本文關(guān)鍵詞：實(shí)行行為，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】著手是犯罪實(shí)行行為的起點(diǎn)，對(duì)著手的認(rèn)定是實(shí)行行為判斷的核心問(wèn)題。“著手實(shí)行犯罪”對(duì)于認(rèn)定犯罪未遂形態(tài)具有重要的意義。大陸法系國(guó)家刑法理論中關(guān)于犯罪實(shí)行行為著手含義的理解存在客觀說(shuō)、主觀說(shuō)和折衷說(shuō)，但均有種種弊端，無(wú)法對(duì)犯罪實(shí)行行為著手含義作出有說(shuō)服力的說(shuō)明。我國(guó)刑法理論中關(guān)于犯罪實(shí)行行為著手的含義的通說(shuō)是科學(xué)的，即犯罪實(shí)行行為的著手是主觀與客觀的有機(jī)統(tǒng)一，它在實(shí)質(zhì)上具有侵害刑法所保護(hù)的法益的緊迫危險(xiǎn)性，同時(shí)又具有符合刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面這一形式上的特征�？梢哉f(shuō)，犯罪實(shí)行行為的著手既是主客觀的統(tǒng)一，又是實(shí)質(zhì)與形式的統(tǒng)一。
【關(guān)鍵詞】著手 犯罪實(shí)行行為 犯罪未遂

一、引言
　 刑事古典學(xué)派的創(chuàng)始人貝卡里亞于1764年首次提出了“著手”一詞，并將其與犯罪未遂聯(lián)系起來(lái)。[1]1810年法國(guó)刑法典第2條，在創(chuàng)制法定的犯罪未遂一般概念的同時(shí)，首次把“著手”一詞立法化，規(guī)定為犯罪未遂的一個(gè)特征。1851年的普魯士刑法引進(jìn)了這種法國(guó)式的立法形式，以普魯士刑法為基礎(chǔ)制定的1871年舊德意志刑法也規(guī)定：“使犯重罪或輕罪的意圖表動(dòng)于包含該重罪或輕罪的著手（實(shí)行的開(kāi)始）的行為中的人，在其所意圖的重罪未達(dá)既遂的場(chǎng)合，作為未遂犯處罰。”[2]此后多數(shù)國(guó)家刑法典在規(guī)定犯罪未遂的同時(shí)，也都把著手實(shí)行犯罪明確規(guī)定為犯罪未遂的特征之一，如1907年日本刑法典、1935年中華民國(guó)刑法、1940年巴西刑法典、1950年匈牙利刑法典、1951年保加利亞刑法典、1952年阿爾巴尼亞刑法典、1975年德意志聯(lián)邦共和國(guó)刑法典、2002年修訂的德國(guó)刑法典以及2003年修訂的瑞士刑法典等。我國(guó)現(xiàn)行刑法也把著手實(shí)行犯罪規(guī)定為犯罪未遂的特征之一。
　 著手，乃是犯罪實(shí)行行為的起點(diǎn)，著手后的行為才是實(shí)行行為。所以，對(duì)著手的認(rèn)定可以說(shuō)是實(shí)行行為判斷的核心問(wèn)題，著手與實(shí)行行為在某種意義上可謂同一問(wèn)題的兩面。正如有學(xué)者指出的，實(shí)行行為概念在刑法中具有多種重要的機(jī)能：其一，一般認(rèn)為刑法分則所規(guī)定的行為是實(shí)行行為，如故意殺人罪的實(shí)行行為即是“殺人”行為，盜竊罪的實(shí)行行為即是“盜竊公私財(cái)產(chǎn)”的行為。刑法分則主要通過(guò)行為來(lái)規(guī)定各種犯罪構(gòu)成要件。因此，實(shí)行行為是使各種犯罪構(gòu)成相互區(qū)分的最主要的構(gòu)成要素。其二，實(shí)行行為的開(kāi)始就是實(shí)行的著手，一旦已經(jīng)開(kāi)始實(shí)行，則不再屬于犯罪預(yù)備，即使未能得逞也要以未遂犯處罰。其三，因果關(guān)系論上所要判斷的是能否將某種結(jié)果歸屬于某種實(shí)行行為，即因果關(guān)系只能是實(shí)行行為與結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。其四，在共犯理論中，實(shí)施實(shí)行行為的人屬于正犯，沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為的人稱為狹義的共犯（教唆犯與幫助犯）。[3]
　 在現(xiàn)代刑事立法和司法實(shí)踐中，“著手實(shí)行犯罪”作為犯罪未遂形態(tài)必不可少的一個(gè)特征而具有重要意義。在對(duì)犯罪的預(yù)備行為和未遂行為都予以處罰的國(guó)家，是否具備“著手實(shí)行犯罪”，是區(qū)別處罰輕重不同的犯罪未遂與犯罪預(yù)備的標(biāo)志；在處罰犯罪未遂而不處罰犯罪預(yù)備的國(guó)家，是否具備“著手實(shí)行犯罪”，則是區(qū)別應(yīng)罰的未遂行為與不罰的預(yù)備行為的界限，亦即罪與非罪的界限。
　 由于“著手實(shí)行犯罪”對(duì)于認(rèn)定犯罪未遂形態(tài)具有重要意義，加上“著手實(shí)行犯罪”的概念和認(rèn)定比較復(fù)雜，因而著手問(wèn)題在現(xiàn)代刑法理論中頗受重視，也是犯罪未遂研究中爭(zhēng)論和分歧較多的問(wèn)題之一。歸納起來(lái)，關(guān)于“著手實(shí)行犯罪”，應(yīng)該著重研究與解決兩個(gè)基本問(wèn)題：第一，著手實(shí)行犯罪的含義即其理解問(wèn)題，亦即依什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)建立著手的概念，著手實(shí)行犯罪有哪些基本特征。第二，著手實(shí)行犯罪的認(rèn)定問(wèn)題，即怎樣認(rèn)定是否屬于犯罪實(shí)行的著手行為，怎樣判定行為是否具備了著手實(shí)行犯罪的基本特征，以及怎樣通過(guò)著手的正確認(rèn)定來(lái)準(zhǔn)確地區(qū)分犯罪未遂形態(tài)與犯罪預(yù)備形態(tài)。
　 二、大陸法系國(guó)家刑法理論中關(guān)于犯罪實(shí)行行為著手含義的理解
　 在德日刑法理論中，對(duì)于犯罪實(shí)行行為著手含義的解釋，基于各學(xué)派的不同立場(chǎng)，至今都存在著對(duì)立的觀點(diǎn)。歸納起來(lái)，主要有客觀說(shuō)、主觀說(shuō)和折衷說(shuō)三種主張。
　 （一）客觀說(shuō)
　 客觀說(shuō)是古典學(xué)派的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)主張從客觀事實(shí)出發(fā)來(lái)確定著手的概念，認(rèn)為是否屬于實(shí)行行為的著手，不應(yīng)以行為人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以行為自身的客觀性質(zhì)為依據(jù)�？陀^說(shuō)中又有種種不同的具體主張。
　 形式的客觀說(shuō)（也稱定型說(shuō)）認(rèn)為，實(shí)行的著手以實(shí)施一部分符合構(gòu)成要件的行為（顯示構(gòu)成要件特征的行為）為必要，而且以此為已足。日本學(xué)者小野清一郎、瀧川幸辰、團(tuán)藤重光、植松正等即主張形式的客觀說(shuō)。團(tuán)藤重光指出：“只有根據(jù)定型說(shuō)才能使著手時(shí)期得以明確。‘實(shí)行’是指符合基本構(gòu)成要件的行為，這種行為的開(kāi)始正是實(shí)行的著手。要有實(shí)行行為的開(kāi)始，第一，必須就基本的構(gòu)成要件存在構(gòu)成要件的故意，如果一開(kāi)始就有使犯罪不完成而告終的意思，也不成立未遂犯。第二，必須至少實(shí)施了符合基本構(gòu)成要件的一部分行為，而且僅此就足夠了。關(guān)于什么行為是符合構(gòu)成要件的行為的問(wèn)題，常常產(chǎn)生難題，這是各論的課題。”植松正則認(rèn)為，實(shí)施犯罪構(gòu)成要件的行為以及與此直接密接的行為時(shí)即為著手。[4]
　 與形式的客觀說(shuō)主張以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定著手不同，實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)認(rèn)為應(yīng)以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定著手。實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)又分為實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)與實(shí)質(zhì)的結(jié)果說(shuō)。實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)認(rèn)為，開(kāi)始實(shí)施具有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為時(shí)就是實(shí)行的著手。如日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為：“從自由主義的觀念嚴(yán)格把握犯罪概念時(shí)，必須以客觀說(shuō)為基調(diào)。而且，在我們以構(gòu)成要件理論為基礎(chǔ)的立場(chǎng)上，應(yīng)該認(rèn)為開(kāi)始實(shí)行行為即包含著實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為是實(shí)行的著手。僅僅實(shí)施了與犯罪構(gòu)成要件密切聯(lián)系的行為尚不足夠。同時(shí)，既然實(shí)行行為是客觀面與主觀面的統(tǒng)一體，就不能無(wú)視構(gòu)成要件上所必要的主觀要素，應(yīng)該肯定主觀說(shuō)的諸見(jiàn)解強(qiáng)調(diào)這方面的認(rèn)識(shí)所具有的意義。”[5]實(shí)質(zhì)的結(jié)果說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險(xiǎn)性時(shí)，即法益的危險(xiǎn)性達(dá)到了一定程度時(shí)，才是實(shí)行行為的著手。如日本學(xué)者前田雅英認(rèn)為，實(shí)行行為并不意味著只是形式上符合構(gòu)成要件的行為，其應(yīng)當(dāng)是具有“發(fā)生結(jié)果的一定程度以上的危險(xiǎn)性”的行為。著手是未遂犯的違法側(cè)面（客觀方面）的問(wèn)題，與未遂犯的處罰根據(jù)是表里關(guān)系，最終只能從是否發(fā)生了值得作為未遂犯處罰的危險(xiǎn)性來(lái)“逆算”實(shí)行的著手。因此，只有當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險(xiǎn)性時(shí)，才是實(shí)行的著手；而只有當(dāng)侵害法益的危險(xiǎn)性達(dá)到具體程度（一定程度）以上時(shí)，才是作為未遂犯的結(jié)果的危險(xiǎn)性。[6]顯而易見(jiàn)，實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)和實(shí)質(zhì)的結(jié)果說(shuō)的側(cè)重有所不同，前者重視行為無(wú)價(jià)值，后者重視結(jié)果無(wú)價(jià)值。
　 客觀說(shuō)是德國(guó)的傳統(tǒng)理論，也是日本刑法理論上的通說(shuō)，日本的審判實(shí)踐也主要貫徹了客觀說(shuō)的觀點(diǎn)。[7]不過(guò)，在大陸法系國(guó)家的刑法理論中，形式的客觀說(shuō)與實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)都受到了理論上的批判。就形式的客觀說(shuō)而言，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，首先，形式的客觀說(shuō)具有邏輯上的缺陷。著手是實(shí)行行為的開(kāi)始，實(shí)行行為是符合構(gòu)成要件的行為，只有實(shí)施了一部分符合構(gòu)成要件的行為才能認(rèn)定為著手。從邏輯上說(shuō)并無(wú)疑問(wèn)。但問(wèn)題在于，什么行為才是符合構(gòu)成要件的行為，對(duì)此必須有一個(gè)更為實(shí)質(zhì)的基準(zhǔn)。形式的客觀說(shuō)所作的回答是，符合構(gòu)成要件的行為才是符合構(gòu)成要件的行為。在此意義上說(shuō)，形式的客觀說(shuō)可以說(shuō)并未回答什么是著手。第二，形式上的客觀說(shuō)提出的標(biāo)準(zhǔn)并不明確。正如日本學(xué)者大谷實(shí)所言：“形式的客觀說(shuō)在重視形式性的一點(diǎn)上，和罪刑法定原則是一致的。但是，正如從口袋中掏槍殺人的行為，什么階段上可以看作為開(kāi)始實(shí)施殺人行為的部分行為，在形式上難以確定，因此，以這種形式的判斷基準(zhǔn)來(lái)區(qū)別未遂和預(yù)備，實(shí)際上是不可能的。”[8]第三，形式的客觀說(shuō)具有使著手推遲的缺陷。對(duì)此，日本學(xué)者平野龍一指出，從實(shí)際上看，一旦采取形式的客觀說(shuō)或定型說(shuō)，在許多場(chǎng)合，實(shí)行的著手時(shí)期就有過(guò)于推遲的傾向。例如，殺人的實(shí)行著手是摳動(dòng)槍支的扳機(jī)之時(shí)，僅瞄準(zhǔn)還不是著手；盜竊的實(shí)行行為是手伸向財(cái)物之時(shí)，僅僅接近財(cái)物或者物色盜竊之物時(shí)還不是著手。這確實(shí)使未遂范圍過(guò)于狹窄。也正是基于對(duì)此一缺陷的認(rèn)識(shí)，形式的客觀說(shuō)論者提出了“密接行為”等也是實(shí)行的著手來(lái)對(duì)形式的客觀說(shuō)加以修正。[9]
　 對(duì)于實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)的批判有，第一，實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)的判斷基準(zhǔn)不明確。首先，實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)所提出的標(biāo)準(zhǔn)通常不考慮行為人的犯罪計(jì)劃，這就不可能作出正確的判斷。因?yàn)榕卸ㄐ袨槿耸欠駥?shí)施了完成犯罪所必要的行為或者說(shuō)行為是否發(fā)生了侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，如果不考慮行為人的目的、以什么手段追求目的等因素，就不可能得出正確的結(jié)論。其次，“危險(xiǎn)”是一種有程度或有幅度的概念，未遂犯又是具體的危險(xiǎn)犯，什么樣的行為才具有侵害法益的危險(xiǎn)，或者說(shuō)什么行為才符合實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)所提出的各項(xiàng)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，是難以判斷的問(wèn)題。最后，對(duì)著手進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷是完全必要的，但如果沒(méi)有形式判斷的限定，則其判斷標(biāo)準(zhǔn)不可能明確。第二，實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)還容易擴(kuò)大未遂的處罰范圍。因?yàn)樵S多并不符合構(gòu)成要件的行為，由于沒(méi)有形式判斷的限定，也可能被認(rèn)為有發(fā)生侵害法益的具體危險(xiǎn)或迫切危險(xiǎn)。這與其判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確性有關(guān)，從中也可以看出實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)的具體結(jié)論與其試圖限制未遂處罰范圍的最初意圖之間的某種沖突。[10]
　 筆者認(rèn)為，客觀說(shuō)以行為本身的客觀性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定著手的概念，這在一定程度上把握了“著手”作為犯罪行為的某些特點(diǎn)，比起根本沒(méi)有著手概念的封建刑法理論來(lái)，無(wú)疑是一個(gè)很大的進(jìn)步。但是，除以上對(duì)客觀說(shuō)的批判外，客觀說(shuō)存在的最大問(wèn)題，還在于其把著手視為完全脫離行為人主觀心理狀態(tài)的純客觀的法律事實(shí)，其種種具體主張又多失于模棱兩可而在實(shí)踐中難以明確把握。這就容易導(dǎo)致客觀歸罪的錯(cuò)誤，并且難以在實(shí)踐中把著手實(shí)行行為與預(yù)備行為、犯意表示甚至既遂形態(tài)科學(xué)而明確地區(qū)別開(kāi)來(lái)。具體來(lái)說(shuō)，這種觀點(diǎn)違背了辯證唯物主義所揭示的行為受主觀意志支配并反映主觀意志的主客觀相統(tǒng)一的科學(xué)原理�？陀^說(shuō)完全拋開(kāi)行為人的主觀意志，無(wú)視主觀意志與客觀行為之間的有機(jī)聯(lián)系，僅僅根據(jù)客觀的行為或動(dòng)作來(lái)確定犯罪實(shí)行的著手，這就很容易導(dǎo)致客觀歸罪的錯(cuò)誤，容易把根本沒(méi)有犯罪的故意和過(guò)失的行為或者僅僅屬于過(guò)失的行為也視為故意犯罪的著手實(shí)行予以追究。在這一方面，正如日本學(xué)者西原春夫教授所指出的，“甲對(duì)著乙舉槍，準(zhǔn)備摳動(dòng)扳機(jī)。從客觀上來(lái)看，這正是殺人的實(shí)行行為的著手。但是，如果根據(jù)某些理由證實(shí)這一行為只是開(kāi)玩笑，也就是說(shuō)甲并沒(méi)有殺意，那么誰(shuí)也不能認(rèn)為這一行為是實(shí)行的著手吧。相反，在某市車(chē)站的檢票口，大人想帶著小孩通過(guò)。在根據(jù)某些原因認(rèn)定此乃拐賣(mài)人口事件的場(chǎng)合，這一事實(shí)就正好符合誘拐的實(shí)行著手。但是，因?yàn)閹е⒆舆^(guò)檢票口的大人很多，為了僅將其中的本案視為誘拐的實(shí)行行為，純客觀的標(biāo)準(zhǔn)是不夠的。無(wú)論如何，必須考慮行為人的意識(shí)。”[11]顯而易見(jiàn)，客觀說(shuō)單純依賴行為的客觀特征來(lái)確定著手的主張是不妥當(dāng)?shù)�。雖然客觀說(shuō)中的“構(gòu)成要件說(shuō)”與其他主張相比弊端最少，標(biāo)準(zhǔn)也較為明確，因而具有相當(dāng)程度的合理因素。但是，這種觀點(diǎn)也還存在著客觀說(shuō)的通病，即忽視了、割裂了客觀行為與主觀意志的辯證關(guān)系。這種觀點(diǎn)把犯罪構(gòu)成客觀方面的實(shí)行行為看成一種純客觀的現(xiàn)象，自覺(jué)不自覺(jué)地抽掉了客觀行為與主觀犯罪故意共處于犯罪構(gòu)成有機(jī)統(tǒng)一體中的內(nèi)在聯(lián)系，因此它至少仍帶有容易導(dǎo)致形式主義地認(rèn)定犯罪實(shí)行行為的著手因而易導(dǎo)致客觀歸罪的缺陷。
　 （二）主觀說(shuō)
　 主觀說(shuō)來(lái)自于視犯罪為行為人危險(xiǎn)性格之表現(xiàn)的新派立場(chǎng)。新派認(rèn)為犯罪是行為人危險(xiǎn)性格的發(fā)現(xiàn)，危險(xiǎn)性格是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，行為本身只具有征表危險(xiǎn)性格的意義，因此，不可能僅從客觀面來(lái)認(rèn)定實(shí)行行為，而應(yīng)從行為人的主觀面來(lái)考察。所以，行為人意思的危險(xiǎn)性或者說(shuō)犯罪意義被發(fā)現(xiàn)時(shí)即是實(shí)行行為的著手。主觀說(shuō)并非在著手的認(rèn)定中完全排除客觀行為的因素。主觀說(shuō)的特征在于，它雖然在確定實(shí)行行為的著手方面以行為人的犯意為標(biāo)準(zhǔn)，但是，為了明確地認(rèn)定犯意，它仍然以外部的行為實(shí)施之時(shí)作為實(shí)行行為的著手時(shí)間。不過(guò)，這一外部的行為并不是像客觀說(shuō)那樣事先在定型上預(yù)定的，而僅僅具有作為犯意的認(rèn)定資料的意義。在這一點(diǎn)上，主觀說(shuō)與客觀說(shuō)有著決定性的不同。日本學(xué)者牧野英一、宮本英修、木村龜二等是主觀說(shuō)的代表。牧野英一認(rèn)為，著手的時(shí)間是根據(jù)其實(shí)現(xiàn)的行為可以確定地認(rèn)定犯意成立之時(shí)。宮本英修認(rèn)為，著手是指有完成力的犯罪意思的表現(xiàn)，這種犯意的表動(dòng)是犯意的飛躍的表動(dòng)。木村龜二認(rèn)為，在主觀說(shuō)的名義下，由于存在外觀的行為，因此，當(dāng)表明行為人犯罪的見(jiàn)解是確定無(wú)疑的，而且確實(shí)不可能取消的行為實(shí)施之時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)實(shí)行的著手。[12]
　 主觀說(shuō)所受到的批判是：第一，主觀說(shuō)存在理論上的破綻。主觀說(shuō)一方面認(rèn)為犯罪是行為人危險(xiǎn)性格的征表，理應(yīng)根據(jù)行為人的意思的危險(xiǎn)性認(rèn)定著手。但另一方面，主觀說(shuō)論者使用的“遂行的”、“飛躍的”概念，實(shí)際上是暗中在客觀方面謀求著手的認(rèn)定。第二，主觀說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)含糊。“犯意的飛躍的表動(dòng)”根本不能作為認(rèn)定著手的具體標(biāo)準(zhǔn)。如果在認(rèn)定著手時(shí)重視主觀的要素，那么就喪失了實(shí)行行為所具有的區(qū)分未遂與預(yù)備的分水嶺的機(jī)能，即如果根據(jù)主觀說(shuō)判斷實(shí)行行為的著手，犯罪的預(yù)備行為都有可能被認(rèn)定為實(shí)行行為。第三，主觀說(shuō)往往導(dǎo)致著手認(rèn)定的提前。根據(jù)主觀說(shuō)，為了侵入室內(nèi)盜竊而將玻璃打破的行為就是盜竊罪的著手，以搶劫目的持槍侵入他人住宅時(shí)就是搶劫罪的著手，因?yàn)樵谶@些場(chǎng)合行為人的犯意已經(jīng)明顯地表現(xiàn)于外部了。但這種結(jié)論認(rèn)定著手過(guò)于提前，難以被人接受。第四，主觀說(shuō)還存在根基上的錯(cuò)誤。刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，犯罪是需要通過(guò)刑罰予以禁止的侵害或者威脅法益的行為，故刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是侵害或者威脅法益的客觀行為，人的危險(xiǎn)性格本身并不能侵害或者威脅法益，所以不能認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)在于危險(xiǎn)性格。主觀說(shuō)將行為人的危險(xiǎn)性格作為未遂犯的處罰根據(jù)或?qū)ο�，必然�?dǎo)致擴(kuò)大處罰范圍，侵犯公民個(gè)人的權(quán)利和自由。[13]
　 在筆者看來(lái)，主觀說(shuō)看到了著手行為背后的犯罪意思，從這一點(diǎn)上說(shuō)它有合理之處；但是，主觀說(shuō)夸大客觀說(shuō)的錯(cuò)誤而將其基本拋棄，完全離開(kāi)犯罪構(gòu)成的要求來(lái)談犯罪的著手，把客觀行為僅僅看作證實(shí)主觀有無(wú)犯意的手段，把犯意的有無(wú)作為確認(rèn)犯罪著手的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這就從一個(gè)錯(cuò)誤的極端走到另一個(gè)錯(cuò)誤的極端，完全否認(rèn)和拋棄了犯罪實(shí)行行為著手的客觀標(biāo)準(zhǔn)尤其是犯罪構(gòu)成對(duì)其的制約，從而難免具有以下幾點(diǎn)弊端：首先，它容易導(dǎo)致主觀歸罪。單純表示犯意的言行從一般意義上看也是行為，由此也可以看出行為人的犯罪意思，按照主觀說(shuō)就可以把它認(rèn)定為犯罪實(shí)行的著手而構(gòu)成犯罪未遂。但是，這種單純的犯意表示雖然可以屬于行為的范疇，卻還不是刑法意義上犯罪所要求的危害行為，單純的表示犯意的言行不具有實(shí)際的危害社會(huì)的性質(zhì)。所以，不管這種犯意表示是多么明確，也不應(yīng)認(rèn)定為犯罪實(shí)行的著手行為，甚至連犯罪預(yù)備行為也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。懲罰這種單純的犯意表示就是主觀歸罪。其次，它嚴(yán)重混淆預(yù)備行為與犯罪未遂的界限。按照主觀說(shuō)，可以把相當(dāng)大比例的預(yù)備行為都劃歸著手行為，因?yàn)轭A(yù)備行為在不少情況下都能夠明確地表現(xiàn)出行為人的犯罪意思。如果這樣認(rèn)定，就勢(shì)必?cái)U(kuò)大犯罪未遂的范圍并大大加重被告人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任�？梢哉f(shuō)，這也正是主觀說(shuō)創(chuàng)立運(yùn)用的主要目的之一。再次，它容易助長(zhǎng)司法專橫。按照主觀說(shuō)，只要法官根據(jù)被告人的行為可以看出其具有犯罪意思，這種行為即為犯罪實(shí)行的著手。即把是否屬于犯罪實(shí)行的著手，授權(quán)法官自由判斷，而不要法律上的限制或其他客觀標(biāo)志，這勢(shì)必助長(zhǎng)法官的主觀臆斷和專橫濫罰。最后，由于主觀說(shuō)可以把預(yù)備行為認(rèn)定為著手行為，這就勢(shì)必否認(rèn)或至少是大大限制了行為人在犯罪預(yù)備階段自動(dòng)中止犯罪的成立，因而在實(shí)踐中不利于促使犯罪人盡早放棄犯罪。
　 由于存在以上諸多缺陷，主觀說(shuō)在德日刑法中均已成為過(guò)時(shí)的理論，已經(jīng)基本上沒(méi)有學(xué)者予以支持。[14]
　 （三）折衷說(shuō)
　 為了克服客觀說(shuō)和主觀說(shuō)各自存在的缺陷，出現(xiàn)了將兩者加以調(diào)和的折衷說(shuō)。主張折衷說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，著手具有主客觀兩方面的意義，兩個(gè)方面是互相印證的，認(rèn)定著手要把兩個(gè)方面結(jié)合起來(lái)，客觀的著手實(shí)施犯罪要能證實(shí)行為人主觀犯意的確定性和遂行性，主觀的犯意要得到客觀著手實(shí)行行為的證實(shí)。折衷說(shuō)主張，應(yīng)該從行為人的全部計(jì)劃觀察其侵害法益的危險(xiǎn)性是否迫切并以此作為認(rèn)定犯罪實(shí)行行為著手的標(biāo)準(zhǔn)。在主張折衷說(shuō)者看來(lái)，折衷說(shuō)的這種觀點(diǎn)與客觀說(shuō)、主觀說(shuō)都不相同。折衷說(shuō)與客觀說(shuō)中的危險(xiǎn)說(shuō)的不同之處在于：危險(xiǎn)說(shuō)僅僅是從對(duì)行為作客觀的一般評(píng)價(jià)，來(lái)判定行為有無(wú)危險(xiǎn)性即是否屬于犯罪實(shí)行的著手；而折衷說(shuō)是從行為人的全部計(jì)劃來(lái)考察行為人的主觀并加以個(gè)別評(píng)價(jià)，以此來(lái)判定危險(xiǎn)性的是否迫切即是否屬于犯罪實(shí)行的著手。折衷說(shuō)與主觀說(shuō)的不同之處在于：主觀說(shuō)僅僅以外部的行為是否足以確認(rèn)行為人具有犯意來(lái)認(rèn)定犯罪實(shí)行的著手；而折衷說(shuō)是以外部的行為具有某種程度的客觀危險(xiǎn)作為犯罪意思存在的標(biāo)志，來(lái)判定行為人的犯意是否足以確切認(rèn)定或是否足以使刑法保護(hù)的客體發(fā)生危險(xiǎn)。[15]德國(guó)學(xué)者耶賽克以及日本學(xué)者西原春夫在著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上均采折衷說(shuō)。[16]德國(guó)戰(zhàn)后有關(guān)實(shí)行行為著手的判例也主要體現(xiàn)出折衷說(shuō)的傾向。[17]
　 筆者認(rèn)為，折衷說(shuō)提出確定著手概念要考慮主客觀兩個(gè)方面，這在一定程度上對(duì)客觀說(shuō)和主觀說(shuō)兩種觀點(diǎn)的片面性和缺陷都有所克服或彌補(bǔ)。但是，由于折衷說(shuō)是客觀說(shuō)和主觀說(shuō)的混同調(diào)和，而不是主客觀兩個(gè)方面的有機(jī)統(tǒng)一，因此，這種觀點(diǎn)也不可避免地存在弊端，仍未能科學(xué)地解決著手實(shí)行犯罪的概念和標(biāo)準(zhǔn)。其主要不足在于：首先，與實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)及主觀說(shuō)存在的共同問(wèn)題是，折衷說(shuō)所講的“危險(xiǎn)性是否迫切”，仍然是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不明確而難以確切把握的概念，以此作為著手實(shí)行犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，仍然避免不了法官的主觀臆斷和任意。其次，根據(jù)折衷說(shuō)，必須完全查明、證實(shí)了行為人的犯罪計(jì)劃，才可能認(rèn)定著手。但是，證實(shí)犯罪計(jì)劃是相當(dāng)困難的，往往只能依賴行為人的自白。這在實(shí)體和程序上均存在不合適。第三，折衷說(shuō)據(jù)以查明危險(xiǎn)性是否迫切并進(jìn)而認(rèn)定著手實(shí)行犯罪的依據(jù)，是行為人的“全部計(jì)劃”而不是具體犯罪構(gòu)成客觀方面的實(shí)行行為。但是，預(yù)備行為就完全可以表明行為人的全部計(jì)劃。這樣，折衷說(shuō)就仍然帶有混淆犯罪預(yù)備與犯罪未遂、把預(yù)備行為認(rèn)定為著手行為這一主觀說(shuō)的弊端。主觀說(shuō)是把表明主觀犯意的行為視為犯罪的著手，折衷說(shuō)是把表明主觀犯意的一定程度的危險(xiǎn)行為視為犯罪的著手，二者實(shí)質(zhì)上都是拋開(kāi)犯罪構(gòu)成要件，而以證明主觀犯意存在的行為作為著手實(shí)行犯罪的行為。由此可見(jiàn)，所謂折衷說(shuō)不過(guò)是主觀說(shuō)的變種，至多只是對(duì)主觀說(shuō)的非本質(zhì)的修正，因而它仍然未能擺脫前述主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的種種弊端。
　 三、我國(guó)刑法理論中關(guān)于犯罪實(shí)行行為著手含義的理解
　 （一）幾種代表性的觀點(diǎn)
　 對(duì)于犯罪實(shí)行行為的著手，我國(guó)學(xué)者近年來(lái)也進(jìn)行了較多的研究。但有關(guān)問(wèn)題的討論多在刑法學(xué)教科書(shū)及相關(guān)專著中進(jìn)行，進(jìn)行探討的專論較少。從總體上來(lái)看，多數(shù)學(xué)者都明確主張應(yīng)當(dāng)從主客觀相統(tǒng)一的角度來(lái)界定犯罪實(shí)行行為著手的概念和特征。但是，對(duì)犯罪實(shí)行行為著手的概念和特征尚存在著不同的認(rèn)識(shí)，歸納起來(lái)主要有以下三種： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪實(shí)行行為的著手是行為人在犯罪實(shí)行意志的直接支配下，開(kāi)始實(shí)行刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。此處的犯罪構(gòu)成要件的行為，既包括分則規(guī)定的具體罪的犯罪構(gòu)成客觀要件，也包括總則中規(guī)定的要件。[18]
　 第二種觀點(diǎn)主張，應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)即從法益侵害的立場(chǎng)界定實(shí)行行為和認(rèn)定著手。一方面，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，故沒(méi)有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不可能稱其為實(shí)行行為。而且，即使某種行為具有侵害法益的危險(xiǎn)，但這種危險(xiǎn)性非常微小時(shí)，刑法也不可能將其規(guī)定為犯罪的實(shí)行行為。另一方面，刑法處罰犯罪預(yù)備行為，而預(yù)備行為也具有侵害法益的危險(xiǎn)。因此，實(shí)行行為只能是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性的行為，行為人開(kāi)始實(shí)施這種行為時(shí)，就是實(shí)行行為的著手。[19]
　 第三種觀點(diǎn)即我國(guó)刑法理論中關(guān)于著手的通說(shuō)認(rèn)為，犯罪實(shí)行行為的著手是主客觀相統(tǒng)一的概念，是指行為人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。[20]
　 上述第一種觀點(diǎn)把犯罪構(gòu)成要件的行為作了廣義的理解，認(rèn)為犯罪構(gòu)成客觀要件的行為不僅為刑法總則所規(guī)定，而且也為刑法分則所規(guī)定。這種理解無(wú)疑是正確的，如預(yù)備犯、教唆犯、幫助犯等，都是具備完整的犯罪構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)，并且其犯罪構(gòu)成的客觀要件的行為都是或主要是由刑法總則所規(guī)定的。那么，是否就可以把犯罪實(shí)行行為的著手理解為不僅是刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為的開(kāi)始，而且也是刑法總則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為的開(kāi)始呢？恐怕不能這樣理解。因?yàn)槭紫�，倘若把犯罪�?shí)行行為的著手也理解為刑法總則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為的開(kāi)始，由于預(yù)備犯也符合刑法總則規(guī)定的關(guān)于犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，犯罪預(yù)備行為的開(kāi)始也將會(huì)被認(rèn)定為犯罪實(shí)行行為的著手。其次，即使對(duì)教唆犯、幫助犯而言，也不能這樣理解。從理論上說(shuō)，教唆犯、幫助犯也有可能存在犯罪預(yù)備形態(tài)的情況，如教唆犯尋找被教唆人的行為，幫助犯為幫助實(shí)行犯而進(jìn)行的準(zhǔn)備活動(dòng)或幫助實(shí)行犯進(jìn)行犯罪的準(zhǔn)備活動(dòng)，這些都不能理解為犯罪的實(shí)行行為。而且更為重要的在于，教唆犯的教唆行為和幫助犯的幫助行為都是非實(shí)行行為，當(dāng)然也就不存在犯罪實(shí)行行為的著手。因此，這種觀點(diǎn)存在明顯的不科學(xué)之處，難以予以支持。
　 目前，我國(guó)刑法理論上關(guān)于犯罪實(shí)行行為著手的概念和特征的爭(zhēng)論，主要在第二種觀點(diǎn)和通說(shuō)之間展開(kāi)。持上述第二種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，通說(shuō)實(shí)質(zhì)上與德日國(guó)家存在的關(guān)于犯罪實(shí)行行為著手的形式的客觀說(shuō)并無(wú)不同，因此，也存在著與形式的客觀說(shuō)同樣的疑問(wèn)。如張明楷教授認(rèn)為：“首先，通說(shuō)沒(méi)有從實(shí)質(zhì)上說(shuō)明什么是著手，說(shuō)著手是實(shí)行行為的開(kāi)始、實(shí)行行為是符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，只有開(kāi)始實(shí)施符合分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為時(shí)才是著手，當(dāng)然不存在邏輯上的缺陷，但問(wèn)題在于：什么行為才是符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為？形式的客觀說(shuō)卻沒(méi)有給予任何回答。因此，在許多情況下仍然不明確何時(shí)為著手。其次，在有些情況下，采取形式的客觀說(shuō)，會(huì)使著手提前。例如，刑法第198條規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙罪的客觀要件中包括‘故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故，騙取保險(xiǎn)金’。根據(jù)形式的客觀說(shuō)，行為人先制造保險(xiǎn)事故的，就是保險(xiǎn)詐騙罪的著手。但這使著手過(guò)于提前。在某些情況下，形式的客觀說(shuō)又可能使著手推遲。例如，根據(jù)該說(shuō)，故意殺人時(shí)，摳動(dòng)扳機(jī)時(shí)才是著手，實(shí)際上，瞄準(zhǔn)被害人就已經(jīng)是殺人罪的著手了。”[21]
　 （二）筆者的評(píng)析與主張
　 筆者認(rèn)為，以上見(jiàn)解并未全面和正確地理解我國(guó)刑法理論之通說(shuō)關(guān)于犯罪實(shí)行行為著手的觀點(diǎn)，因而其對(duì)通說(shuō)的批評(píng)也有失公允。
　 所謂“行為人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為”，只是通說(shuō)對(duì)于著手的一個(gè)概括性表述。按照我國(guó)刑法理論通說(shuō)的見(jiàn)解，實(shí)行的著手包含著豐富的內(nèi)容，對(duì)實(shí)行的著手應(yīng)作如下的全面理解和把握：
　 首先，著手是實(shí)行具體犯罪構(gòu)成客觀行為要件的起點(diǎn)，是區(qū)別犯罪未遂形態(tài)與犯罪預(yù)備形態(tài)的主要標(biāo)志。故意犯罪在犯意產(chǎn)生后，一般要經(jīng)過(guò)犯罪預(yù)備和犯罪實(shí)行等一系列前后相繼的發(fā)展階段，然后才有犯罪的完成即犯罪的既遂形態(tài)。犯罪的實(shí)行行為即我國(guó)刑法典分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，犯罪的預(yù)備行為則在我國(guó)刑法典總則里得到了明確規(guī)定，犯罪的預(yù)備階段和實(shí)行階段緊密相聯(lián)而又有著嚴(yán)格區(qū)別。犯罪的實(shí)行階段和實(shí)行行為當(dāng)然要有一個(gè)起點(diǎn)和過(guò)程，如果把犯罪的實(shí)行行為比作一條線，則這條線的起點(diǎn)就是犯罪實(shí)行行為的開(kāi)始即實(shí)行行為的“著手”，其終點(diǎn)是實(shí)行行為的完成。著手不是介于犯罪預(yù)備階段和實(shí)行階段之間的一個(gè)獨(dú)立的階段或點(diǎn)，而是實(shí)行階段和實(shí)行行為本身的起點(diǎn)。這里有兩個(gè)問(wèn)題應(yīng)該澄清：第一，“著手”就是實(shí)行行為的一部分內(nèi)容，而不是像有學(xué)者所認(rèn)為的“著手是與實(shí)行緊密相接幾乎不可分割的”行為。[22]否則就很難說(shuō)明著手是分則犯罪構(gòu)成客觀方面所包括的內(nèi)容，因?yàn)榉謩t犯罪構(gòu)成客觀方面的行為只能是實(shí)行行為。第二，著手不是屬于預(yù)備階段的預(yù)備行為的終了行為，著手是實(shí)行階段實(shí)行行為的開(kāi)始。但是著手的出現(xiàn)既是確定犯罪已開(kāi)始實(shí)行的標(biāo)志，也是宣告預(yù)備階段和預(yù)備行為已經(jīng)終了的標(biāo)志。正因?yàn)橹衷诜缸锇l(fā)展過(guò)程中具有這種屬性，它才能成為劃分犯罪未遂形態(tài)與犯罪預(yù)備形態(tài)的分界線和顯著標(biāo)志。
　 其次，與割裂“著手”的主客觀含義而只看到一個(gè)側(cè)面的客觀說(shuō)、主觀說(shuō)以及混合主觀說(shuō)與客觀說(shuō)而實(shí)為主觀說(shuō)變種的折衷說(shuō)均不相同，我國(guó)刑法理論認(rèn)為，著手實(shí)行犯罪體現(xiàn)了主客觀的有機(jī)統(tǒng)一。一方面，刑法的根本目的和任務(wù)是保護(hù)法益，處罰未遂犯的根據(jù)主要是因?yàn)榉缸镂此煨螒B(tài)對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成了現(xiàn)實(shí)的威脅。因此，對(duì)未遂形態(tài)中犯罪實(shí)行行為著手的認(rèn)定，也首先應(yīng)從客觀的角度著眼。“著手”首先應(yīng)當(dāng)是客觀的東西，是對(duì)法益造成客觀危險(xiǎn)的客觀行為，是犯罪實(shí)行后所可能出現(xiàn)的犯罪未遂形態(tài)區(qū)別于犯罪實(shí)行前的犯罪預(yù)備形態(tài)的客觀標(biāo)志。另一方面，“著手”又不是一種純客觀的動(dòng)作，著手以其客觀標(biāo)志表明了行為人實(shí)行犯罪的主觀犯罪意圖，表明了客觀實(shí)行行為與主觀犯意的聯(lián)系，從而使主觀犯意及其展開(kāi)程度可以被查明和把握。著手是客觀實(shí)行行為與主觀實(shí)行犯罪的意圖相結(jié)合的產(chǎn)物和標(biāo)志。
　 在論及著手實(shí)行犯罪所具有的主觀意義時(shí)，有必要指出容易被忽略的一個(gè)問(wèn)題，即不能僅僅一般地看到著手實(shí)行犯罪反映了行為人的犯意，而應(yīng)該進(jìn)一步看到著手行為與預(yù)備行為所反映的犯罪意思的具體內(nèi)容有所不同。在我國(guó)刑法中，犯罪的預(yù)備行為和著手行為都具備主客觀的統(tǒng)一，因此，概括地和一般地講，預(yù)備行為和著手行為都反映著犯罪意思，在反映犯意『生質(zhì)上二者并無(wú)不同。例如，故意殺人罪里準(zhǔn)備工具或制造其他條件的殺人預(yù)備行為，以及開(kāi)始槍擊、刀砍、投毒等的殺人實(shí)行行為，反映的都是故意剝奪他人生命權(quán)利的主觀犯罪意圖。但進(jìn)一步分析所反映的犯罪意圖的具體內(nèi)容，預(yù)備行為和著手行為又有所不同。仍以故意殺人罪為例，犯罪預(yù)備反映的主要是行為人預(yù)備殺人、為實(shí)施殺人創(chuàng)造條件的故意；至于實(shí)施殺人行為、剝奪他人生命的故意，行為人當(dāng)然也具有，但是這種故意在預(yù)備階段還沒(méi)有得到具體實(shí)施和實(shí)際展開(kāi)，還只是在殺人預(yù)備行為中間接地得到表現(xiàn)。著手殺人的行為，則反映的是行為人實(shí)施殺人犯罪、直接剝奪他人生命的犯罪故意，即分則犯罪構(gòu)成主觀要件中的非法剝奪他人生命的犯罪故意，已經(jīng)通過(guò)殺人的著手行為開(kāi)始得到具體實(shí)施和實(shí)際展開(kāi)。這一點(diǎn)是由我國(guó)刑法分則具體犯罪構(gòu)成主客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一所決定了的。“著手”作為具體犯罪構(gòu)成要件中的實(shí)行行為的起點(diǎn)，它必然要受到構(gòu)成要件中實(shí)行犯罪的主觀犯意的支配并體現(xiàn)這種主觀犯意�？梢�(jiàn)，著手實(shí)行犯罪和預(yù)備犯罪所體現(xiàn)的主觀因素不能簡(jiǎn)單等同，著手實(shí)行犯罪所體現(xiàn)的主客觀統(tǒng)一，是刑法分則具體犯罪構(gòu)成中主客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。
　 所以，“著手”體現(xiàn)了具體犯罪構(gòu)成主客觀要件的統(tǒng)一。“著手”同時(shí)具備主客觀兩個(gè)基本特征：主觀上，行為人實(shí)行犯罪的意志已經(jīng)通過(guò)客觀實(shí)行行為的開(kāi)始充分表現(xiàn)出來(lái)，而不同于在此之前預(yù)備實(shí)行犯罪的意志�？陀^上，行為人已開(kāi)始直接實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這種行為已不再屬于為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造便利條件的預(yù)備犯罪的性質(zhì)，而是實(shí)行犯罪的性質(zhì)，這種行為已使刑法所保護(hù)的具體客體（法益）初步受到危害或面臨實(shí)際存在的威脅。在有犯罪對(duì)象的場(chǎng)合，這種行為已直接指向犯罪對(duì)象。如果不出現(xiàn)行為人意志以外原因的阻礙或行為人的自動(dòng)中止犯罪，這種行為就會(huì)繼續(xù)進(jìn)行下去，直到犯罪的完成即既遂的達(dá)到；在既遂包含犯罪結(jié)果的犯罪中，還會(huì)有犯罪結(jié)果合乎規(guī)律的發(fā)生。這兩個(gè)主客觀基本特征的結(jié)合，從犯罪構(gòu)成的整體上反映了著手行為的社會(huì)危害性及其程度，也給認(rèn)定“著手”行為提供了一般標(biāo)準(zhǔn)。其中客觀特征是著手最明顯的、可以直接把握的特征，主觀特征也要通過(guò)客觀特征來(lái)體現(xiàn)，因此，掌握其客觀特征，對(duì)實(shí)踐中正確認(rèn)定犯罪實(shí)行行為的著手，具有特別重要的意義。
　 由上分析可以明確，雖然按照我國(guó)刑法理論的通說(shuō)，實(shí)行的著手即是開(kāi)始實(shí)施刑法分則具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。但是，并非僅此而已。通說(shuō)還同時(shí)強(qiáng)調(diào)犯罪實(shí)行行為的著手乃是主觀與客觀的統(tǒng)一，即行為人通過(guò)著手所體現(xiàn)出的不同于之前預(yù)備行為的犯罪意志以及在客觀行為方面對(duì)刑法保護(hù)的法益所造成的實(shí)際的和迫切的危險(xiǎn)的統(tǒng)一，而并非僅僅認(rèn)為著手是客觀行為與刑法分則的具體構(gòu)成客觀要件相符合。所以，很明顯，我國(guó)刑法理論中的通說(shuō)關(guān)于犯罪實(shí)行行為著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，與德日刑法理論中的形式的客觀說(shuō)存在著本質(zhì)上的不同，因而將我國(guó)刑法理論中的通說(shuō)與形式的客觀說(shuō)相等同的觀點(diǎn)是不正確的。
　 此外，我國(guó)刑法理論中的通說(shuō)之所以強(qiáng)調(diào)犯罪實(shí)行行為著手是開(kāi)始實(shí)施符合刑法分則的具體構(gòu)成要件的行為，是因?yàn)檎裎覈?guó)有學(xué)者所指出的那樣，犯罪實(shí)行行為的著手不單純是事實(shí)判斷，它具有事實(shí)判斷和價(jià)值判斷的雙重屬性，是以一定的行為事實(shí)為前提，以刑法規(guī)范內(nèi)容為標(biāo)尺進(jìn)行的一種價(jià)值評(píng)判。在犯罪實(shí)行行為著手認(rèn)定的原則和方法上，不僅要堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，同時(shí)還要堅(jiān)持事實(shí)與法規(guī)相結(jié)合的原則。在罪刑法定主義這一不可動(dòng)搖的原則下，對(duì)犯罪實(shí)行行為著手的認(rèn)定，絕不能離開(kāi)刑法分則各條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。[23]
　 由于通說(shuō)既強(qiáng)調(diào)了實(shí)行行為符合刑法分則構(gòu)成要件的一面，也指出犯罪實(shí)行行為的著手必須是客觀上對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成了現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)的行為，所以，，運(yùn)用通說(shuō)來(lái)判斷我國(guó)刑法第198條保險(xiǎn)詐騙罪的著手，并不會(huì)得出在行為人故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故之時(shí)即為保險(xiǎn)詐騙罪之實(shí)行著手的結(jié)論。因?yàn)椋凑胀ㄕf(shuō)，還須考察此時(shí)是否在客觀上已經(jīng)構(gòu)成了侵害保險(xiǎn)詐騙罪所保護(hù)的法益的緊迫危險(xiǎn)，即是否存在保險(xiǎn)金被騙取的緊迫危險(xiǎn)。而實(shí)際上，僅僅是故意制造保險(xiǎn)事故的行為，尚不能認(rèn)為產(chǎn)生了這種緊迫危險(xiǎn)。所以，即使按照通說(shuō)，此時(shí)也不能認(rèn)為是保險(xiǎn)詐騙罪的著手。另外，對(duì)于故意殺人罪的著手的判斷，也并不能得出通說(shuō)只能將摳動(dòng)扳機(jī)之時(shí)才認(rèn)定為著手的結(jié)論。因?yàn)�，所謂符合殺人罪的客觀方面的具體構(gòu)成要件的行為，沒(méi)有理由認(rèn)為一定是摳動(dòng)扳機(jī)而不是舉槍瞄準(zhǔn)的舉動(dòng)。按照通說(shuō)的觀點(diǎn)，當(dāng)然也可以認(rèn)為行為人舉槍瞄準(zhǔn)時(shí)，就已經(jīng)在客觀上對(duì)他人的生命權(quán)造成了現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)，而且這一舉動(dòng)也已經(jīng)充分顯示了行為人主觀上的殺人意圖，可以說(shuō)已經(jīng)是殺人行為的著手。所以，關(guān)于通說(shuō)會(huì)使著手過(guò)于提前或者推遲的指責(zé)值得商榷。
　 值得注意的是，批判通說(shuō)觀點(diǎn)的學(xué)者提出，實(shí)行行為只能是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性的行為，侵害法益的危害性達(dá)到緊迫程度時(shí)，就是實(shí)行行為的著手。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性，則應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況綜合考慮；要考察行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對(duì)象，行為人是否已經(jīng)開(kāi)始使用犯罪工具，行為人是否開(kāi)始利用了所制造的條件，所實(shí)施的行為是否需要其進(jìn)一步的行為就可以造成犯罪結(jié)果，如此等等。[24]這似乎與德日刑法理論中的實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)沒(méi)有什么不同。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為這是站在客觀主義的立場(chǎng)來(lái)判斷實(shí)行的著手的必然結(jié)論。但是，正如前文所述，這種完全忽視著手的主觀面而單純強(qiáng)調(diào)其客觀特征的觀點(diǎn)是不科學(xué)的，難逃已有的對(duì)實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)同樣的批判。[25]值得特別指出的一點(diǎn)是，這種判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)，其出發(fā)點(diǎn)顯然在于試圖有力地限制未遂形態(tài)的成立范圍，從而更好地保障公民自由，但是，由于其僅僅強(qiáng)調(diào)法益侵害的危險(xiǎn)這一實(shí)質(zhì)的方面，而對(duì)著手必須符合具體犯罪的構(gòu)成要件的形式的一面有所忽略，加上其所固有的不明確性，反而在很多情況下會(huì)導(dǎo)致擴(kuò)大著手的認(rèn)定從而擴(kuò)大未遂形態(tài)成立范圍的結(jié)果。[26]
　 綜上所述，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法理論中關(guān)于實(shí)行的著手的概念和特征的通說(shuō)是科學(xué)的。依據(jù)通說(shuō)全面地認(rèn)識(shí)犯罪實(shí)行行為的著手，犯罪實(shí)行行為的著手是主觀與客觀的統(tǒng)一，它在實(shí)質(zhì)上具有侵害刑法所保護(hù)的法益的緊迫危險(xiǎn)性，同時(shí)又具有符合刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面這一形式上的特征�？梢哉f(shuō)，犯罪實(shí)行行為的著手既是主客觀的統(tǒng)一，又是實(shí)質(zhì)與形式的統(tǒng)一。

【注釋】
[1]參見(jiàn)（意）貝卡里亞：《犯罪與刑罰》，李茂生譯，臺(tái)灣協(xié)志工業(yè)叢書(shū)出版有限公司1993年版，第57頁(yè)；（意）貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，北京政法學(xué)院1980年印行，第81頁(yè)。
[2]參見(jiàn)（日）西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第6—7頁(yè)。
[3]參見(jiàn)張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第208—209頁(yè)。
[4]參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社·日本國(guó)成文堂1997年聯(lián)合出版，第55頁(yè)。
[5]（日）大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第153—154頁(yè)。
[6]參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社·日本國(guó)成文堂1997年聯(lián)合出版，第61頁(yè)。
[7]參見(jiàn)（日）西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第183—187頁(yè)。
[8]（日）大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第276頁(yè)。
[9]參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社·日本國(guó)成文堂1997年聯(lián)合出版，第59頁(yè)。
[10]同上書(shū)，第62—63頁(yè)。
[11]（日）西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第8—9頁(yè)。
[12]同上書(shū)，第9—10頁(yè)。
[13]參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社·日本國(guó)成文堂1997年聯(lián)合出版，第51—54頁(yè)。
[14]參見(jiàn)（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)（總論）》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第620頁(yè)；張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社·日本國(guó)成文堂．1997年聯(lián)合出版，第54—55頁(yè)。
[15]參見(jiàn)陳樸生、洪福增：《刑法總則》，臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司1982版，第147—149頁(yè)。
[16]參見(jiàn)（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)（總論）》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第620—622頁(yè)；（日）西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第11—13頁(yè)。
[17]參見(jiàn)（日）西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第185—186頁(yè)。
[18]參見(jiàn)徐逸仁：《故意犯罪階段形態(tài)論》，復(fù)旦大學(xué)出版社1992年版，第87—88頁(yè)。
[19]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第292頁(yè)。
[20]參見(jiàn)高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第173—174頁(yè)；姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第155頁(yè)；高銘暄主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第215頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2000年版，第156—157頁(yè)。
[21]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第291—292頁(yè)。
[22]參見(jiàn)伍柳村：《試論犯罪的著手》，載《法學(xué)》雜志1983年第3期。
[23]參見(jiàn)范德繁：《犯罪實(shí)行行為論》，中國(guó)檢察出版社2005年版，第135—140頁(yè)
[24]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第292頁(yè)。
[25]從我國(guó)學(xué)者近年關(guān)于實(shí)行的著手的論述來(lái)看，雖然幾乎無(wú)一例外地強(qiáng)調(diào)了著手客觀上的法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，但是與此同時(shí)，也大多指出了實(shí)行的著手所具有的體現(xiàn)行為人的犯意這一主觀特征。犯罪實(shí)行行為的著手是主客觀有機(jī)統(tǒng)一的概念的觀點(diǎn)，仍然是我國(guó)刑法學(xué)界的主流學(xué)說(shuō)。參見(jiàn)陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第494—498頁(yè)；黎宏：《論未遂犯的成立要件》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2004年第2期；范德繁：《犯罪實(shí)行行為論》，中國(guó)檢察出版社2005年版，第138—140頁(yè)。
[26]參見(jiàn)（日）西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第248—249頁(yè)。
趙秉志


【作者介紹】北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院院長(zhǎng)，教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)，國(guó)際刑法學(xué)協(xié)會(huì)中國(guó)分會(huì)常務(wù)副主席。
【文章來(lái)源】《東方法學(xué)》2008年第1期。

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