論文摘要 現(xiàn)今各國對外資準(zhǔn)入后的國民待遇爭議不大，但在準(zhǔn)入前外資是否應(yīng)享有國民待遇的問題上，發(fā)展中國家和發(fā)達國家分歧較大。在中美BIT談判中，準(zhǔn)入前國民待遇也成為雙方的爭議焦點之一，但最后中國一改對該問題的保留態(tài)度，選擇接受“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”模式。這一選擇不僅適應(yīng)了中國作為資本輸入大國和資本輸出大國的雙重身份，更有利于推進一帶一路戰(zhàn)略，也順應(yīng)了投資自由化的潮流。

　　論文關(guān)鍵詞 國際投資 國民待遇 BIT

　　在國際投資法領(lǐng)域，投資待遇一直是一個備受關(guān)注的問題。它直接涉及國際投資中有關(guān)外交保護權(quán)、國有化及國家責(zé)任等一系列問題，是國際投資中的先決問題。 投資待遇問題可謂中美BIT談判的基礎(chǔ)，而雙方關(guān)于此問題的矛盾焦點之一便是國民待遇的時間適用范圍。美國堅持一貫的推行投資自由化的強硬作風(fēng)，要求以“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”作為談判基礎(chǔ)。而中國在此問題上一直保留態(tài)度，在中國簽訂的眾多雙邊投資協(xié)定中，僅部分規(guī)定了外資準(zhǔn)入后的國民待遇并加以較嚴(yán)格的限制。但在中國海外投資遭遇眾多準(zhǔn)入壁壘，投資自由化漸成全球趨勢的情況下，中國在準(zhǔn)入前國民待遇問題上的立場也發(fā)生了重大變化。

　　一、準(zhǔn)入前國民待遇的含義及爭議

　　就國際投資法而言，國民待遇是指東道國根據(jù)本國法律或有關(guān)國際條約的規(guī)定，給予外國投資和外國投資者的待遇應(yīng)不低于其給予本國投資和投資者的待遇。 而準(zhǔn)入前國民待遇則強調(diào)國民待遇標(biāo)準(zhǔn)的適用的時間范圍。其將國民待遇延伸至投資準(zhǔn)入階段，要求在企業(yè)設(shè)立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。 這種時間適用范圍的延伸實質(zhì)上反映了外資準(zhǔn)入門檻的降低，其核心是給予外資準(zhǔn)入權(quán)。然而該待遇標(biāo)準(zhǔn)并不意味著外資可以隨意進入一國境內(nèi)，一般作出該承諾的國家都會通過“負(fù)面清單”，“不符措施”規(guī)定該標(biāo)準(zhǔn)適用的例外情況，以降低高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，維護本國利益及經(jīng)濟主權(quán)。
　　對于是否適用準(zhǔn)入前國民待遇，發(fā)達國家與發(fā)展中國家分歧較大。發(fā)達國家希望在世界范圍內(nèi)推行該待遇標(biāo)準(zhǔn)，以減少其海外投資壁壘，為其投資者在東道國提供更為公平的環(huán)境，并加速投資自由化的腳步。而發(fā)展中國家國內(nèi)產(chǎn)業(yè)較為脆弱，極易受外資沖擊，所以大多數(shù)發(fā)展中國家希望通過加強外資控制，保護本國經(jīng)濟。但這種矛盾并非不可調(diào)和。隨著“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單” 模式為越來越多的國家所采用，其很有可能成為國際投資規(guī)則的新趨勢。

　　二、美國對準(zhǔn)入前國民待遇問題的立場

　　美國作為投資自由化的倡導(dǎo)者，率先采用全面的準(zhǔn)入前國民待遇并自20世紀(jì)80年代與發(fā)展中國家開始締結(jié)雙邊投資條約起就要求將國民待遇延伸至投資準(zhǔn)入階段。準(zhǔn)入前國民待遇更是美式BIT范本中的一項重要內(nèi)容。美國在1994年美國版BIT范本中首次將國民待遇延伸至外資準(zhǔn)入階段，在之后的版本中又不斷完善該標(biāo)準(zhǔn)。
　　自2008年開始的中美BIT談判，美國主要以2012年BIT范本為框架與中國進行磋商。
　　2012年BIT范本中關(guān)于國民待遇的規(guī)定為：“1.締約一方給予締約另一方投資者在其領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立、并購、擴大、管理、經(jīng)營、運營、出售或其他投資處置方面的待遇，不得低于在相似情勢下給予本國投資者的待遇。2.締約一方給予合格投資在其領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立、并購、擴大、管理、經(jīng)營、運營、出售或其他投資處置方面的待遇，不得低于在相似情勢下給予本國投資者投資的待遇。3.對于地方政府而言，締約一方依照前兩款規(guī)定所給予的待遇系指不得低于在相似情勢下該地方政府給予居住在該締約方其他地方政府所在地區(qū)的自然人，或依照該締約方其他地方政府所在地的法律所組建的企業(yè)，以及上述自然人及企業(yè)的投資的待遇�！痹摋l體現(xiàn)了美國一貫的投資自由化原則，堅持推行全面的準(zhǔn)入前國民待遇，國民待遇的適用范圍涵蓋“設(shè)立、并購、擴大、管理、經(jīng)營、運營、出售”階段。從1994年BIT范本開準(zhǔn)入前國民待遇先河以來，美國一直細(xì)化并強化該規(guī)則并以負(fù)面清單的形式規(guī)定該規(guī)則適用的各種例外，在使其具有更強的可實施性。通過該條款努力減少美國投資者進入海外市場的壁壘，并將其投資自由化理念推向全球。

　　三、中國對于準(zhǔn)入前國民待遇問題立場的轉(zhuǎn)變

　　改革開放伊始，我國只是單純地引入外資。作為一個資本輸入國，出于對本國利益及經(jīng)濟主權(quán)的維護，我國在外資待遇的問題上較為保守，無論在準(zhǔn)入前還是在準(zhǔn)入后階段均未給予外資國民待遇。而且當(dāng)時我國計劃經(jīng)濟的烙印很深，全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)和私營所有制企業(yè)地位、待遇差異懸殊，外資國民待遇沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)可以參照，因此也不存在給予外資國民待遇的現(xiàn)實基礎(chǔ)。直至1986年才簽署了第一個規(guī)定國民待遇條款的投資協(xié)定，即中國——英國BIT（1986年）。但該條約中的國民待遇標(biāo)準(zhǔn)相對較低，“締約任何一方盡量根據(jù)其法律法規(guī)的規(guī)定給予締約另一方的國民或公司的投資與其給予本國國民或公司以相同的待遇”。該條款給了東道國極大的自由裁量空間，東道國可以根據(jù)本國的法律法規(guī)任意架空該標(biāo)準(zhǔn)。1988年簽訂的中國——日本BIT才首次明確規(guī)定運營階段國民待遇。此時中國對外資國民待遇持保守態(tài)度，即使在雙邊投資條約中給予外資國民待遇，該待遇標(biāo)準(zhǔn)也僅適用于準(zhǔn)入后階段，而且還是低水平的，被嚴(yán)格限制的。
　　20世紀(jì)90年代中國開始實施走出去戰(zhàn)略，引進外資和對外投資并重。中國在BITs中逐漸廣泛接受國民待遇條款，但僅限于準(zhǔn)入后的國民待遇，對給予國民待遇的投資活動的表述基本為“運營、管理、維持、使用、享受以及處分”。而且多堅持附加“不損害東道國法律法規(guī)”等前置性條件。

　　21世紀(jì)加入WTO以來，中國吸收外資和對外直接投資的數(shù)量都急速增長�！�2015年世界投資報告》顯示2014年中國吸收外資1290億美元，增長約4%，超越美國成為全球最大的外資流入國；中國對外投資發(fā)展迅速，達到1160億美元，增速為15%，基本上接近了吸收外資的規(guī)模。 中國已成為兼具東道國和投資者母國雙重身份的國家，在國際投資一些問題上立場也由保守走向開放。2000-2013年中國共簽訂56份雙邊投資協(xié)定，其中37份包含國民待遇條款 ，這說明我國在該問題上的立場已從盡量少承諾國民待遇到逐漸接受轉(zhuǎn)變。但在準(zhǔn)入前國民待遇的問題上一直未取得實質(zhì)性突破，直到2013年中國同意以“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”模式為基礎(chǔ)進行中美BIT談判，中國才公開回應(yīng)該問題。
　　中國對于準(zhǔn)入前國民待遇問題態(tài)度的變化是基于本國利益和全球趨勢作出的選擇。如今中國在簽訂BITs時不僅要為實現(xiàn)本國公共政策目標(biāo)預(yù)留空間，還要盡力保護本國海外投資者的合法利益。但在中國以往簽訂的BITs中，國民待遇標(biāo)準(zhǔn)較低，這就增加了中國投資者進入海外市場的難度。中鋁集團入股力拓失敗，中坤集團在冰島購地失敗，華為、中興對美投資遭遇美國國家安全審查的百般刁難，這些事例都體現(xiàn)了我國海外投資突破準(zhǔn)入壁壘的必要性和緊迫性。而在雙邊投資協(xié)定中規(guī)定準(zhǔn)入前國民待遇正是回應(yīng)了我國發(fā)展海外投資的要求。另一方面，改革開放以來我國國力不斷增強，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)日趨成熟，適時地放開外資在某些行業(yè)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，有利于增強企業(yè)競爭力和我國經(jīng)濟實力。在國際層面上，準(zhǔn)入前國民待遇也漸成趨勢，我國商務(wù)部稱已有77個國家采用準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單模式。 在中國與重要經(jīng)濟體的雙邊投資協(xié)定談判中，美國、歐盟都要求以準(zhǔn)入前國民待遇作為洽談的基礎(chǔ)。中國—東盟區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定談判和中日韓自由貿(mào)易協(xié)定談判也采納了準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單談判模式。在強大的外部壓力之下，中國接受準(zhǔn)入前國民待遇也在意料之中。

　　四、準(zhǔn)入前國民待遇對中國的影響及對策

　　準(zhǔn)入前國民待遇的適用不僅將會對中國外資管理體制產(chǎn)生巨大影響，還有益于推進我國的改革。多年以來，我國對進入境內(nèi)的外資一直采取逐案審查制，并采正面清單予以規(guī)制，對外資的管理也采雙軌制。在這種體制下，透明度低，外資進入中國手續(xù)繁瑣。給予外國投資者及其投資準(zhǔn)入前國民待遇意味著要改審查制為備案制，還要統(tǒng)一內(nèi)外資立法，對外資的監(jiān)管重點也將從進入前的嚴(yán)格審查轉(zhuǎn)移至事后監(jiān)管。準(zhǔn)入前國民待遇的實行會使外資管理體制更加開放。給予外資準(zhǔn)入權(quán)，，還意味著在某些行業(yè)，中國投資者失去了政府以往的保護，中國企業(yè)必須努力提升自身才能在競爭中生存。更加寬松的市場準(zhǔn)入將進一步激發(fā)市場的活力，完善我國的市場經(jīng)濟體制，助力新一輪的深化改革。此外，中美雙邊投資協(xié)定框架下的準(zhǔn)入前國民待遇也為中國資本進軍美國市場降低了市場準(zhǔn)入的門檻。但市場準(zhǔn)入的開放也會造成外資涌入，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受沖擊等問題。
　　針對承諾準(zhǔn)入前國民待遇后可能出現(xiàn)的各種情況，中國政府應(yīng)當(dāng)周密安排提前做好準(zhǔn)備。首先，要針對我國經(jīng)濟發(fā)展情況，制定出完善的負(fù)面清單，對于競爭力較差的企業(yè)要限制外資進入，對關(guān)系國民經(jīng)濟命脈的重點行業(yè)禁止外資進入。其次，要改革當(dāng)前分層管理、逐一審批以及部門監(jiān)督的外商投資管理體制，加快外國投資法的立法進程，對國內(nèi)外投資者統(tǒng)一適用《公司法》。而且我國還需完善外資準(zhǔn)入國家安全審查制度，加強監(jiān)管。最后，還應(yīng)加強對外資的日常管理和事后監(jiān)管，防止外資在我國進行不正當(dāng)競爭，甚至壟斷國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。我國雖然已經(jīng)認(rèn)可了準(zhǔn)入前的國民待遇，但美國在中美BIT談判中要求的一步到位的準(zhǔn)入前國民待遇卻是不可取的。畢竟我國還是發(fā)展中國家，市場的開放也不是一蹴而就的，我國宜要求一定時間的緩沖期。
　　是否給予準(zhǔn)入前國民待遇是衡量投資自由化的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，中國在該問題立場上轉(zhuǎn)變反映了中國愈加開放的姿態(tài)。但在與美國的BIT談判中我們還是要堅守國家利益的底線，在某些領(lǐng)域加強對外資的控制。

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