論文摘要 代孕生育技術(shù)作為自然生育方式的補(bǔ)充，在給社會(huì)帶來(lái)福音的同時(shí)也帶來(lái)了爭(zhēng)議。我國(guó)作為大陸法系，對(duì)代孕持完全禁止的態(tài)度，至今還沒(méi)有一部專門規(guī)制代孕的法律。代孕的產(chǎn)生有其存在和發(fā)展的規(guī)律，通過(guò)分析代孕立法規(guī)制模式的選擇和立法原則的倡導(dǎo)，旨在對(duì)我國(guó)的代孕立法提出一些建議。

　　論文關(guān)鍵詞 代孕 規(guī)制模式 立法原則
　
　　2014年5月15日，全國(guó)首例由“失獨(dú)老人”提起的試管嬰兒冷凍胚胎繼承糾紛案在浙江宜興法院開庭審理，9月中旬，無(wú)錫中院支持了四位老人提出的對(duì)冷凍胚胎監(jiān)管權(quán)的訴求。這一終審判決一出，立即引發(fā)媒體關(guān)注與民眾熱議，網(wǎng)民甚至贊譽(yù)此為“中國(guó)首份法理情兼得的判決書”。但接下來(lái)老人們面對(duì)子女遺留下的唯一可以延續(xù)香火的機(jī)會(huì)，到底該何去何從呢？某種程度上看，禁止代孕，不僅對(duì)政策無(wú)利，反而影響和破壞政策的落實(shí)和實(shí)施。現(xiàn)實(shí)中，一些父母自己不能生育而又渴望得到一個(gè)子女，在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)可以做到的情況下，是不是可以有條件地允許代孕合法化，這在今天無(wú)疑是一個(gè)值得討論的話題。所以，呼吁修訂這一規(guī)定，對(duì)代孕或胚胎代育做出更加現(xiàn)實(shí)的規(guī)定，這無(wú)疑將是首例冷凍胚胎歸屬案宣判值得一提的又一重大進(jìn)步。

　　一、規(guī)制模式的選擇

　　從個(gè)人角度講，代孕行為涉及生育權(quán)的實(shí)現(xiàn);從公共層面講，代孕行為涉及公共秩序的維護(hù)與公共利益的實(shí)現(xiàn)。因而作為社會(huì)性行為，應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?guó)家公權(quán)力的制約 。 綜合國(guó)外有關(guān)代孕輔助生育所采取的規(guī)制模式及立法例，并結(jié)合我國(guó)社會(huì)現(xiàn)狀與基本國(guó)情，本文認(rèn)為，我國(guó)立法應(yīng)適度承認(rèn)代孕輔助生育的合法性，但同時(shí)有必要引入國(guó)家行政權(quán)力來(lái)進(jìn)行監(jiān)督和規(guī)制。也就是說(shuō)我國(guó)應(yīng)成立專門行政主管部門予以負(fù)責(zé)，運(yùn)用以政府行政監(jiān)管為主導(dǎo)的綜合治理模式將有利于社會(huì)發(fā)展。那么由行政主管部門在代孕輔助生育中發(fā)揮主導(dǎo)作用，具體原因如下：
　　首先，完全禁止模式不符合社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)。眾所周知，擁有自己的血親子女是每對(duì)育齡夫婦的基本權(quán)利。而公民自身是否具有生育能力不應(yīng)當(dāng)與公民是否享有生育權(quán)一一對(duì)應(yīng)，因?yàn)檫@種權(quán)利是先于國(guó)家和法律存在的，國(guó)家有義務(wù)保證公民生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。正如臺(tái)灣大學(xué)顏厥安教授所言，“若生育技術(shù)不能滿足因生理原因無(wú)法生育子女的婦女，法律自當(dāng)愛(ài)莫能助，若法律在科學(xué)技術(shù)已然能夠幫助這些不幸婦女通過(guò)代孕方式擁有自己血親子女的情況下仍堅(jiān)決禁止，將顯得不盡合理�！� 不孕不育夫婦屬于典型的社會(huì)弱勢(shì)者，他們對(duì)自己的狀況沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，是工業(yè)的發(fā)展、食品、環(huán)境等各方面的污染對(duì)人們產(chǎn)生了巨大的影響，國(guó)家不應(yīng)該在沒(méi)有對(duì)這類弱勢(shì)群體給予任何積極協(xié)助，反而在現(xiàn)有條件可以實(shí)現(xiàn)不孕不育夫婦擁有自己血緣子女的情況下，不顧其合理訴求而完全禁止代孕行為。同時(shí)法律不能搞一刀切，應(yīng)根據(jù)不同的需求進(jìn)行具體規(guī)制。僅因?yàn)榇屑夹g(shù)可能會(huì)被濫用就持完全禁止態(tài)度，這種“法律面前人人平等”其實(shí)是對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的漠視。同時(shí)，這種忽略特殊群體的正當(dāng)需求，以犧牲權(quán)利為代價(jià)維護(hù)公共利益的做法，本質(zhì)上也有違公平。
　　其次，私法自治模式與我國(guó)固有法律傳統(tǒng)及基本國(guó)情相悖，不宜采取。代孕技術(shù)的推廣需多方面的因素作支撐，不僅僅需要科學(xué)技術(shù)條件的完備，還需要各種科學(xué)制度的監(jiān)管和制約，需要公民具備高度的法律意識(shí)，需要社會(huì)高度的法制化環(huán)境。與此同時(shí)，國(guó)家對(duì)代孕生育的完全認(rèn)可也要考慮多方面的因素，這其中主要包括公眾的可接受度、一國(guó)所固有的法律傳統(tǒng)以及社會(huì)公序良俗等。但目前我國(guó)社會(huì)公眾認(rèn)知與代孕技術(shù)發(fā)展極不平衡以及我國(guó)相關(guān)法律體系的不完備，導(dǎo)致有償?shù)纳虡I(yè)化代孕盛行，假借代孕之名行婚外性、包二奶等現(xiàn)象廣發(fā)存在。因此，為了能夠給代孕輔助生育技術(shù)的實(shí)施提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，當(dāng)以充分引入政府公權(quán)力的監(jiān)管和制約、盡量限制意思自治為上策，以便為人們帶來(lái)更大的福祉與利益，更好的造福社會(huì)。
　　最后，采取以行政管制為主導(dǎo)的法律規(guī)制模式便于為代孕輔助生育技術(shù)的實(shí)施保駕護(hù)航，有利于對(duì)代孕各方當(dāng)事人進(jìn)行有效保護(hù)。代孕技術(shù)的實(shí)施將會(huì)涉及到公民個(gè)人之間的私法關(guān)系和國(guó)家與公民之間的公法關(guān)系，與倫理、道德和法治息息相關(guān)。因此，為使代孕技術(shù)能夠有效滿足特殊群體的需求，維護(hù)公平更好的造福人類，同時(shí)也為代孕行為能遵守國(guó)家政策、符合相關(guān)的婚姻家庭制度，實(shí)現(xiàn)良性運(yùn)轉(zhuǎn)，國(guó)家很有必要將其納入政府的行政監(jiān)管之內(nèi)。

　　二、立法原則之倡導(dǎo)

　　筆者認(rèn)為，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看我國(guó)代孕合法化是必然趨勢(shì)，但也將是一個(gè)艱難、緩慢的過(guò)程。因?yàn)榇休o助生育與傳統(tǒng)的自然生育存在極大的差異，需要立法加以制約并正確引導(dǎo)，簡(jiǎn)單粗暴地禁止已經(jīng)無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展需要。正如考夫曼所言：“我們有必要對(duì)新生事物保持適度的開放，這樣才能更好地把握未來(lái)。我所認(rèn)知的寬容，應(yīng)當(dāng)包括探索未知事物的開放態(tài)度，以及對(duì)新生事物和不同事物原則上的開放心態(tài)�！� 固本文認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，構(gòu)建我國(guó)代孕立法應(yīng)遵循如下原則：
　�。ㄒ唬┳鹬厣龣�(quán)原則
　　如前所述，生育權(quán)是國(guó)家有義務(wù)保證其實(shí)現(xiàn)的，公民的一項(xiàng)基本人格權(quán)。在正常的社會(huì)倫理和道德觀念中，夫妻雙方均享有共同的生育權(quán)，作為中華人民共和國(guó)的公民，不孕夫婦和失獨(dú)家庭應(yīng)和正常人一樣平等地享有生育權(quán)，其行使不能以是否具備生育能力為前提。現(xiàn)代先進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展催生了代孕輔助生育技術(shù)，其有效運(yùn)用很好的滿足了不孕家庭和失獨(dú)群體傳宗接代的合理需求，整體來(lái)說(shuō)，具有相當(dāng)大的積極意義。所以，代孕生育當(dāng)以尊重生育權(quán)為首要原則。
　�。ǘ┯邢揲_放原則
　　有限開放原則是指代孕不能取代傳統(tǒng)的自然生育模式，其只作為自然生育不能的補(bǔ)救措施，要符合一定的條件并受到嚴(yán)格監(jiān)管。換言之，代孕生育的范圍應(yīng)當(dāng)是有限的，那些為了保持體形、避免分娩之痛、害怕失去工作等而選擇代孕的情形應(yīng)堅(jiān)決禁止。代孕的初衷是幫助那些不孕夫婦和失獨(dú)群體實(shí)現(xiàn)擁有子女的愿望 。為了實(shí)現(xiàn)不孕家庭孕育子女的美好愿望而實(shí)行的代孕技術(shù)，其應(yīng)用范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格的控制 。要知道，代孕生育作為自然生育方式的重要補(bǔ)充，其本質(zhì)屬性應(yīng)當(dāng)是慈善性的、福利性的，而非商業(yè)性�；诖司蛻�(yīng)當(dāng)要求代孕在合法有限的范圍內(nèi)實(shí)施，超出法定的范圍就應(yīng)當(dāng)受到立法的制裁。

　　（三）禁止商業(yè)代孕原則
　　在商業(yè)化代孕中，代孕者和代孕中介在利益的驅(qū)動(dòng)下，無(wú)視法律和道德，公然將女性的身體和子宮當(dāng)做盈利的客體，，極大的沖擊了公眾的良知。生命的孕育本應(yīng)神圣，而商業(yè)代孕已突破了道德底線，故而禁止商業(yè)化代孕，已成為大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)普遍的立法態(tài)度。因?yàn)樯鵀槿�，其基本的尊�?yán)和尊重應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù) 。當(dāng)然了，在代孕過(guò)程中為代孕媽媽補(bǔ)償?shù)谋匾t(yī)療費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、合理的誤工費(fèi)、必要的人身保險(xiǎn)費(fèi)及其他合理費(fèi)用，這些是必須的并應(yīng)得到法律的認(rèn)可與保護(hù)，這與有償?shù)纳虡I(yè)化代孕存在質(zhì)的明顯區(qū)別，與國(guó)家應(yīng)禁止商業(yè)化代孕的立法倡導(dǎo)并不矛盾。
　�。ㄋ模┍Ｃ茉瓌t
　　保密原則作為生命倫理學(xué)中最基本的原則之一，從身份的穩(wěn)定性和保護(hù)下一代利益的考慮出發(fā)，世界上大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的立法都堅(jiān)持代孕輔助生育中的保密原則。雖然許多家庭面臨著膝下無(wú)子的痛苦，但勇敢選擇代孕生育的仍為少數(shù)，即使是國(guó)家將代孕適度合法化，也恐難保證相關(guān)當(dāng)事人的人格與社會(huì)評(píng)價(jià)不會(huì)受到不應(yīng)有的貶低，因此法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人的隱私權(quán)不被侵犯，維護(hù)患者的尊嚴(yán)。此外，除非是出于保護(hù)代孕子女權(quán)益的考慮和防止近親結(jié)婚等倫理問(wèn)題的出現(xiàn)，可以在代孕子女具備相應(yīng)的行為能力后給予了解真相的權(quán)利，相關(guān)部門應(yīng)在符合條件時(shí)配合相關(guān)主體查驗(yàn)并對(duì)外予以保密。
　�。ㄎ澹┬姓O(jiān)管原則
　　由于代孕生育的實(shí)施涉及委托夫妻、代孕母親、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等多個(gè)法律主體，代孕成功后為代孕子女辦理戶籍還會(huì)牽涉民政部門、計(jì)生部門等多個(gè)行政機(jī)關(guān)，因此代孕行為并不單純是雙方當(dāng)事人之間的私事，代孕合同的實(shí)施也不能僅依靠當(dāng)事人之間純粹的意思表示，確有必要設(shè)立專門的主管部門負(fù)責(zé)整個(gè)代孕過(guò)程的審批和監(jiān)督管理工作。那么行政監(jiān)管的主要目的表現(xiàn)在：第一，負(fù)責(zé)對(duì)代孕合同進(jìn)行效力審查以維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，避免不必要的糾紛;第二，對(duì)代孕委托夫妻和代孕者進(jìn)行相關(guān)資格審查，并對(duì)基本信息和審查結(jié)果進(jìn)行備案登記，明確其權(quán)利義務(wù);第三，嚴(yán)格篩選有資格實(shí)施代孕生育技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，以杜絕醫(yī)療機(jī)構(gòu)和相關(guān)人員對(duì)該技術(shù)的濫用，保護(hù)代孕者和代孕子女的利益。
　　（六）維護(hù)后代利益的原則
　　本文倡導(dǎo)代孕適度合法化，很大程度上是指完全代孕，即代孕子女與代孕母親不存在遺傳關(guān)系。按照我國(guó)的婚姻家庭法原則，委托夫妻應(yīng)承擔(dān)起對(duì)代孕子女的撫養(yǎng)和教育義務(wù)。代孕協(xié)議的簽訂，也要以維護(hù)代孕子女利益為重要原則。此外，代孕子女享有同其他家庭成員平等的家庭財(cái)產(chǎn)方面的相關(guān)權(quán)利。
　　科技并無(wú)善惡之分，關(guān)鍵在于人們?nèi)绾稳ヒ?guī)制科技的應(yīng)用。代孕輔助生育的出現(xiàn)一直飽受社會(huì)爭(zhēng)議，但這并不代表代孕技術(shù)是“惡”的技術(shù)，而是由于立法的滯后性，沒(méi)有起到應(yīng)有地規(guī)制作用�？v觀世界上大多數(shù)國(guó)家對(duì)待代孕的立法態(tài)度，也都逐漸從嚴(yán)格禁止到有條件的承認(rèn)，相信隨著代孕相關(guān)法律的逐步健全，代孕所帶來(lái)的各種倫理、法律、社會(huì)等問(wèn)題，是可以很好的避免的。通過(guò)對(duì)代孕立法規(guī)制模式的分析，立法原則的倡導(dǎo)，可以推進(jìn)對(duì)代孕立法的深入研究，對(duì)于推動(dòng)我國(guó)對(duì)代孕規(guī)制的立法進(jìn)程，具有非常重要的意義。

本文編號(hào)：73694