論文摘要 無論是在歷史上還是近年來，都有不少案例的判決引發(fā)學者的爭論，其中不少案例爭論焦點就在于民法的意思自治原則的邊界問題。法律一方面要求在交易中行為人需要盡到自我謹慎的義務，一方面又要求交易的公平。就算是在最發(fā)達的法治國家，其實也很難做到兩全其美。在具體的個案與法律行為中，需要在尊重邊界的前提下最大限度的實現(xiàn)意思自治。

　　論文關鍵詞 意思自治 公平正義 公序良俗 法律行為

　　人類理性的局限性與現(xiàn)實生活實踐的復雜多變性使得任何完美的法律都不可能涵蓋所有的社會現(xiàn)象，這決定了法律不可能避免一定程度的原則性與抽象性規(guī)定。這便賦予了法官一定程度的自由裁量權(quán)。意思自治原則作為民法的一項基本原則，是民法最本質(zhì)的體現(xiàn)，它反應了市民社會的根本價值和基本要求，但是民法作為私法，它對意思自治的維護也并不是無限制的，在現(xiàn)實的法律關系中，民事主體需要明確其意思自治的邊界方能實現(xiàn)設立、變更或消滅民事法律關系的目的。因此，研究意思自治的邊界具有重要意義。

　　一、意思自治的概述

　�。ㄒ唬┮馑甲灾蔚母拍�
　　意思自治，實際就是通常所說的自愿原則，即是由當事人依自己的意思來決定民事事項和法律關系。因為民法所調(diào)整的關系就是“私”的社會關系，因此理應由民事主體自己自由決定，國家原則上不得干預，否則會窒息社會發(fā)展的活力與創(chuàng)新。意思自治意味著經(jīng)濟生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利義務的設立、變更和消滅，均取決于當事人自己的意思。該原則賦予了民事主體在法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，實質(zhì)就是允許當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自主決定自己的事務，自由從事各種民事行為，最充分實現(xiàn)自己的利益。意思自治包括在當事人在意思形成過程中的自由，以及在意思表達中的自由，也就是當事人可以自由決定其行為，確定參與市民生活的交往方式，而不受任何非法的干涉。它具體體現(xiàn)為合同自由、婚姻自由、遺囑自由等民法的基本理念。然而。任何自由都不是絕對的，意思自治也是一種相對的自由，必須被限定在一定范圍之內(nèi)。
　�。ǘ┮馑甲灾蔚漠a(chǎn)生
　　意思自治原則產(chǎn)生于19世紀個人主義思潮盛行的背景之下。最早為法國民法典所確立，由于當時處于自由資本主義時期，奉行的是自由競爭與個人主義，因此意思自治原則曾經(jīng)被絕對化。但20世紀以來，隨著壟斷的不斷加強，國家加強了對經(jīng)濟領域的干預和調(diào)控，人們也逐漸從絕對的個人主義崇拜和自由競爭的狂熱中清醒，意識到社會性是人的本質(zhì)屬性，個人的存在與發(fā)展不能脫離社會而單獨存在，整個社會的進步和發(fā)展也不能單純依賴經(jīng)濟上的自由和放任，而且經(jīng)濟上過度的自由和放任不僅會阻礙社會的進步和發(fā)展，還會損害個人的利益。于是各國在立法上對意思自治原則規(guī)定了若干限制，以期更好的實現(xiàn)意識自治原則。如在德國民法中，意思自治只被認為是當事人的一種相對的權(quán)利，當事人只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使自治權(quán)；再如法國民法典第6條規(guī)定“不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”。

　　二、意思自治必須被限定在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)

　　歷史上曾發(fā)生過不少關于遺產(chǎn)糾紛的案例，引發(fā)了學者的思考和爭論。其中著名的如關于美國南方佐治亞洲參議員培根的案例，暫且稱作“培根案”。培根在20世紀初去世時在遺囑里明確表示，死后以其遺產(chǎn)蓋一座公園并捐給市政府，但條件是只能對白人婦女和白人小孩開放使用。在那個時期，這是備受稱道的行為�？呻S著社會的不斷發(fā)展，物換星移，尤其是20世紀60年代民權(quán)運動的興起，在改革者眼里，培根的遺囑中公園只對白人婦女和白人小孩開放用使用的條件不僅屬于種族歧視，而且根本就是違憲。因此，民權(quán)運動者對該案提出告訴，要求當?shù)卣Ｖ惯@種違法行為，并對社會開放，而培根的后人則認為，遺囑里早已明確表示只提供給特定的人適用，如違反遺囑的規(guī)定，他們則要求收回公園。無論該案的法官最后判決如何，但它給了我們一些深刻的啟示，遺囑自由顯然是個人的意思自治的體現(xiàn)，在這種情況下，如果要恪守遺愿，那么就意味著個人的意思自治在位階上要高于憲法。因為，即使是作為國家根本大法的憲法，只要是經(jīng)過法定的程序都可以進行與時俱進的修改，相比之下，遺囑真的值得凌駕于憲法之上嗎？這顯然是不可思議的，因此，當時代和環(huán)境改變時，無論是遺囑還是法律條文都理應作出與社會發(fā)展相適應的調(diào)整而不是死守條文。所以，意思自治必須被限定在憲法和法律的限度范圍之內(nèi)。

　　三、意思自治必須被限定在公平正義的范圍之內(nèi)

　　公平正義是法律價值的終極目標，在法律實踐中，尤其在西方，在許多情況下，法官會運用“自然正義”超越法律的規(guī)定，即使法律的規(guī)定再明顯不過，也不能違反顯而易見的公平。那么，作為民法一項基本原則的意思自治是否可以超越公平正義呢？有人舉過這樣一個案例，某甲因為家中妻子突患重病，一時急需用錢，無奈之下某甲取出自己珍藏多年的古董花瓶，以十萬元的價格賣與某乙。之后某甲在“古董鑒定”電視節(jié)目上看到此花瓶為明清時期瓷器，價值在一百萬元左右，于是某甲向法院提起告訴，認為該買賣合同顯失公平，要求撤銷；而某乙則認為，該合同的訂立完全是雙方意思自治的結(jié)果，且符合合同的一切生效要件，并無不可。無論該案的最終判決如何，都應引起深思，如果判決某乙勝訴，則是認為意思自治高于公平正義，從經(jīng)濟角度看，這有利于維護交易安全。但是從法治的角度來看，公平正義是法律的靈魂和應有之義，維護意思自治以犧牲公平正義為代價真的值得嗎？況且這樣的判決會使某甲受損而某乙不勞而獲。不符合法律的精神和目的。因此，意思自治必須被限定在公平正義范圍內(nèi)�；蛟S有人會說，某甲在進行交易時就應當盡到謹慎的義務，比如先拿花瓶去鑒定評估價格后再賣出，否則他作為一個完全民事行為能力人，應當對自己的行為承擔相應的法律后果。這或許有一定的道理，但是現(xiàn)實生活總是復雜多變的，它往往會突發(fā)一些我們無法預料的特殊情況，而在這些情況下，人往往會無所適從，因此，不能以一種時刻保持高度理性的應然標準來要求處于紛繁復雜生活里的每一個人，如果是這樣，生活中大概就不需要法律來調(diào)整了。當然，我們無法證明某種公平正義是絕對的，但卻可以通過經(jīng)驗和理性發(fā)現(xiàn)這類公平正義是必須接受的，是自然而然的事情，那么法律就應自然而然的保護。

　　四、意思自治必須符合公序良俗

　　我國《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會社會經(jīng)濟秩序”。公序良俗由公共秩序與善良風俗兩部分組成。公序顧名思義指公共秩序，，具體指社會經(jīng)濟秩序與公共利益。良俗即善良風俗，也即是社會公共道德。黃茂榮先生認為：“善良風俗指某一特定社會所尊重之起碼的倫理要求。”公序良俗具有地域性和歷史性，因此，對于公共秩序的確切含義，不同國家的不同時期對公共秩序的理解都有差異，但共同之處在于都認為公共秩序?qū)俟怖娣懂�，是人類實現(xiàn)基本利益的外在要求。
　　那么當意思自治與公序良俗發(fā)生沖突時應如何取舍呢？在歷史上發(fā)生過一起案例，1889年美國紐約有一位富豪，他在遺囑里指定了繼承人繼承他的遺產(chǎn)。可是在金錢的誘惑之下，這位繼承人或許是怕富豪更改遺囑亦或是等不急遺囑的生效，他于是干脆謀害了富豪讓遺囑早日生效，事發(fā)后官司隨之而來。就該案中，遺囑里已經(jīng)指明了繼承人，并且沒有經(jīng)過更改，那么繼承人（殺人犯）是否可以依遺囑繼承呢？法院當然判決不能繼承。試想，如果在這種情形下仍然判決繼承人擁有繼承權(quán)將會帶來怎樣的危害，那簡直就等同于昭告天下，所有擔心自己繼承權(quán)的人都可以殺害被繼承人，即使被抓到也不影響繼承權(quán)的行使，這將是不可思議的，這不僅違法也違反了公序良俗和道德底線，也顛覆了整個價值觀體系。反過來，還可以再進一步假設，如果被繼承人在遺囑里明確備注，即使其將來被繼承人謀殺，也依然由這位繼承人來繼承自己的遺產(chǎn)。或者被繼承人被謀殺未遂，康復后仍然不改遺囑。那么在這種情形下，是否就應當遵守立遺囑人的意思自治了呢？當然也不是，因為這樣的意思自治違背了公序良俗，可見，法律對立遺囑人的意思自由并不是無條件的加以維護，意思自治也必須在遵守公序良俗的原則之下方能生效。

　　五、結(jié)語

　　人生而自由，每個人都應有自由的權(quán)利，但自由是相對的，為了保證他人自由權(quán)利的行使，每個人在行使自由權(quán)利時都必須讓渡自己的一部分自由，以此來保證每個社會成員都能實現(xiàn)意思自治，從而最終維護整個社會的秩序與穩(wěn)定。民法作為私法，但其對私權(quán)利的保護并不是無限制的，民法在維護意思自治的同時又把意思自治限定在一定的范圍之內(nèi)，其實是對公共利益與私人利益進行了必要的平衡，使二者得到最大限度的發(fā)揮，這有利于協(xié)調(diào)各方利益的沖突，維護正常的社會秩序。
　　意思自治是受法律保護的一種自由，任何人、任何組織包括國家在原則上都不可以侵害這種自由，但意思自治是民法的一項基本原則，作為基本原則它具有彌補具體法律規(guī)定的兜底性功能，因此，只有當具體法律規(guī)定不明確時方可用原則來進行解釋和適用，因此，意思自治必須以不違反法律的具體規(guī)定為限。
　　公平正義是法律最終目的和應有之義，也是良法的具體體現(xiàn)，作為法律就理應維護自然的正義，這是自然而然并不需要去論證的事情。以法律為準繩就不應處處唯條文是舉，將法律的目的視為法律的一部分，法治可能會更具有理性。因此，意思自治應被限定在公平正義的范圍之內(nèi)。
　　自由是相對的，絕對的自由則是最大的不自由，作為社會個體的人，要想最大限度的實現(xiàn)自由，真正做到意思自治，必須在一個穩(wěn)定的社會環(huán)境之中。公序良俗是社會公共利益的體現(xiàn)，它是社會存在和發(fā)展的保障，因此，只有在符合這個大前提的條件下，才可能實現(xiàn)意思自治。
　　立法的更重要意義在于有效的規(guī)范社會行為，并有效的引導部分價值取向走上符合社會發(fā)展潮流的路徑，而不是在編制出一個絢麗多彩的僅供裝飾的花籃。采用公序良俗、公平正義等原則彌補立法的空白并對意思自治加以限制，是法律目的的體現(xiàn)，既符合我國的價值觀也符合法律發(fā)展的國際潮流，隨著法律的不斷完善和意思自治邊界研究的不斷加深，將會促進意思自治更好的實現(xiàn)。 

本文編號：62848