論文摘要 本文介紹了判例的概念和中國歷史、近現(xiàn)代判例分析法的運用的情況，同時介紹了判例分析法的基本原則、思維方法、技術以及法律規(guī)則與典型判例之間的法律邏輯關系，論述了判例能夠有效運行的內在機理，最后介紹了判例分析法在知識產權領域的運用注意的事項。

　　論文關鍵詞 法律思維 判例分析法 思維方法 邏輯聯(lián)系 內在機理

　　從1985年開始，最高人民法院對經過審判委員核準的典型案例通過《最高人民法院公告》的形式編輯出版，對全國案件的審判發(fā)揮了良好的指引作用。在法律規(guī)定不明確或者法律存在漏洞的情況下，當事人向上級法院提請上訴的可能性很大，法院在對具體案件的處理過程中會不自覺的考慮上級法院既有判例的影響。司法解釋是司法機關對法律、法規(guī)（法令）的進一步明確界限或作的補充規(guī)定，其已經具備判例制度的所有實質要件，一定程度上可以稱為我國司法實踐中實質運行的判例制度 。為總結審判經驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質量，維護司法公正，2010年最高人民法院實行案例指導制度，該制度本質是一種判例制度，已經具備我國未來判例制度的初步形態(tài)。最高院的疑難案件請示批復制度與案例指導制度類似，最高院的批復已經突破了個案的范疇，不僅對請示的個案發(fā)生效力，而且對其他各下級法院都有一定的拘束力，在我國司法實踐中實質上起到了英美法判例制度的作用。近年來，我國司法實踐中發(fā)生的許多冤假錯案，引起司法界和理論界的廣泛關注和討論，起到了很好的個案推動作用和啟示作用。 因此，研究和分析判例對司法實踐參與人來說，是一項不可缺少的法律思維方法和途徑。

　　一、中國歷史及近現(xiàn)代判例分析法的運用

　　在中國歷史上，一直具有運用“判例法”歷史淵源，例如西周“議事以制”，秦朝“廷行事”，漢朝“決事比”，晉朝“法比都目”、“辭訟比”，唐朝“法例”，宋元“斷例”，明清“例”，在民國初期大理院的判例、解釋例和后來民國政府司法部、最高法院的判例、解釋例等。在《睡虎地秦墓竹簡》中有十分明確的記載，“廷行事吏為詛偽，貲盾以上，行其論，有（又）廢之”；“盜封嗇夫可（何）論？廷行事以偽寫印” 等均體現(xiàn)秦代以廷行事作為案件適用依據(jù)。秦代的廷行事不僅具有判例的性質，亦具有法律淵源的性質。漢代的“春秋決獄”、“決事比”同樣具有判例和法律淵源的性質。 新中國初期，在1956年、1962年最高人民法院召開兩次全國司法審判工作會議強調：注重編纂典型判例，經過法定程序審定后發(fā)給各級法院，要求各級人民法院在審理案件時比照援引。最高人民法院1985年開始以《最高人民法院公報》的形式刊登典型案例，被各級法院正式援引作為同類案件審判的依據(jù)。

　　二、判例分析法遵循的原則及思維方法

　　判例法是一種重要的法律淵源，普通法系國家在“遵循先例”原則基礎上，在運用判例的審判實踐過程中逐漸形成的一種獨特的法律體系，判例法制度要求在同級和下級法院審理同類案件時必須遵循先前判決中形成的法律規(guī)范，也就是說采用先前判例中的規(guī)范對本案進行審理和判決。判例是法院依據(jù)法定程序對案件審理終結時所做出的判決的范例，判例本身沒有法律拘束力，只對法院審理同類案件具有參考和借鑒作用，典型性是判決成為判例的先決條件。
　　大陸法系與英美法系的法律工作者在法律思維方法和運用存在較大的差異，演繹分析法是大陸法系法律工作者的主要思維方法；歸納的思維方法是英美法系工作者慣用的思維方法。遵循先例原則或規(guī)則的核心是指遵循先前的判決理由，“區(qū)別技術”是法官遵循先例審理案件的基本方法。然而我國各級人民法院的法官在制作判決書時， 只是將一定事實或法律條文連接起來就構成判決書，往往忽略必要的推理過程，造成判決理由存在缺位或含混的現(xiàn)象，導致法官在“遵循先例”時無從下手難以采用“區(qū)別技術”進行分析審理同類案件，嚴重影響了法官運用判例分析法功能的發(fā)揮和有效性，妨礙了判例分析法的在司法實踐中的運用效果。在成文法不健全的國家，法院在解決許多法律沒有規(guī)范的社會問題時，會依據(jù)一定的原則作出處理。這些原則往往是通過先前判例演繹出來的規(guī)則，在解決同類問題是有效的和可以遵循的。但是，隨著社會生活、社會關系及環(huán)境的發(fā)展變化，很多情況下先前的判例不能解決或用先前判例解決問題會造成顯失公平的結果，后來的判例必然推翻先前的判例并取而代之，或對先前判例進行修正重新確立新的法律規(guī)則。在判斷一個先例是否對本案具有拘束力主要取決于三個方面：一是本案法院于先例法院之間的等級關系，這決定著本院總體上是否受先例法院的拘束；二是先例判決中對法律規(guī)則是否構成判決理由；三是先例與本案在事實問題上是否相關。
　　在我國現(xiàn)行的法律運行體系中，沒有關于最高人民法院公報公布之判例有法律拘束力的直接依據(jù)和規(guī)定，但是在司法實踐中，最高人民法院公報公布的案例實質上在一定程度上起到先例拘束力的作用，但仍缺乏統(tǒng)一性和強制性。因此，法官在審理案件時是否遵循最高人民法院公布的類似判例確定的規(guī)則存在一定的隨意性，同一類案件由不同法院和法官審理常出現(xiàn)不同的判決結果。為避免在我國司法實踐中的同案不同判的現(xiàn)象產生不良的社會效果，在遵循成文法的規(guī)定的同時，必須運用判例分析法為補充�？v觀其中的原因在于具體案件的特殊性與法律規(guī)則的普遍性與之間存在著沖突。法律規(guī)則作為一種普遍適用的行為規(guī)則被要求盡可能地涵蓋社會的基本關系，常常難以詳細地描述和適應具體的爭議案件。判例分析法的意義就在于在遵循法律文本的規(guī)定范圍內，通過法官累積的經驗，對法律規(guī)則進一步作出更加具體的闡述和解釋，在普遍適用的法律規(guī)則與個案之間建立法律上的邏輯聯(lián)系。判例分析法要求法官在作出判決，必須針對當前個案對法律規(guī)則進行有說服力的解釋和說明，形成司法判決的理由，做為以后案件的適用規(guī)則的邏輯起點，即判例理由。運用判例分析方法對案件進行分析推理，在適用法律的過程通過分析先例的判決理由，運用先例判決所確立的法律規(guī)則，作為司法判決所必需遵循的法律根據(jù)，解釋法律、進行法律推理并最終裁判案件。 運用判例分析法時，必須理解判決理由與案件的具體事實密切相關性，在一定意義上判決理由只是基于對這些事實的一定程度的抽象而形成的法律規(guī)則。法律規(guī)則不可能脫離事實，事實必定是法律規(guī)則不可缺少的組成部分。實際上，每個判決理由都是從本案的特定事實出發(fā)，然后對這些事實予以抽象化并形成規(guī)則。一個案件中包含的事實越多，其涵蓋的范圍越窄；反之，涵蓋的事實越少，或其抽象程度越高，判決理由的涵蓋面就越大。

　　三、普通法下判例得以運行的內在機理

　　在英美判例法體系中，判例對后來的案件司法裁判和判斷產生影響的途徑是通過“遵循先例”、“同樣的糾紛同樣處理”原則的確立和實現(xiàn)的。然而，世界上絕對相同的案件是不存在的，因此，“遵循先例”原則得以實現(xiàn)的關鍵是對具有“相似性”的案件識別和適用。在對案件進行識別和適用時，必須清楚判決通常是指法官對爭議事項作出的最后決定，這種決定可以是程序性的，，如裁決不予受理、駁回起訴和駁回上訴等；也可以是實體性的，如判定被告繳納罰金500元、處有期徒刑5年等。但這樣的決定（判決結果）無法對后來的類似案件自動產生拘束力，因為這個結果本身實際上是由案件的關鍵事實（小前提）和相應的規(guī)范（大前提）共同決定的，因此先例對后案產生拘束力之機制，不是判決結果本身而是其關鍵事實和相應的規(guī)范。關鍵事實決定的不僅是前后兩案是否類似（前案是否可以成為后案的先例加以適用），而且決定著先例的規(guī)范（判決理由）本身。判決理由實際上是基于案件關鍵事實而形成的，較之與制定法條文更為具體的規(guī)范。因此，當我們說前案對后案有拘束力時，是說前后兩案的關鍵事實是類似的；當我們說遵循先例時，遵循的是先例的判決理由而不是其他�？傊�，運用判例分析法主要是整理案件的爭點、確立爭訟案件適用的規(guī)范、對規(guī)范的適用以及基于上述分析得出案件的結論。對案件的進行分析說理、運用專業(yè)性技能進行判斷以及法官在案件判決結果中反對性意見的闡述是確保判例分析法有效性內在要求。 法官對案件的事實進行判斷以及在法律應用做出專業(yè)性的分析意見時必須在符合司法的政策性基礎下體現(xiàn)出法官的道德性判斷。只有法官將其符合法律性和道德性的專業(yè)性判斷體現(xiàn)在司法裁決中，才能為后來者確立識別案件相似性的技術框架和邏輯判斷指引。

　　四、判例分析法在知識產權領域運用注意的事項

　　馮曉青教授對“指導性案例”在法官在裁判案件中的適用的“強制性”不能過頭，不宜將其變成英美的判例制度。并不是要將指導性案例變成人民法院在類似案件必須統(tǒng)一適用的僵化的在先（既判）案例，而是便于通過最高人民法院的統(tǒng)一組織、協(xié)調，遴選不同性質和類別案件之高質量、富有典型性、代表同一類型案件之審判水平和司法公正，以此為后續(xù)各級人民法院審理同類型案件提供借鑒、啟示和參考。過于強調指導性案例的適用，難以避免抹殺法官審理個案中的能動司法。指導性案例發(fā)布后，以后隨時社會生活和技術發(fā)展的變化，案件適用的外部環(huán)境也在變化。個案中無論如何不能基于考慮“裁判標準統(tǒng)一”而清除法官針對個案的獨特理解。不要太過于強調指導性案例對裁判適用的強制性，而應突出其對法官審理案件的高度指引性、指導性和啟發(fā)性，以及在可能情況下的直接參照性。

　　五、結語

　　判決理由是法官基于關鍵事實，沿著其所采納的推理路徑得出的結論時，所明確或默示的對其最終判決具有決定意義的法律命題。一個案件的判決理由對本案來說只是最終判決的依據(jù)和基礎，它只是具體的而不具有任何普遍意義，是針對具體法律爭議而產生的規(guī)則，然而其包含了一定程度的普遍適應性，可以適用于后來類似案件的理論基礎。規(guī)則不是源于任何意志，是源于生活和事實本身，而且世界上不可能有完全相同的兩個案件，因此法官在運用判例分析法時，只能將先例中的判決理由作為自己手頭案件尋找應該使用規(guī)則的資料來源，而不是必須恪守的教條規(guī)則。

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