引言

某有限責(zé)任公司有49個自然人股東，其注冊資本為541萬元。2006年7月，公司召開股東會，以超過表決權(quán)三分之二的多數(shù)通過了《關(guān)于修改〈公司章程〉的決議》，對原章程的若干內(nèi)容進(jìn)行修改，其中包括一項：自然人股東死亡后，合法繼承人繼承部分股東權(quán)利和所有義務(wù)，繼承人可以出席股東會議，但必須同意由股東會做出的各項有效決議。之后，原告童某等13個股東認(rèn)為修改后的公司章程中上述內(nèi)容違法，故訴至法院要求確認(rèn)修改公司章程的決議無效。?針對此案，一種觀點認(rèn)為《公司法》第七十六條②屬于法律任意性規(guī)定，，公司章程排除公司法的適用，對股東資格繼承問題另行約定，同時也符合商事法律“有約定從約定，無約定從法定”的基本原則，是股東意思自治的體現(xiàn)。原因在于，有限責(zé)任公司的“人合性”意味著“公司股東之間通常都具有很強(qiáng)的人身信任關(guān)系”。③在_正常情況下，自然人股東死亡后其繼承人與原股東缺乏人身信任，繼承人繼承股東資格會破壞有限公司的“人合”基礎(chǔ)，不符合公司和其他股東的利益。從而，該公司章程對股東繼承人權(quán)利進(jìn)行限制的修改并不違法。然而，另一種觀點認(rèn)為該案對公司章程的修改侵犯了股東的基本權(quán)利，因而是無效的。以股東行使權(quán)利所為利益為標(biāo)準(zhǔn)，股東權(quán)利分為?自益權(quán)和共益權(quán)。股東自益權(quán)是指股東為從公司獲取一定的財產(chǎn)收益而享有的一連串權(quán)利，例如分紅權(quán)、利潤分配權(quán)，與之相對應(yīng)的共益權(quán)是指股東為參與公司經(jīng)營管理而享有的那部分權(quán)利，一般與財產(chǎn)無關(guān)，④公司只有獲得合理有效的經(jīng)營才能產(chǎn)生收益，因此股東行使共益權(quán)是享有完整自益權(quán)的前提和保障。
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第1章公司法合同理論

1.1公司法合同理論的產(chǎn)生
特拉華州（Delaware)作為美國乃至世界公司法變革的領(lǐng)路人，無疑與這場著名的論戰(zhàn)有著千絲萬縷的聯(lián)系。1985年，該州最高法院審理了 Smith v. Van Gorkom一案，由于法院對于信義義務(wù)的解釋太過嚴(yán)荀受到了來自董事層的強(qiáng)烈批評。業(yè)界普遍認(rèn)為，設(shè)置過于荀刻的責(zé)任為董事管理公司造成了極大束縛，容易導(dǎo)致其因擔(dān)憂責(zé)任上升而創(chuàng)新動力不足的問題，影響公司的長遠(yuǎn)發(fā)展。因此，為緩解這種不滿，特拉華州立法機(jī)關(guān)頒布了一項法令，授權(quán)公司可以通過修改章程的方式限制或者取消董事因違反注意義務(wù)而導(dǎo)致的金錢損害賠償責(zé)任。此舉隨即引發(fā)了各地減輕董事責(zé)任的風(fēng)潮。更有甚者認(rèn)為董事違反忠實義務(wù)的責(zé)任也可以通過公司對章程投票修訂而得以豁免。令人吃驚的是，此觀點的支持者竟為素有“公司法經(jīng)濟(jì)分析之旗手”的伊斯特布魯克（Easterbrook)法官。

1.2公司法合同理論的內(nèi)容
公司合同主義者提出，公司作為當(dāng)事各方自愿締結(jié)的合約結(jié)構(gòu)，只要不損害第三方的利益，那么法律就該采取寬容的態(tài)度，尊重這種合意，為當(dāng)事人達(dá)成合約提供便利而不是設(shè)置障礙，做出強(qiáng)制性的要求。對于公司法的條文，公司如果覺得符合自身需要便可釆納，因為通常情況下，法律的規(guī)定都是在總結(jié)成千上萬成功或失敗案件的基礎(chǔ)上而制定的最有效率的規(guī)則，但是如果公司認(rèn)為與自己的特殊情況不相符，便可跳出法規(guī)另行約定。當(dāng)然，對于合同自由所產(chǎn)生的交易成本、市場失靈、信息不對稱以及價格機(jī)制不完善等負(fù)面因素，合同理論者也并不否認(rèn)，但是他們認(rèn)為關(guān)鍵問題在于：私人締約與政府管制二者誰更有效率？②然而，我們很難相信政府能夠比公司當(dāng)事各方把握更大的信息，尤其是與職業(yè)投資者相比，后者往往與市場有著更直接的利害關(guān)系，更有動力去發(fā)現(xiàn)真實的市場情況。

第3章任意性條款與軟管制 ......13
3.1任意性條款的構(gòu)成........ 13
第4章任意性條款軟管制功能在我國的應(yīng)用....... 18
4. 1累積投票制......... 19
4.2董事責(zé)任制度........ 20
4.3有限責(zé)任公司股東利益的保護(hù)..... 21
結(jié)語 .........25

第4章任意性條款軟管制功能在我國的應(yīng)用

4.1累積投票制
筆者認(rèn)為，目前在我國宜將累積投票制設(shè)置為默示條款。首先，累積投票制可以有效地遏制公司內(nèi)部大股東對小股東的壓迫，通過行使表決權(quán)維護(hù)廣大股民的利益。其次，在美國和我國臺灣地區(qū)，累積投票制起初都是以強(qiáng)制性規(guī)范的形式出現(xiàn)，不過隨著時間的推移其強(qiáng)制性逐漸消失，1984年美國《示范公司法》將其明確為賦權(quán)性規(guī)范，在我國臺灣，累積投票制也由強(qiáng)制性規(guī)范想默示規(guī)范轉(zhuǎn)變。⑤總體來看，累積投票制似乎有不斷衰敗的跡象，然而，這并非證明該制度本身弊大于利，而是在這些國家尤其是美國出現(xiàn)了重要的替代性制度——獨立董事制度，且已發(fā)展成熟。但是，我國推行獨立董事制度時間較短，還不能發(fā)揮應(yīng)存的監(jiān)督作用，獨立董事更被戲墟地稱為“花瓶董事”。

4.2董事責(zé)任制度
董事責(zé)任包括勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)，由于董事忠實義務(wù)涉及職業(yè)操守問題，不能直接通過章程或股東會的形式提前約定免除或限制，只能在出現(xiàn)某一特定事件時，根據(jù)具體情況做出判斷。通常，這種免責(zé)需要經(jīng)過獨立董事以及無利害關(guān)系董事的同意，或者證明免責(zé)的決定對公司是公平的。免除或者限制忠實義務(wù)比勤勉義務(wù)有著更加為嚴(yán)格的條件和程序�？赡嫘阅痉椒ㄌ嵝盐覀円诉x擇限制管理者的安排作為默示條款，因此，我國公司法應(yīng)將董事承擔(dān)勤勉義務(wù)設(shè)置為默示條款，但公司可以章程或股東會決議的方式跳出該義務(wù)，免除或者減輕董事因違反勤勉義務(wù)而產(chǎn)生的金錢賠償義務(wù)。具體規(guī)定可以參考FI木2006年出臺的《公司法典》在148條第1款后而增加如下規(guī)定：“公司董事等高級管理人員對公司負(fù)有勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)，公司章程或股東大會決議對勤勉義務(wù)另有約定的除外�！�
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結(jié)語

長久以來，公司法學(xué)者大多聚焦于強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的對抗之中，熟知，任意性規(guī)范雖不具有強(qiáng)制適用性，但對于公司內(nèi)部治理以及外部運營發(fā)揮著深遠(yuǎn)的指引作用。本文以公司法的合同性質(zhì)為視角，主要從理論和實證方面探討了任意性規(guī)范的重要性，并且提出了制定最優(yōu)默示條款的實體規(guī)則與程序規(guī)則。在涉及公司管理者與所有者利益沖突嚴(yán)重的領(lǐng)域，立法者應(yīng)該考慮到兩者對立性，選擇那些對管理者有較多限制的默示規(guī)則。原因在于即使這種默示規(guī)則最終被證明是無效率的，由于股東和董事都樂意修改，這樣的規(guī)則也不至于使公司僵持其中無法脫身。最后，結(jié)合美國的司法實踐與我國的實際情況，筆者提出我國公司法可以在在董事責(zé)任、累積投票制、股權(quán)回收價格以及股東之間的特殊義務(wù)等方面進(jìn)行優(yōu)化設(shè)計，以期能夠?qū)崿F(xiàn)尊重自由、保證公平的最終目的。

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參考文獻(xiàn)（略）