論文摘要 回望過去的三十多年，我國經濟借助改革開放的東風一直在快速的發(fā)展，經濟實力也在不斷增強。伴隨社會主義市場經濟發(fā)展的還有市場主體，市場主體的種類逐漸呈現多樣化、復雜化。企業(yè)的日常經營活動越來越頻繁，為適應市場發(fā)展和經營活動的需要，不得不進行必要的融資活動。然而，傳統(tǒng)的擔保形式已不能很好的滿足企業(yè)融資需求。2007年頒布的《物權法》中引入了浮動抵押制度，是我國在擔保領域的一次制度性的創(chuàng)新，實現了在擔保物權領域的重大突破。文章從浮動抵押制度的內涵以及存在的問題方面進行分析，力求找出完善該制度的思路。

　　論文關鍵詞 浮動抵押 結晶 優(yōu)先權 接管人制度

　　一、浮動抵押制度的內涵

　　浮動抵押，是指企業(yè)以現有的資產或將來可能取得的利益為自己的債務設定的擔保，抵押人可以依據自己的意愿在正常經營活動中處分自己的財產，債權人無權干涉抵押人的正常經營活動，但當法定或約定的事由出現時，，抵押財產結晶從而實現債權人的抵押權的一種擔保制度。浮動抵押制度的特征具體表現為：
　　第一，抵押標的物的集合性。該制度突破物權法的“一物一權”原則，將企業(yè)的部分或全部現有或者將有的財產設定擔保。把這些財產視為一個整體進行抵押有效的節(jié)省了企業(yè)辦理抵押的成本。抵押財產在抵押人的正常經營管理之下實現增值，從而為抵押權人增加擔保權益。抵押標的物集合性不僅實現了其經濟學意義即抵押物的整體交換價值遠遠大于將個體交換價值相加，而且實現了該制度的法學價值。浮動抵押制度的核心是抵押物價值的浮動性。而浮動性的前提恰恰是標的物的集合性。如果對抵押標的物一一設定抵押，則抵押物便成了特定物，不再具有價值浮動性，浮動抵押便無從產生了。
　　第二，抵押財產的廣泛性。國外立法在浮動抵押財產范圍設置方面具有積極可取的地方。抵押財產的范圍不僅包括公司的現有財產還包括將來獲得利益。浮動抵押制度中抵押財產應當是既可以房屋、土地使用權等不動產作為抵押財產，也可用現有的動產財產以及企業(yè)的無形資產或將來可獲得的利益等作為浮動抵押的財產。
　　第三，浮動抵押財產的浮動性。這一點是該制度和普通抵押擔保的最大不同之處。浮動性是該制度存在的優(yōu)勢和關鍵。浮動抵押權指向的標的物價值一直處于變化狀態(tài)，債權可隨著財產范圍的增大而更有保障，也可能因財產的減少而擔保能力降低。浮動抵押既有抵押制度的一般特征也有其特殊之處，即雖在抵押財產上設有抵押權，抵押人仍可對抵押財產經營，但必須在正常經營范圍內。在法定或約定的事由未出現之前，抵押財產的價值是懸浮不確定的。僅當約定或法定事由發(fā)生時，抵押物價值范圍才真正確定下來。浮動抵押財產的浮動性，為抵押省去了繁瑣的程序，抵押人只需對財產范圍進行約定然后到指定的行政機關進行登記即可。這種簡單的融資擔保方式不僅為企業(yè)融資帶來了便捷而且有助于企業(yè)節(jié)省成本。
　　第四，浮動抵押權的結晶性。浮動抵押財產可由浮動轉為確定。抵押財產在抵押人正常經營活動范圍內是浮動的，當法定或者約定事由出現，浮動抵押財產才會由懸浮狀態(tài)轉為固定狀態(tài)被固化下來，這種抵押物特定性的過程被稱之為結晶，形象說明了抵押權與抵押物之間的狀態(tài)。浮動抵押權要想得以實現必須使抵押物的范圍固定下來，抵押權人才有可能實現其抵押權。
　　第五，抵押權實現方式的特殊性。傳統(tǒng)的抵押擔保，債權人實現抵押權的方式無非是利用拍賣、折價等方式獲得價款，然后以所得價款優(yōu)先受償從而實現債權。浮動抵押權若想實現不僅可以適用傳統(tǒng)實現方法還可適用接管人制度。即當抵押人對企業(yè)進行不適當的運營或者惡意破壞以破壞抵押權時，浮動抵押結晶，債權人可起訴至法院要求法院指定接管人。對企業(yè)進行管理，對抵押財產進行保值增值。這種方式的好處是有助于維護債權人的利益，也可以幫助企業(yè)走出困境使得債權人通過接管人經營企業(yè)創(chuàng)造利潤的方式實現自己的債權。接管人制度較傳統(tǒng)的債權實現方式更加有利于維護債權人的合法權益。

　　二、 我國浮動抵押制度的不足

　　我國經濟在改革的作用下一直快速平穩(wěn)發(fā)展，經濟實力也不斷越發(fā)雄厚。隨著經濟的發(fā)展，市場主體的種類逐漸多樣化、復雜化，企業(yè)的日常經營活動越來越頻繁。為滿足企業(yè)的融資需求，立法者打破傳統(tǒng)擔保形式的限制，移植國外的浮動抵押制度，力求解決企業(yè)融資難題，更好地實現資源的優(yōu)化配置。物權法用三個條文對浮動抵押制度做出了簡單的規(guī)定�？上攵�，籠統(tǒng)原則地規(guī)定必然存在著不足，難以操作，不能發(fā)揮其應有的作用。因此，如何解決浮動抵押制度存在的問題使其在理論與實務中真正發(fā)揮作用，使我們迫切需要解決的難題。該制度不僅規(guī)定簡單，在主體、抵押財產范圍方面的不足主要表現如下：
　　（一）主體范圍過于寬泛
　　我國物權法規(guī)定企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產者都可以充當浮動抵押制度的設立主體。外國盡管對浮動抵押的設立主體規(guī)定不同，但與我國的相比，我國的立法規(guī)定太過寬泛。立法者對設立主體的規(guī)定是結合引進該制度目的考慮的，即考慮我國設立浮動抵押制度，主要是為了解決中小企業(yè)和農民貸款難的問題以促進經濟發(fā)展。 立法者只從中小企業(yè)的角度考慮到他們因規(guī)模小、資金欠缺、發(fā)展困難，卻未考慮到盲目擴大浮動抵押設立主體會給金融業(yè)發(fā)展帶來巨大風險。正如梁慧星教授認為的那樣：“中小企業(yè)、個體工商戶和農戶所能擁有的動產少且往往價值不大，在市場經濟中的抗風險能力也弱。以他們的經濟能力和財產，根本就不值得設定一個捉摸不定的浮動抵押。設定他們作為浮動抵押的主體必然容易滋生騙保騙貸行為。他們將資產處理，人再躲藏起來，銀行作為債權人將不得不承受所有損失，而為債權人設定的浮動抵押權也就等于零�！� 因此，針對現階段的經濟情況，貿然將浮動抵押設定主體范圍設定過寬，勢必引發(fā)不必要的矛盾，應將設立主體定為公司為妥。
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　　我國法律明確規(guī)定浮動抵押標的物動產范圍僅包括生產設備、原材料、半成品和成品四類。我國標的物范圍明顯比其他國家小許多。依我國法律規(guī)定，不動產、權利、以及上述四種類型之外的其他動產都不得作為浮動抵押的對象。從國外浮動抵押制度實現的法律效果來看，將標的物的范圍包括現有得動產、不動產、可轉讓的權利、商譽等，以及將來可能獲得利益，體現了浮動抵押空間和時間上的延續(xù)性、并存性，維護了債權人與第三人的利益，收到了很好的法律效果。不同性質和種類的標的物組合能最大化其擔保價值，從而分散傳統(tǒng)方式具有的不足，維護浮動抵押權人的權益，也可使企業(yè)在更大范圍內融資成為可能。我國浮動抵押標的物范圍過窄，達不到該制度預期的效果。與立法者的初衷相違背。
　�。ㄈ⿲Α罢＝洜I范圍”未進行界定
　　《物權法》第189條第2款規(guī)定，依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。 此款將抵押人的處分權規(guī)定為必須在正常經營范圍內行使，然而法律并未對“正常經營范圍”予以明確界定。這對于實踐中判斷浮動抵押人處分財產的行為是否合理是否有害于債權帶來了困擾。如若放任浮動抵押抵押人的處分行為，對其缺乏管控，必然危害債權人的債權。因此，法律明確界定何為“正常經營范圍”是非常必要的。
　�。ㄋ模⿲Ω拥盅旱膬�(yōu)先權未作專門規(guī)定
　　浮動抵押制度有其自身的特殊性，表現為優(yōu)先權效力的實現是分階段的，不同的階段，浮動抵押權的實現順序是不同的。根據浮動抵押原理，將浮動抵押轉為固定抵押的實現過程稱之為結晶。因此，浮動抵押效力也分為兩個階段，即結晶前、結晶后。結晶前，財產處于浮動抵押階段。此時的受償順序是后設定的固定抵押優(yōu)先于先設定的浮動抵押進行受償，“正是因為抵押人可在正常經營范圍內享有繼續(xù)處分財產的權利，浮動抵押優(yōu)先權實現次序將排于固定抵押的優(yōu)先權之后，即使在后的抵押權人注意到存在在先的浮動抵押仍然如此”。 各國對此階段規(guī)定基本類似。然對于浮動抵押固定階段的抵押財產的優(yōu)先權順序，我國法律未作詳細規(guī)定，扔適用傳統(tǒng)抵押權的受償規(guī)則。這種做法不僅將兩種不同的制度混淆，也使浮動抵押制度失去個性，使債權人利益得不到有效保護，違背了浮動抵押優(yōu)先權的設計目的。

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　　物權法規(guī)定了浮動抵押財產確定的事由，卻未對其實行方式進行明確規(guī)定。那么，浮動抵押的實行是否應當依照《物權法》第195條的規(guī)定進行呢？若不依第195條實行，又該適用何種方式呢？在立法過程中，學者們針對此問題有所爭論，主要有兩種觀點：第一種認為無需另行規(guī)定浮動抵押的實行方式，直接適用傳統(tǒng)抵押權實行方式；另一種觀點認為，浮動抵押不同于傳統(tǒng)抵押權，若真的出現浮動抵押確定事由，浮動抵押實現的結果并不一定導致企業(yè)破產以及其他一系列問題，因此，法律應另行規(guī)定浮動抵押的實行方式與程序。從立法規(guī)定看，立法者顯然采用了第一種觀點進行立法。若依法律規(guī)定，浮動抵押實行方式與傳統(tǒng)抵押實現方式一致，即當債務到期后，債務人無法償還債務，債權人便將企業(yè)設定抵押的財產拍賣、變賣或折價出售，從而實現優(yōu)先受償，這不僅不利于企業(yè)也有可能損害債權人的利益，無法發(fā)揮浮動抵押制度的優(yōu)勢。我國立法應適當借鑒國外的接管人制度，以便更好地實現浮動抵押權。

　　三、 對我國浮動抵押制度的完善建議

　�。ㄒ唬⿺U大浮動抵押標的物范圍
　　企業(yè)所有資產的集合的價值遠遠大于特定物價值的總和，以企業(yè)財產的整體向金融機構設定浮動抵押，可為企業(yè)籌得更多資金。利用浮動抵押為企業(yè)融資進行擔保，滿足金融機構的擔保要求的同時，也彌補了企業(yè)因規(guī)模小資金少難以提供固定資產擔保的不足。由于我國浮動抵押標的物客體僅限于四類特殊動產，很難滿足企業(yè)融資擔保的需要，而且對金融機構的債權保護也不慎周全。因此，建議將抵押物的范圍由現行的四種動產擴大至抵押人的所有財產，即仿效英國法概括的浮動抵押，在所有動產、不動產和權益上設定浮動抵押。
　　我國結合國情立法的同時也應與國際通用做法接軌，將不動產、權利、知識產權、商譽等價值大的財產加入到標的物范圍內，以彌補動產價值小保全功能弱等缺點，從而保證債權人的債權有效實現。擴大浮動抵押標的物范圍也是適應知識經濟信息產業(yè)發(fā)展的需要。我國經濟發(fā)展中的重大難題之一便是經濟結構不合理，以法律引導企業(yè)改善產業(yè)結構不失為一種好的方法，有利于經濟發(fā)展方式的轉變。將知識產權等高附加值的財產融入浮動抵押客體，完全符合經濟發(fā)展需要，因此，建議擴大我國浮動抵押標的物范圍，以幫助企業(yè)融資促進企業(yè)調整結構促進經濟發(fā)展。
　�。ǘ┙缍ā罢＝洜I范圍”
　　由于我國法律對企業(yè)正常經營范圍未作詳細明確界定，在實踐中引發(fā)了歧義。若債權人對債務人的經營活動干預太多，勢必會影響企業(yè)的經營發(fā)展，破壞浮動抵押制度設立的原意；若債權人不對債務人進行嚴格監(jiān)督，債務人有可能超越正常經營范圍損害債權人的債權甚至對財產進行惡意處分以減少對債權人債權的償還。因此，法律必須對“正常經營范圍”進行解釋，給債權人和執(zhí)法者一個判斷標準。
　　如何界定“正常經營范圍”，學者意見不一。有學者認為，完全靠列舉方式規(guī)定正常經營活動的種類難免掛一漏萬。故，應參照英格蘭的做法對正常經營活動做寬泛限制，將判斷行為合理性的權限交給法官，法官評判的標準則是誠實信用原則，并結合交易習慣和商業(yè)慣例。 另一些人認為，以合理價格出售標的物便是正常經營行為。正常出售生產設備、原材料、半成品、成品，就抵押物再次設定浮動抵押或固定抵押，抵押人以設定抵押的四種動產抵債，即代物清償亦可。 學者們提出的觀點并未能給出一個客觀的標準以判斷何為正常經營范圍。
　　我建議從以下方面對企業(yè)行為進行判斷。首先，企業(yè)行為必須是發(fā)生在債務人的經營范圍或者相關領域內；其次，企業(yè)做出的行為不得與企業(yè)設立的目的相矛盾，像無償贈與、低價出售等行為均不在正常經營范圍內；再次，買受人在購買商品時不得明顯低于市場同類商品的價格標準且已取得物的所有權；最后，看債務人的行為是否實質性的威脅或損害到了債權人的權益。以四條標準作為參考依據，結合誠實信用原則以及商業(yè)慣例，由法官做出合理判斷。
　�。ㄈ嫿ê侠淼膬�(yōu)先權規(guī)則
　　我國物權法未對浮動抵押結晶后的固定抵押的受償順序做出專門規(guī)定，若適用一般抵押的相關規(guī)則將導致體系的混亂，不利于浮動抵押制度在實踐中具體應用。構建合理完善的優(yōu)先權規(guī)則有利于維護浮動抵押權人的利益，而且便于實踐操作。鑒于此，浮動抵押的優(yōu)先權規(guī)則可以如此規(guī)定：首先，接管人的報酬以及進行拍賣、變賣、折價出售時的必要支出；其次，國家稅款和企業(yè)員工的薪酬；再者，法定擔保物權優(yōu)先于浮動抵押權得到實現；最后，結晶前設定的固定抵押權優(yōu)先于浮動抵押權；多個浮動抵押權時依登記的先后順序受償；有的登記有的未登記的，登記的優(yōu)先受償；都未登記的依照債權比例受償；結晶后設立的擔保，都在浮動抵押順序之后受償。
　�。ㄋ模┙梃b接管人制度
　　前文論述，我國在浮動抵押實行方式上存在缺陷，而接管人制度正好彌補此方面不足。由于接管人制度對程序性要求高，因此，我國吸取外國經驗的同時要結合國情進行規(guī)定。浮動抵押接管人制度時可借鑒企業(yè)破產程序中的管理人制度。我們可這樣對其進行構思：
　　第一，接管人的指派。英國法律規(guī)定了兩種指定接管人的方式，一種是法院進行指定，一種是依據當事人約定由浮動抵押權人進行指派。因接管人可以有效地繼續(xù)經營管理浮動抵押財產，將獲得的收益用于償還債權人的債權，從而保障債權人利益的最大化實現。接管人若不公平，在經營過程中傾向于保護一方的利益，結果是另一方的利益必將遭受損失。因此，接管人應處于中立地位，以保證公平。以公平為出發(fā)點，由法院指派接管人對浮動抵押財產進行接管最為合適。
　　第二，接管人資格和職責的規(guī)定。對于接管人資格，必須滿足一定的要求。如，接管人必須具備專業(yè)的水平與能力，能秉承職業(yè)道德與職業(yè)敏感對關系債權人債務人利益的行為做出合理決定。我國在接管人資格選定方面，可參照國外立法以及國內的相關立法經驗制定接管人的資格選定標準。通行做法是由會計師事務所或有資格的會計師擔任接管人。接管人應盡管理人的謹慎、勤勉的注意義務，我認為接管人職責的具體內容可借鑒《破產法》中對管理人義務的規(guī)定。如，清查財產狀況、管理債務人財產、參加訴訟、仲裁、向債權人進行定期作報告等。
　　（五）建立健全社會信用評估體系
　　社會信用體系的健全對于金融業(yè)的發(fā)展至關重要�？v觀美國浮動抵押制度，法律在浮動抵押主體方面的規(guī)定相當寬泛，其中一個重要原因就是美國的信用體系健全完善。國際上有很多重要的金融機構都委托中介機構對企業(yè)的信用、融資范圍等作出評估預測，以降低金融風險。我國可進行借鑒，完善我國的社會信用體系，從而為我國金融業(yè)發(fā)展打造良好的金融秩序。
　　金融業(yè)對于企業(yè)的信用要求極高，以保障自己的債權能夠安全且得到實現�，F實中，企業(yè)進行融資時，銀行多從其過去的信用記錄中判斷風險很大。近年來，國家建立相關的誠信披露平臺，對失信企業(yè)做出相應的懲罰。因多數信用評級機構為國家所主導，特點是機構大型但靈活性不強且單一。我國應發(fā)展國家信用評估與民間信用評估相結合的方式，使金融機構有自己的選擇權對企業(yè)的資產狀況、信用級別做出最全面合理的評估，從而保障債權的實現。
　　從分析可看出，理論上浮動抵押制度具有其優(yōu)越性，豐富了我國的擔保方式。由于法律制定時過于粗略導致其實用性不強。金融機構仍傾向于適用傳統(tǒng)的擔保方式。浮動抵押制度被束之高閣是立法資源的浪費，我們應從各方面加以完善實現資源的合理利用。

本文編號：64394