本文關鍵詞：計算機軟件保護條例，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

問：對計算機軟件的保護，目前適用的是２００２年頒布的《計算機軟件保護條例》（下稱“新條例”），不再適用１９９１年頒布的《計算機軟件保護條例》（下稱“舊條例”）。是否可以通過新舊條例的對比，介紹有關的內(nèi)容。

我國現(xiàn)行《計算機軟件保護條例》的主要內(nèi)容及其特點

答：通過新、舊條例的對比，可以更明確地了解新條例具有以下主要內(nèi)容和特點：

一、軟件著作權人享有的法定權利范圍有所擴展，有關權項的內(nèi)涵更加明確
新條例第八條采取了“列舉”加“概括”的方法明確了軟件著作權人享有的權利，除將舊條例規(guī)定的“開發(fā)者身份權”改為“署名權”外，還將原來的“使用權”、 “使用許可權和獲得報酬權”和“轉(zhuǎn)讓權”具體為“修改權”、“復制權”、“發(fā)行權”、“出租權”、“信息網(wǎng)絡傳播權”和“翻譯權”，其中后三項為新增權項。出租權是指有償許可他人臨時使用軟件的權利；信息網(wǎng)絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供軟件，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得軟件的權利；翻譯權是指將原軟件從一種自然語言文字轉(zhuǎn)換成另一種自然語言文字的權利。

二、明確界定了職務軟件

關于職務軟件，舊條例是從反面作出規(guī)定，導致對職務軟件概念的爭論，實踐中也經(jīng)常發(fā)生糾紛。
新條例第十三條則明確界定了職務軟件：即“針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標所開發(fā)的軟件”或“開發(fā)的軟件是從事本職工作活動所預見的結(jié)果或者自然的結(jié)果”或“主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質(zhì)技術條件所開發(fā)并由法人或者其他組織承擔責任的軟件”。

三、 對軟件著作權人的權利限制更加合理

１、取消了關于強制許可的規(guī)定。舊條例第十四條規(guī)定：“國務院有關主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，對本系統(tǒng)內(nèi)或者所管轄的全民所有制單位開發(fā)的對于國家利益和公共利益具有重大意義的軟件，有權決定允許指定的單位使用，由使用單位按照國家有關規(guī)定支付使用費”。新條例強調(diào)軟件著作權是一種私權，沒有類似的強制許可的規(guī)定。

２、關于軟件的合法復制品所有人享有的權利。舊條例二十一條規(guī)定和新條例十六條規(guī)定基本上是一致的，對軟件著作權人權利的三種限制都是使用軟件必不可少的，即軟件的合法復制品所有人享有將軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置的權利、為防止復制品損壞而制作備份復制品的權利和為了把軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或者改進其功能、性能而進行必要的修改的權利。

３、關于合理使用的規(guī)定。舊條例第二十二條規(guī)定：“因課堂教學、科學研究、國家機關執(zhí)行公務等非商業(yè)性目的的需要對軟件進行少量的復制可以

我國現(xiàn)行《計算機軟件保護條例》的主要內(nèi)容及其特點不經(jīng)軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬”，其實質(zhì)是對著作權法中的“合理使用”范圍在軟件著作權中的界定，即強調(diào)了因“非商業(yè)性目的的需要對軟件進行少量的復制”屬于合理使用范圍。其中，“課堂教學、科學研究”這兩種情形屬于著作權法規(guī)定的合理使用情形之一，而“國家機關執(zhí)行公務”的情形在立法時主要是指司法機關在判斷是否存在軟件侵權而對軟件進行的勘驗性使用。但是，從文義上理解很容易作擴大解釋，甚至有人因此認為：國家機關可以未經(jīng)軟件著作權人許可而使用其軟件。

新條例第十七條規(guī)定：“為了學習和研究軟件內(nèi)含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權人許可，不向其支付報酬”。該規(guī)定一方面從使用目的的角度界定了合理使用的范圍必須是為了學習和研究軟件內(nèi)含的設計思想和原理之目的使用軟件，另一方面從使用方式上采取了列舉加“等方式”的語言表述。毫無疑問，這樣規(guī)定是科學的，既與著作權法相關規(guī)定一致，又給司法實踐中法官判斷是否屬于合理使用時留出了一定的自由裁量空間。

四、 淡化軟件著作權的行政管理

舊條例設立專門的第三章共七條規(guī)定了“計算機軟件的登記管理”，其中規(guī)定了“向軟件登記管理機構(gòu)辦理軟件著作權的登記，是提出軟件侵權糾紛行政處理或者訴訟的前提”，“凡已辦理登記的軟件，在軟件權利發(fā)生轉(zhuǎn)讓活動時，受讓方應當在轉(zhuǎn)讓合同正式簽訂后三個月之內(nèi)向軟件登記管理機構(gòu)備案，否則不能對抗第三者的侵權活動”。

新條例只用了一條即第七條規(guī)定：“軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構(gòu)辦理登記。軟件登記機構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明”。

五、對軟件著作權的許可使用和轉(zhuǎn)讓規(guī)定得更加明確、具體

新條例設立專章即第三章共五條對“軟件著作權的許可使用和轉(zhuǎn)讓”作出規(guī)定，并明確要求“許可他人使用軟件著作權的應當訂立許可使用合同，許可他人專有行使軟件著作權的和轉(zhuǎn)讓著作權的應當訂立書面合同”；“中國公民、法人或者其他組織向外國人許可或者轉(zhuǎn)讓軟件著作權的，應當遵守《中華人民共和國技術進出口管理條例》的有關規(guī)定”。而舊條例僅用兩條即第十八條和第十九條對此進行了原則規(guī)定。比較而言，新條例的規(guī)定更加具體而明確。

六、明確規(guī)定了侵犯軟件著作權的法律責任

１、關于一般侵犯軟件著作權的法律責任的規(guī)定。新條例第二十三條規(guī)定了應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任的五種具體情形，并用“其他侵犯軟件著作權的行為”作出概括。在第二十四條中規(guī)定了侵犯軟件著作權的復合法律責任——民事責任、行政責任和刑事責任。需要強調(diào)的是，在侵權行為方面，增加了“故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施”和“故意刪除或者改變軟件權利管理電子信息”兩項，而這正是ＴＲＩＰｓ協(xié)議中新增加的著作權的權利內(nèi)容；在行政責任方面，與舊條例強調(diào)軟件著作權的行政管理、行政處罰不同，新條例明確：僅僅在“同時損害社會公共利益的”條件下，著作權行政管理部門才能夠采取行政處罰措施。

２、關于持有軟件侵權復制品的最終用戶的法律責任的規(guī)定。舊條例第三十二條規(guī)定：“軟件持有者不知道或者沒有合理的依據(jù)知道該軟件是侵權物品，其侵權責任由該侵權軟件的提供者承擔。但若所持有的侵權軟件不銷毀不足以保護軟件著作權人的權益時，持有者有義務銷毀所持有的侵權軟件，為此遭受的損失可以向侵權軟件的提供者追償。前款所稱侵權軟件的提供者包括明知是侵權軟件又向他人提供該侵權軟件者。” 新條例第三十條規(guī)定：“軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續(xù)使用。”比較二者規(guī)定的差異，雖然二者均適用過錯責任原則，但是存在本質(zhì)區(qū)別。前者規(guī)定中的法律關系包含三個主體，即侵權軟件持有人、侵權軟件提供者和軟件著作權人，前者主要在于追究侵權軟件復制品提供者即非法盜版軟件生產(chǎn)者和銷售者的法律責任，而對于侵權軟件持有者即使用者幾乎是免責的，最大的責任不外乎是銷毀所持有的侵權軟件復制品，但同時其損失仍可以向侵權軟件復制品提供者即非法盜版軟件生產(chǎn)者和銷售者追償。這種規(guī)定無疑使得軟件著作權人不能追究侵權軟件持有者的法律責任。換句話說，旨在打擊盜版軟件的源頭，卻保留了他賴以生存的土壤。后者規(guī)定的法律關系的主體則限定在侵權軟件持有人和軟件著作權人之間，明確了侵權軟件持有人的法律責任或者法定義務，即如果明知或應知則承擔賠償責任；即使不是明知或者應知，不需承擔賠償責任，也應停止使用、銷毀該軟件侵權復制品；如果因銷毀帶來重大損失則可以繼續(xù)使用但應履行向著作權人支付合理費用的義務。毫無疑問，后者加強了軟件侵權復制品持有人的責任（或義務），同時也加強了對軟件著作權人的權利救濟。

七、規(guī)定了軟件著作權遭受侵害時的救濟措施

１、設立了類似于美國版權法的“臨時禁令”制度。新條例第二十六條規(guī)定：“軟件著作權人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依照《中華人民共和國著作權法》第四十九條的規(guī)定，在提起訴訟前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施”。第二十七條規(guī)定：“為了制止侵權行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，軟件著作權人可以依照《中華人民共和國著作權法》第五十條的規(guī)定，在提起訴訟前向人民法院申請保全證據(jù)”。這樣，被侵害的軟件著作權人在提起訴訟前，，不僅可以依據(jù)民事訴訟法有關規(guī)定向法院申請采取證據(jù)保全和財產(chǎn)保全措施，而且還可以依據(jù)著作權法規(guī)定向法院申請采取責令停止有關行為的強制措施。

２、確定了法定賠償數(shù)額范圍。新條例第二十五條規(guī)定：“侵犯軟件著作權的賠償數(shù)額，依照《中華人民共和國著作權法》第四十八條的規(guī)定確定”，而著作權法第四十八條規(guī)定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償”。

３、關于舉證責任的特殊規(guī)定。新條例第二十八條規(guī)定：“軟件復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，或者軟件復制品的發(fā)行者、出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任”。一般來講，民事侵權的舉證責任在被侵權人一方，即所謂的“誰主張、誰舉證”原則，但是新條例明確規(guī)定了軟件復制品的出版者、制作者、發(fā)行者、出租者負有證明自己行為合法的舉證責任，否則承擔侵權責任。通過舉證責任倒置的規(guī)定，加強了軟件著作權人的權利保護。□

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