā)展中，尊重人們生活經(jīng)驗的智慧應(yīng)是其基本特點。所以，在黑格爾看來，代表了中國文化最大成就的“孔子只是一個實際的世間智者，在他那里思辨的哲學(xué)是一點也沒有的——只是一些善良的、老練的、道德的教訓(xùn)……” 也許由于受當(dāng)時資料的限制，黑格爾對中國哲學(xué)不無誤解，并由此種誤解產(chǎn)生了一個哲學(xué)家不應(yīng)有的偏見 ，但這并不影響他對以孔子為代表的對中國文化和社會產(chǎn)生過最大作用的儒家哲學(xué)思想之特征判斷的準(zhǔn)確性。馮友蘭先生曾引金岳霖教授的話說：“中國哲學(xué)家都是不同程度的蘇格拉底。其所以如此，因為道德、政治、反思的思想、知識都統(tǒng)一于一個哲學(xué)家之身；知識和德性在他身上統(tǒng)一而不可分。他的哲學(xué)需要他生活于其中；他自己以身載道。遵守他的哲學(xué)信念而生活，這是他的哲學(xué)組成部分。他要做的事就是修養(yǎng)自己，連續(xù)地、一貫地保持無私無我的純粹經(jīng)驗，是他能夠與宇宙合一。顯然這個修養(yǎng)過程不能中斷，因為一個中斷就意味著自我復(fù)萌，喪失他的宇宙。因此在認(rèn)識上他永遠(yuǎn)摸索著，在實踐上他永遠(yuǎn)行動者，或者嘗試著行動。這些都不能分開，所以在他身上存在著哲學(xué)家的合命題。這正是合命題一詞的本意。他像蘇格拉底，他的哲學(xué)不是用于打官腔的。他并不是塵封的陳腐的哲學(xué)家，關(guān)在書房里，坐在靠椅中，處于人生之外。對于他，哲學(xué)從來就不只是為人類認(rèn)識擺設(shè)的觀念模式，而是內(nèi)在于他的行動的箴言體系；在極端的情況下，他的哲學(xué)簡直就可以說是他的傳記�！� 李澤厚先生在談到中國哲學(xué)的時，也強(qiáng)調(diào)“實用理性”是其特點之一 。我不厭其煩地征引學(xué)者們的這些見解，是為了進(jìn)一步說明中國古代哲學(xué)的實踐本性。這些引文說明，雖然，中國哲學(xué)并不就是經(jīng)驗哲學(xué)，但是和思辨哲學(xué)相比較，經(jīng)驗哲學(xué)似乎更接近于中國哲學(xué)。因此，筆者權(quán)且稱其為“經(jīng)驗哲學(xué)”。
    介紹了中國古代哲學(xué)的特點，還有必要關(guān)聯(lián)性地說說中國古代的判例法。在常人的印象中，中國古代是一個崇尚法典式成文法的國家，自秦至清，中國的成文式法典可以說汗牛充棟，并且相對而言，法典式立法更容易較為持久地保存下來，同時也更具有正式性。這種情形，自然地使人們對法典式立法有更多的了解，而對中國的判例法，卻了解的極為有限。然而，中國古代除了有人所共知的法典式制定法之外，還有發(fā)達(dá)的判例法。自西周 以來，在有據(jù)可查的法制史料中，我們可以不斷地發(fā)現(xiàn)古代中國的判例法。例如西周的““中”、“事”、“類”、“比”，秦代的“廷行事”（在“云夢秦簡”中，就記載了20多個的治獄判例），漢代的“比”或“決事比”，明朝的“誥”等等，都是以判例出現(xiàn)的法律形式。特別是宋代以來，以皇家的名義編纂判例已蔚然成風(fēng) 。在中國古代法律文化史方面用力甚勤的武樹臣先生，把從西周到春秋時期，稱為“家本位·判例法”時代；把從西漢到清末的兩千年稱為“國、家本位·混合法”時代 。所謂混合法，就是“‘成文法’與‘判例法’的有機(jī)結(jié)合�！本唧w說來，“‘混合法’包括兩層含義：在立法方面，封建王朝在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法典，而在無現(xiàn)成的成文法典可依，或雖有成文法典卻明顯不合時宜的特定情況下，則通過司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實行局部立法；在司法方面，就是適用成文法典與使用判例相結(jié)合。在時機(jī)成熟時，通過立法把判例吸收進(jìn)成文法典之中�！� 正因為中國古代有發(fā)達(dá)的判例法，所以民國時期司法院院長居正認(rèn)為：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度” ；另有學(xué)者在新近談到我國宜對英美法系之法律進(jìn)行借鑒時也認(rèn)為，“在文化的某些方面中國與英國還有較諸歐洲大陸國家更可溝通之處……” 雖然這明顯地是一個過于原則、從而也不利于人們具體地把握的結(jié)論，但就人們所熟知的中國法制史的常識而言，中國與英國的可溝通之處實在是大量的。其實，判例法在英國的主導(dǎo)地位及其在中國的同樣發(fā)達(dá)就是一例。既然中國古代有著較為發(fā)達(dá)的判例法，同時也有富于“踐行”特征的經(jīng)驗哲學(xué)，那么，這是否預(yù)示著兩者之間有某種必然的邏輯關(guān)聯(lián)？
    事實上，正像英國判例法的發(fā)達(dá)與其經(jīng)驗主義哲學(xué)的發(fā)達(dá)間具有必然的邏輯關(guān)聯(lián)那樣，中國古代判例法的發(fā)達(dá)同樣與其經(jīng)驗哲學(xué)的發(fā)達(dá)間具有必然的邏輯關(guān)聯(lián)。雖然就中國古代法律的常經(jīng)看，至少自秦漢以來，它主要是以法典式制定法為主的。但是，這種常經(jīng)并不總是能決定中國古代的人們就像常經(jīng)所要求的那樣進(jìn)行活動。這是由于中國文化除了常經(jīng)所要求的一面外，還有另一面，即它也是權(quán)變的文化 。由于是“權(quán)變文化”，，所以，才有杜周之流所謂“三尺安在哉？前主所是著為律，后主所是疏為令。當(dāng)時為是，何古之法乎 ”的論調(diào)；由于是“權(quán)變文化”，所以才有古代中國所謂“破律入例”的局面……李澤厚先生曾從另一視角論述了中國人的實際生活對所謂常經(jīng)的權(quán)變性：“中國人的吵架，也習(xí)慣于由第三者調(diào)停、協(xié)商，和諧解決，而不重是非曲直的客觀審斷。所以，禮俗替代法律，國家變?yōu)樯鐣�，關(guān)系重于是非，調(diào)解優(yōu)于判定，‘理無可恕’卻‘情有可原’……等等，也就成了直到今日仍普遍存在的現(xiàn)象�！蓖瑫r，他把這種文化得以產(chǎn)生的根源確定為“家族血緣的宗法制度�！� 這為我們更進(jìn)一步地理解為何在中國古代法制史中以法典式立法為主的法律“常經(jīng)”卻往往被“判例法”所權(quán)變提供了學(xué)理工具；同時，也為說明中國古代判例法與其經(jīng)驗哲學(xué)間的邏輯關(guān)聯(lián)提供了學(xué)術(shù)參照。
    總之，中國古代判例法的發(fā)達(dá)與其經(jīng)驗哲學(xué)的發(fā)達(dá)之間既在邏輯上具有必然的關(guān)聯(lián)性，也在實踐上具有客觀的關(guān)聯(lián)性。但是，到了近代以來，隨著經(jīng)驗哲學(xué)在中國的明顯衰落，兼之從古而然的中國判例的弊端，也自然地帶來了其判例法的萎縮。
    自從近代以來，面對列強(qiáng)利用洋槍利炮的侵略，中國陷入了一種亡國亡種的危急中。這種情形，很難使人們有閑情逸致進(jìn)行經(jīng)驗的和具體的分析研究。因此，知識者也罷、政治家也罷，更傾向于建構(gòu)一種“宏大敘事”；更期望通過一種根本性的解決機(jī)制來挽救亡國亡種的危局，更相信一種主觀建構(gòu)的偉大力量。這就使得中國的哲學(xué)脫離了其固有的實踐、經(jīng)驗性特點，要么走向了教條，要么空尚思辨。李澤厚曾指出：“中國學(xué)人治西方哲學(xué)，一般更喜歡德國哲學(xué)，而常常輕視或忽略英美經(jīng)驗論……” 應(yīng)當(dāng)說，這種情形的形成，就是在前述民族危難的特殊時代，為尋求民族出路，而陰差陽錯的選擇結(jié)果。對近代以來的中國仁人志士而言，日本的“成功”是一面鏡子，但日本卻是直接師法德國而走向強(qiáng)國之途的。這必然地導(dǎo)致了無論在制度上還是在學(xué)理上中國由日本而德國的“取經(jīng)”進(jìn)路。此種情形，漸積成習(xí)，成為一種新習(xí)慣、新傳統(tǒng)。這勢必遏制中國固有的經(jīng)驗哲學(xué)的繼續(xù)發(fā)達(dá)，甚至人們在師法德國思辨性（主要是黑格爾哲學(xué)）的哲學(xué)之時，幾乎忘記、丟失了自己的哲學(xué)傳統(tǒng)。這反映在立法上，就是清末對法典式制定法的格外青睞，從而中斷了自漢代以來中國的“混合法” 。雖然，自1912年以來，在北洋軍閥和國民黨統(tǒng)治時期，中國又形成了以“國、社本位”的混合法，大理院或司法院的判例法經(jīng)過了從初創(chuàng)到繁榮的過程 。但第一、由于缺乏一種和新時代相應(yīng)的經(jīng)驗哲學(xué)；第二、由于內(nèi)憂與外患；第三、由于判例法的盛行在中國總是與“人治”相關(guān)聯(lián)，所以，“往往引律者多公，引例者多私，引例者直引其詞，引例者曲為之征” ；第四、由于1949年以后日漸盛行的哲學(xué)上的教條主義和法律虛無主義，以及蘇聯(lián)法律對中國的深刻影響，這種混合法的衰落是必然的，判例法在中國的不斷成長是困難的。而對定于一尊的制定法的企盼和選擇又是必然的�？傊�，傳統(tǒng)經(jīng)驗哲學(xué)在中國的衰微，使中國判例法的繼續(xù)成長日漸困難。這種情形，至今依然。所以，判例法在中國的復(fù)興，需要消除影響判例法在中國成長的上述因素，特別是需要經(jīng)驗哲學(xué)在中國的重建。
    三、 判例法在中國的復(fù)興需重建中國的經(jīng)驗哲學(xué)
    可以說，至少自戊戌變法以來，中國人對現(xiàn)代化的向往，就不僅僅是那個個人偶發(fā)性的選擇了，而且成為整個民族的必然選擇 。經(jīng)過整整一個世紀(jì)的浴血奮斗和辛苦建設(shè)，我們不但爭得了現(xiàn)代化建設(shè)的和平條件，而且在一個東方儒教世界中進(jìn)行現(xiàn)代化建設(shè)的摸索中積累了一定的經(jīng)驗。但是，目前我們所取得的經(jīng)驗，還主要是經(jīng)濟(jì)物質(zhì)領(lǐng)域的。就現(xiàn)代化的制度（法制）的選擇和建設(shè)而言，我們至今主要所做的仍然是亦步亦趨。當(dāng)然，在此過程中，我們也不斷地聽到在理論上關(guān)于制度創(chuàng)新的期望，甚至關(guān)于中國文化（包括中國法文化）預(yù)示著世界文化（法律）發(fā)展走向的論述 。毫無疑問，這些論述與反對它的一些論述一樣，都各有其存在的合理基礎(chǔ)，因為目下這個大變革的中國不但客觀上能產(chǎn)出五彩紛呈的理論（就像春秋戰(zhàn)國時期、或歐洲的文藝復(fù)興時期那樣），而且它自身也需要一種多元的理論來支持這一偉大而艱巨的變革。中國需要制度創(chuàng)新，同時也需要理論思維方式的創(chuàng)新。就這兩種創(chuàng)新的關(guān)系及其所針對的特定歷史背景而言，理論創(chuàng)新在當(dāng)代中國的變革過程中當(dāng)是前導(dǎo)性的因素。那么，制度創(chuàng)新應(yīng)從何入手？理論創(chuàng)新又重點何在？固然，人們可對此提出很多種方案。不過我覺得應(yīng)以判例法的重建作為制度創(chuàng)新的入口；以經(jīng)驗哲學(xué)的復(fù)興作為理論創(chuàng)新的重點。從而使中國的制度和理論既能接續(xù)自己本身固有的文化傳統(tǒng)，又能克服在以往學(xué)習(xí)西方過程中過分偏重于歐陸所帶來的一些弊端。
    判例法在中國的重建，既是一種歷史大勢 ，也不存在無法解決的操作困難。這從我國在訴訟領(lǐng)域里明顯地借鑒英美經(jīng)驗的過程中可以得到證明。當(dāng)初，我們在訴訟中主要師法蘇聯(lián)，強(qiáng)調(diào)職權(quán)主義的糾問式訴訟。當(dāng)人們提出對它進(jìn)行改革，并師法英美訴訟中當(dāng)事人主義的控辯式訴訟模式時，一些學(xué)者和官員擔(dān)心法官的素質(zhì)及中國的文化傳統(tǒng)無法接受和推行此種訴訟。但已有的實踐證明，問題雖然是大量地存在的，但并非不可克服的，并且克服的成本也不是那么驚人的。事實上，作為一種實踐的制度，只要它要求法官素質(zhì)的提高，同時，只要它需要一種獨(dú)特的文化支持，那么，經(jīng)過它堅持不懈的“雕刻”，自然在磨合中會促使法官素質(zhì)的提高；也自然在磨合中會促進(jìn)固有文化的轉(zhuǎn)變。因此，制度（法律）在整個社會進(jìn)程中未必一定是被決定著或受動者。今天，當(dāng)人們主張借判例法來促進(jìn)我國的制度創(chuàng)新時，我們照例面臨著一系列問題：如果肯定了判例法，那么，如何解決它必然導(dǎo)致的與我國現(xiàn)行政治體制的矛盾？如何形成一種判例法能夠立足的法律文化？如何提高法官的素質(zhì)，使其足以勝任判例法的創(chuàng)造工作？如何克服判例法本有的缺陷等等 。事實上，這些問題，在我們現(xiàn)在采行的法典式制定法制度下，照例存在。例如：行政機(jī)關(guān)、一些地方人大和政府等等對我國立法活動的實際支配和影響，未必就與現(xiàn)行政治體制相和諧，但我們對其并未表現(xiàn)出極大的關(guān)注；在法典式法律下，法律解釋問題也需要高素質(zhì)的法官，并且這一問題遠(yuǎn)未解決，但這并未妨礙法院的司法解釋；以控權(quán)為基本功能導(dǎo)向的現(xiàn)代法治（不論其法律形式是法典法還是判例法），在我們的文化基因中少得可憐，但這并不能組織我們對它的追求；和判例法相比較，法典式法律的弊端至少也是半斤八兩，但我們并未因此而放棄法典式法律……可見，是否引入判例法，關(guān)鍵在于我國法制建設(shè)對其有無要求，以及它對我國的制度創(chuàng)新有無實際作用，而不在于某種意識形態(tài)的教條，也不在于某種操作技巧的不具備。然而，一旦我們真的決定要引入判例法制度，以提高我國制度的創(chuàng)新能力，那么，與這種制度相關(guān)的經(jīng)驗哲學(xué)的重建不可不察。
    既然經(jīng)驗哲學(xué)是判例法制度的哲理基礎(chǔ)，那么，對在我國復(fù)興判例法制度的期待，就必然預(yù)示著對在我國重建經(jīng)驗哲學(xué)的期待。之所以對中國而言，經(jīng)驗哲學(xué)需要重建，端在于中國古代的經(jīng)驗哲學(xué)傳統(tǒng)在實質(zhì)內(nèi)容上無法滿足當(dāng)代中國的實際需要（即使它仍存在一些在方法上明顯可鑒取的因素）；而外來的英美經(jīng)驗哲學(xué)，雖然與我們擬引進(jìn)的判例法制度有內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)，但它照例缺乏一種與中國本土因素相關(guān)聯(lián)的因子。故而需要我們結(jié)合中國古代的經(jīng)驗哲學(xué)傳統(tǒng)、英美的經(jīng)驗哲學(xué)特征、特別是當(dāng)代中國人民的活生生的社會實踐和豐富多樣的心理需求來重建經(jīng)驗哲學(xué)，以便在學(xué)理上能夠真正支持中國的判例法建設(shè)。須明白的是，經(jīng)驗哲學(xué)在中國的重建，既不純粹是哲學(xué)家的事，更不僅僅是法學(xué)家的事，它需要各個學(xué)科的精英們共同地關(guān)注。值得慶幸的是，自從1990年代以來，包括法學(xué)界在內(nèi)的我國學(xué)術(shù)界，通過運(yùn)用社會學(xué)方法對當(dāng)代中國社會問題（特別是法律及法制現(xiàn)代化問題）的深刻關(guān)注，正在形成一種和經(jīng)驗哲學(xué)十分接近的并和我國的社會需要緊密關(guān)聯(lián)的哲學(xué)研究風(fēng)格。同時，這些研究（特別是經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界的研究）已經(jīng)在相當(dāng)程度上支持著我國的制度創(chuàng)新。我覺得，這是中國經(jīng)驗哲學(xué)重建的酵素，它的進(jìn)一步發(fā)展和完善，可能會形成一種令中國學(xué)人們引以為豪的、通過自己努力所“發(fā)現(xiàn)”的經(jīng)驗哲學(xué)；同時，也可能是中國判例法引入、消化和復(fù)興的堅強(qiáng)的哲學(xué)支持。
    總之，判例法發(fā)展與經(jīng)驗哲學(xué)發(fā)達(dá)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性決定了：如果要在中國個別地引進(jìn)判例法，則毫無疑問，不存在哲學(xué)支持上的多大障礙；但是，如果要在中國復(fù)興判例法，使它在我國現(xiàn)在的或未來的制度創(chuàng)新中發(fā)揮舉足輕重作用，就必須尋求或重建足以支持這種制度的經(jīng)驗哲學(xué)。否則，判例法只會在中國積弱難振。
    

【注釋】
　　 之所以要提出并區(qū)分法典式制定法和判例式制定法，是因為嚴(yán)格說來，兩者都是制定法，并且自進(jìn)入近代以來，兩者還都是國家的制定法。雖然，這兩種制定法的主體不同、表現(xiàn)方式不同、還有其所建立的哲學(xué)基礎(chǔ)不同，但這并不影響兩者都是制定法的實質(zhì)。兩者第基本不同，在于法典式制定法所遵循的是由國家而社會的進(jìn)路，而判例式制定法所遵循的是由社會而國家的進(jìn)路。所以，黑格爾把產(chǎn)出判例法的法院歸類于市民社會的舉動，尤其深意存焉。參見 []黑格爾著：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，、商務(wù)印書館1982年版，第197頁以下
這是由于，在非西方文化系統(tǒng)的地方，也會存在某種和經(jīng)驗主義哲學(xué)相象的“哲學(xué)”，如中國的“實用哲學(xué)”，盡管這種說法有盲目套用西方話語的嫌疑，就像有人說“中國的麥當(dāng)勞”一樣，但當(dāng)我們已經(jīng)習(xí)慣了這種“西方中心主義”的話語時，這種盲目套用就只能是無可奈何之舉。放眼觀望，我們今天的學(xué)問，從有關(guān)社會的學(xué)問、有關(guān)心理的學(xué)問到有關(guān)自然的學(xué)問，甚至關(guān)于中國歷史遺產(chǎn)分析的學(xué)問，在基本的分析方法上講，有哪些不是對一種舶來品的套用？
法律即理性，這是關(guān)于法律本質(zhì)論的一種。如古羅馬的著名法學(xué)家烏爾比安就認(rèn)為：法“來自于‘正義’（iustitia）……法是善良和公正的藝術(shù)�！薄胺ǖ臏�(zhǔn)則是：誠實生活，不害他人，各得其所�！� []桑德羅·斯奇巴尼選編：《正義和法》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第34、39頁。
[] 黑格爾著：《哲學(xué)史講演錄》（第一卷），賀麟、王太慶譯，商務(wù)印書館1959年版，第119頁。
這種偏見最主要地體現(xiàn)在他對中國哲學(xué)（當(dāng)然還有其它東方哲學(xué)，如印度哲學(xué)）的價值評價上。（參見注4引黑格爾書第135頁以下。）當(dāng)然，評價并不要緊，甚至還很有必要，問題是，這種評價所采用的標(biāo)準(zhǔn)每每是“西方中心主義”的，從而很難真正深入產(chǎn)生此種哲學(xué)的中國文化情境中。
馮友蘭著：《中國哲學(xué)簡史》，北京大學(xué)出版社1985年版，第14—15頁。
參見李澤厚著：《中國古代思想史論》，人民出版社1986年版，第303頁以下；《中國現(xiàn)代思想史論》，東方出版社1987年版，第311頁以下。

關(guān)于中國古代判例法的一些論述可參見武樹臣等著：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版；汪世榮：《中國古代判例法制度》，載《判例與研究》1996年第1期；沈國鋒：《論判例法在我國古代法律淵源中的地位》，載《法學(xué)評論》1986年第6期；趙雯、劉培森：《關(guān)于建立判例制度的幾點思考》，載《山東法學(xué)》1999年第6期，第51—54頁。
參見注8引武樹臣書，第169頁以下、第345頁以下。
同注8引武樹臣書，第410頁、第411—412頁。
轉(zhuǎn)引自注8引武樹臣書，第654頁。
賀衛(wèi)方著：《法邊余墨》，法律出版社1998年版，第16頁。
我所見到的提出中國文化是一種“權(quán)變文化”，并對之進(jìn)行過系統(tǒng)論述的是謝遐齡先生。參見謝遐齡：《中國社會是倫理社會》，載《社會學(xué)研究》1996年第6期。
[]班固著：《漢書·杜周傳》。
李澤厚著：《中國現(xiàn)代思想史論》，東方出版社1987 年版，第319頁。
余麗嫦著：《培根及其哲學(xué)·序（李澤厚序）》，人民出版社1987年版，第1頁。
參見注8 引武樹臣書，第580頁以下。
參建注8引武樹臣書，第630頁以下。
[]]袁枚著：《小倉山房集·答金震方問律例書》。
此前，無論在觀念上的呼喚、還是洋務(wù)派們在在經(jīng)濟(jì)上的努力，都可以看作是一種個人化的做法和選擇。對整個民族的選擇趨向而言，這些選擇只是偶發(fā)的、而不是一般的。
關(guān)于中國文化預(yù)示著未來世界文化的走向的見解，人們非常熟悉，如梁漱溟、季羨林等的觀點。關(guān)于中國法律的文化精神也預(yù)示著世界法律的走向，人們則未必熟悉。早在40年代，居正就認(rèn)為在中國早已有之的“混合法”是“世界法制發(fā)展之方向”（參見注8引武樹臣書，第654頁以下）；武樹臣先生更認(rèn)為，世界法律發(fā)展的大趨勢就是“走向東方，走向‘混合法’”。參見武樹臣：《中國的混合法——兼及中國法系在世界的地位》，載《政治與法律》1993年第2期；《走向東方 走向“混合法”——從中國法律傳統(tǒng)的角度看判例法》，載《判例與研究》1995年第2期。
關(guān)于在中國建立判例制度的必要性和可能性，學(xué)者們已有大量的論述。對這些論述及其與相反意見之爭論的初步總結(jié)，參見武樹臣：《對十年間大陸法學(xué)界關(guān)于借鑒判例制度之研討的回顧與評說》，載《判例與研究》1997年第2期。
這正是一些學(xué)者不主張在我國采用判例法制度的原因。參見沈宗靈：《當(dāng)代中國的判例——一個比較法研究》，載《中國法學(xué)》1992年第1期；吳偉、陳啟：《判例在我國不宜具有拘束力》，載《法律科學(xué)》1990年第1期；高巖：《我國不宜采用判例法制度》，載《中國法學(xué)》1991年第3期。

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