第 1 章 緒論

1.1 論文研究背景和意義
自20 世紀(jì)90 年代我國(guó)民政部門提出“社區(qū)建設(shè)”這一理念之后，國(guó)內(nèi)各領(lǐng)域的學(xué)者紛紛開始研究城市的社區(qū)治理，尤其是在政治學(xué)，社會(huì)學(xué)，行政管理學(xué)這些學(xué)科領(lǐng)域研究成果較為突出，在理論界發(fā)表了大量的學(xué)術(shù)研究成果，然而，在法學(xué)領(lǐng)域?qū)ι鐓^(qū)治理的研究卻明顯薄弱和不足，理論成果也較為缺乏，在當(dāng)今大力提倡法治的我國(guó)，對(duì)城市社區(qū)治理法學(xué)研究的缺乏，制約了城市社區(qū)的發(fā)展和建設(shè)。近年來，法學(xué)界的學(xué)者對(duì)社區(qū)治理中涉及的法律問題的研究主要涉及到以下這些方面：實(shí)現(xiàn)我國(guó)社區(qū)居民自我治理的法律基礎(chǔ)；社區(qū)治理中居民自治與政府機(jī)構(gòu)存在的不協(xié)調(diào)；制約基層政府管理與社區(qū)居民自治協(xié)調(diào)發(fā)展的因素；創(chuàng)新基層政府管理制度，實(shí)現(xiàn)社區(qū)居民自治職能的法律路徑等問題，這些法學(xué)界的研究成果也豐富了我國(guó)當(dāng)前的社區(qū)治理理論，而且這些理論都是從法學(xué)的視角進(jìn)行研究，可以為社區(qū)治理創(chuàng)新提供法律理論基礎(chǔ)。然而，就目前法學(xué)界的理論研究和實(shí)踐探索而言，理論成果還相當(dāng)有限，而且研究方向也主要傾向于社區(qū)治理中傳統(tǒng)的硬法治理，對(duì)社區(qū)中硬法的制定主體、效力、保障實(shí)施機(jī)制研究較為廣泛。但是，在社區(qū)的治理實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)社區(qū)中還存在著一些軟性規(guī)則，這些軟性規(guī)則作為社區(qū)治理依據(jù)，在社區(qū)治理中發(fā)揮著重要的作用。然而，這些軟性規(guī)則存在著理性不足的問題，，特別是創(chuàng)制和實(shí)施背離程序正當(dāng)原則、權(quán)力監(jiān)督、權(quán)利救濟(jì)原則、公開、公平、公正原則等基本法治原則，不符合“法律面前人人平等、制度面前沒有特權(quán)”的要求。由于社區(qū)本身的特殊性，治理過程中離不開軟法之治，軟法之治具有深刻的理論內(nèi)涵和深厚的實(shí)踐根基，對(duì)于實(shí)現(xiàn)社區(qū)的善治具有重大意義。
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1.2 國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀
國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)城市社區(qū)治理的研究是從 20 世紀(jì) 90 年代開始的，這些研究涉及了政治學(xué)，社會(huì)學(xué)等學(xué)科，從法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行研究的較少，即使以法學(xué)視角進(jìn)行研究城市社區(qū)治理也多集中在社區(qū)的硬法之治方面，對(duì)軟法較少涉獵，也即國(guó)內(nèi)將社區(qū)治理與軟法結(jié)合起來進(jìn)行研究的學(xué)者較少，理論成果也較少。從現(xiàn)有的理論研究成果來看，關(guān)于社區(qū)治理問題的研究主要集中在以下三個(gè)方面：一是單位制理論與社區(qū)治理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型問題研究；二是社區(qū)治理結(jié)構(gòu)的研究；三是社區(qū)組織網(wǎng)絡(luò)中的重要關(guān)系研究。以法學(xué)視角進(jìn)行研究，學(xué)者的研究主要涉及到：實(shí)現(xiàn)我國(guó)社區(qū)居民自我治理的法律基礎(chǔ)；社區(qū)治理中居民自治與政府機(jī)構(gòu)存在的不協(xié)調(diào)；制約基層政府管理與社區(qū)居民自治協(xié)調(diào)發(fā)展的因素；創(chuàng)新基層政府管理制度，實(shí)現(xiàn)社區(qū)居民自治職能的法律路徑等問題。除了在理論層面對(duì)城市社區(qū)治理的問題進(jìn)行研究之外，在社區(qū)治理的實(shí)踐方面，我國(guó)各地都進(jìn)行了一些有益探索，并且形成了具有特色的“沈陽模式”、“上海模式”、“江漢模式“等。但是，從目前的研究和探索來看，特別是從法學(xué)的角度進(jìn)行的研究，焦點(diǎn)還是集中在對(duì)社區(qū)治理的傳統(tǒng)理解上，尤其是注重對(duì)社區(qū)治理中“硬法”的研究，對(duì)于社區(qū)治理思路的研究主要還是注重在現(xiàn)有社區(qū)治理模式之下。此外，在社區(qū)治理中，政府的職能并未完全由管理向治理和服務(wù)職能轉(zhuǎn)變，政府機(jī)構(gòu)職責(zé)與社會(huì)組織的職責(zé)界限模糊，這些都給社區(qū)治理帶來了很多問題。然而，對(duì)于社區(qū)治理中存在的這些問題，不管是從理論層面還是從實(shí)踐層面都缺乏解決思路的研究與實(shí)踐。總體而言，國(guó)內(nèi)的研究主要是從社區(qū)治理和軟法兩個(gè)方面分別研究，將軟法應(yīng)用于社區(qū)治理的研究相對(duì)較少，在國(guó)內(nèi)將社區(qū)治理和軟法結(jié)合起來進(jìn)行研究的學(xué)者主要有沈陽工業(yè)大學(xué)的張楊副教授和大連理工大學(xué)的陳光講師。在國(guó)際社會(huì)上，隨著全球化的加快、公共治理的興起以及區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的不斷推進(jìn)，國(guó)外學(xué)者越來越關(guān)注軟法以及軟法機(jī)制，如美國(guó)國(guó)際法學(xué)會(huì)就曾經(jīng)做過“軟法研究項(xiàng)目”這個(gè)課題，對(duì)軟法進(jìn)行了較為系統(tǒng)的研究。除此之外，在歐洲領(lǐng)域也不缺乏對(duì)軟法的研究，如羅馬于2004 年 5 月舉行過“管理國(guó)際契約：硬法/軟法”的國(guó)際性學(xué)術(shù)討論會(huì)，討論了在跨境貿(mào)易中軟法和硬法的作用，同時(shí)研究了如何在這兩種法律形式之間建立一種平衡促使一種有效的國(guó)際貿(mào)易法律制度的建立。有一個(gè)調(diào)查研究報(bào)告是由國(guó)際律師網(wǎng)站“法律論壇”所公布的，該報(bào)告認(rèn)為目前尚未形成較為成熟的軟法概念，各國(guó)的軟法實(shí)踐也存在較大的差別，但是這并不能影響軟法和軟法機(jī)制的發(fā)展以及軟法在國(guó)際社會(huì)中發(fā)揮的作用。
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第 2 章 社區(qū)治理中的軟法問題概述

在改革開放不斷推進(jìn)的背景下，必然產(chǎn)生社會(huì)的轉(zhuǎn)型與變革，這就要求及時(shí)創(chuàng)新社會(huì)管理體制，而社區(qū)在社會(huì)管理中所承擔(dān)的功能逐漸增多，推進(jìn)社區(qū)治理創(chuàng)新，強(qiáng)調(diào)社區(qū)居民利益的趨同性和參與性，共同參與社區(qū)問題的解決、共同確立社區(qū)居民的自治規(guī)范，參與社區(qū)的治理，這就要求在社區(qū)治理中引入軟法之治。在人口較為密集的社區(qū)，單純用硬法調(diào)整不僅會(huì)使人們的關(guān)系變得生疏、僵化，而且也會(huì)使得人們?cè)谛睦砩陷^為依賴國(guó)家制定的法律，缺少參與社區(qū)事務(wù)的積極性，這樣很不利于社區(qū)的治理，同時(shí)也會(huì)影響和諧社會(huì)的建設(shè)。于是越來越多人開始關(guān)注軟法，對(duì)軟法現(xiàn)象以及軟法問題進(jìn)行討論。

2.1 社區(qū)治理中軟法的界定
在法學(xué)界，軟法的定義一般是初步性的、描述性的，沒有一種權(quán)威的、普遍認(rèn)同的概念。軟法，顧名思義是與硬法進(jìn)行對(duì)比所提出的概念， 所以，國(guó)際法學(xué)者一般以硬法作為背景來對(duì)軟法進(jìn)行定義。西方學(xué)者在定義軟法之時(shí)多為描述它的特征，如倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授、《歐洲法律雜志》主編弗朗西斯·斯奈德(Francissnyder)在1994 年把軟法界定為：“原則上沒有法律拘束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則�！雹賴�(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)這一定義進(jìn)行了廣泛的引用, 這也是對(duì)軟法最簡(jiǎn)明的定義。也有學(xué)者從淵源的角度來定義軟法，或者將軟法與硬法進(jìn)行比較，從硬法的三要素即明確、義務(wù)、授權(quán)這三個(gè)基本方面來對(duì)軟法進(jìn)行界定, 軟法即是缺乏這三個(gè)要素當(dāng)之中的一個(gè)或多個(gè)的制度安排。譬如洛貝爾(Lobel)認(rèn)為：“ 軟法是在私人領(lǐng)域(缺乏強(qiáng)約束之管制)內(nèi)確立和實(shí)施的混雜交織的行為規(guī)則�！雹谠谶@些定義之中，“法的拘束力”指的是嚴(yán)格的國(guó)家公權(quán)力所具有的強(qiáng)制力。我們可以發(fā)現(xiàn)這些從不同的角度對(duì)軟法所下的定義實(shí)質(zhì)上大同小異, 都體現(xiàn)了學(xué)者們關(guān)于軟法的共識(shí):沒有硬法的強(qiáng)制力，但卻產(chǎn)生了一定法律效果的成文行為規(guī)則。
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2.2 社區(qū)治理中軟法的特征
“相比硬法治理而言，軟性治理手段更注重協(xié)商與民主、對(duì)話與互動(dòng)。單純的硬法機(jī)制主要基于層級(jí)制和行政性的手段而展開，社會(huì)組織及居民的參與有限，或即使參與，也難做到與社區(qū)行政部門在地位上的真正平等。而在軟法治理機(jī)制中，社區(qū)行政部門與社會(huì)組織乃至公民在同等地位上進(jìn)行溝通和協(xié)商、共同形成規(guī)則，并以規(guī)則作為行動(dòng)的指針。”①軟法在社區(qū)治理過程中表現(xiàn)出了一些不同于硬法的個(gè)性特征，概括起來主要有以下幾方面：第一，社區(qū)軟法主要反映的是社區(qū)多元治理主體的共同意志�！坝卜畜w現(xiàn)為對(duì)國(guó)家意志的反映，軟法雖然也要反映國(guó)家意志，但是并不限于國(guó)家意志，而更為側(cè)重于反映廣泛的其他共同體的共同意志�！雹谏鐓^(qū)軟法的這一特點(diǎn)以它多元的創(chuàng)制主體為前提，否則難以全面反映多元主體多元的利益訴求。此外，它的主體在法律上沒有上下隸屬的關(guān)系，否則難以進(jìn)行平等的博弈。第二，社區(qū)軟法制定程序具有高度的開放性和民主協(xié)商性，實(shí)行自我治理和合作治理。硬法有著嚴(yán)格的制定程序，它注重是法的效力、法的形式理性以及所代表的國(guó)家的意志，但是缺乏反應(yīng)社區(qū)各個(gè)主體的共同意志。社區(qū)軟法是在社區(qū)以及社會(huì)各方主體平等協(xié)商與對(duì)話的基礎(chǔ)上，采取開放式的形成機(jī)制，進(jìn)行廣泛的溝通與協(xié)商而形成的規(guī)則。軟法的形成過程顯現(xiàn)出了鮮明特色，即程序簡(jiǎn)略、制式靈活、結(jié)構(gòu)開放。此外，在實(shí)施的過程中它的結(jié)構(gòu)仍然表現(xiàn)出開放的特性，它的具體規(guī)范依然可以協(xié)商與完善，在同法律的強(qiáng)制性規(guī)則相一致的前提下，可以采取協(xié)商的方式對(duì)其具體進(jìn)行實(shí)施。按照傳統(tǒng)的社會(huì)管理模式，法律是剛性的規(guī)則，其實(shí)施機(jī)制自然也是剛性的，并且在實(shí)施的過程中注重程序，程序具有不可逆性。
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第3 章 社區(qū)治理中軟法的生成及其功能...........12
3.1 社區(qū)治理中軟法的生成主體.....12
3.2 社區(qū)治理中軟法的生成機(jī)制.....13
3.3 社區(qū)治理中軟法的生成形式.....15
3.4 社區(qū)治理中軟法的功能....16
第4 章社區(qū)治理中軟法與硬法的關(guān)系.........18
4.1 社區(qū)治理中軟法與硬法的表現(xiàn)形式.........18
4.2 社區(qū)治理中軟法與硬法的分工.........20
4.3 社區(qū)治理中軟法與硬法的對(duì)接.........20
第5 章社區(qū)治理中軟法之治的困境和出路.........23
5.1 社區(qū)治理中軟法之治的困境.....23
5.2 社區(qū)治理中軟法之治的出路..........25

第 5 章社區(qū)治理中軟法之治的困境和出路

5.1 社區(qū)治理中軟法之治的困境
在社區(qū)中依據(jù)軟法進(jìn)行治理，有它的優(yōu)越性的存在，如在調(diào)動(dòng)社區(qū)居民以及各方主體的積極性方面展現(xiàn)出了優(yōu)于硬法的特性。然而，軟法之治也存在著一些弊端，主要是軟法在創(chuàng)制和實(shí)施的過程中缺乏理性，與一些法治原則相背離，不利于法律權(quán)威的樹立，也會(huì)減損軟法在實(shí)施中的效力。為此，我們必須正視軟法在社區(qū)治理實(shí)踐中出現(xiàn)的困境。在社區(qū)治理中引入軟法之治的重要原因之一便是軟法相較于硬法而言更加注重反應(yīng)社區(qū)內(nèi)多元治理主體的共同意志，然而，在社區(qū)內(nèi)主體具有多樣性，他們的訴求和價(jià)值取向往往是多元的甚至可能具有對(duì)抗性的。例如業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司之間常常因?yàn)榉⻊?wù)的范圍、服務(wù)的方式、服務(wù)的質(zhì)量等發(fā)生尖銳的利益沖突；居民之間往往由于生活居住而產(chǎn)生各種鄰里之間的房屋糾紛、噪音糾紛、采光糾紛、停車糾紛、共建糾紛、寵物糾紛等；居民與建筑單位、市政建設(shè)單位往往因?yàn)楦鞣N房屋維修和市政設(shè)施建設(shè)等問題發(fā)生糾紛。軟法的創(chuàng)制方式和實(shí)施方式更加注重民主與協(xié)商，力求平衡社區(qū)多元主體的利益訴求。但是我們也必須認(rèn)識(shí)到，社區(qū)軟法在創(chuàng)制之時(shí)，會(huì)出現(xiàn)過多地注重自身的利益訴求，而忽視其他主體的利益訴求；另外，雖然社區(qū)軟法的創(chuàng)制主體具有多元化，然而多元的創(chuàng)制主體也存在弊端，如不具有“硬法”的立法者的專業(yè)性。因此，軟法這種缺乏專業(yè)性和理性的創(chuàng)制主體會(huì)造成軟法相對(duì)于硬法而言缺乏程序以及規(guī)范上的理性，從而使得軟法的權(quán)威和效力難以真正在社區(qū)多元主體之間形成有效的共識(shí)。
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結(jié)束語

社區(qū)治理離不開法治保障，法治既包括硬法之治也包括軟法之治。當(dāng)前在社區(qū)治理實(shí)踐中，往往存在較為系統(tǒng)且完善的硬法體系，但是軟法卻不夠完善。相較于硬法之治而言，以軟法作為治理依據(jù)進(jìn)行的社區(qū)治理更加民主。僅以硬法作為治理依據(jù)實(shí)施的硬法之治是建立在層級(jí)制和行政主體的行政命令手段和基礎(chǔ)上的。社區(qū)自治組織及居民對(duì)于社區(qū)治理的參與范圍與程度有限，且在有限的參與范圍內(nèi)，與社區(qū)政府組織的地位也是不平等的。而在社區(qū)軟法的治理過程中，社區(qū)行政部門與社會(huì)自治組織以及公民和社會(huì)組織，能夠平等地進(jìn)行溝通協(xié)商，實(shí)現(xiàn)合作共治。通過以上的闡述，我分析了社區(qū)軟法內(nèi)涵，表現(xiàn)形式，以及在社區(qū)治理中引入軟法之治的依據(jù)，同時(shí)也分析了軟法之治存在的困境，在對(duì)困境進(jìn)行充分剖析的基礎(chǔ)上提出了走出困境的思路。本文在充分論述社區(qū)治理中軟法之治的法學(xué)基理的基礎(chǔ)上，試圖構(gòu)建既可以體現(xiàn)以社區(qū)居委會(huì)、黨組織等機(jī)關(guān)的硬法治理，也可以考慮社區(qū)自治組織等的軟法治理，推進(jìn)“軟硬兼施”、“剛?cè)岵?jì)”的社區(qū)治理模式。此外本文在充分評(píng)估從軟法的視角以及軟法制度的構(gòu)建方面促進(jìn)社區(qū)治理建設(shè)的效果和限度問題，從而鼓勵(lì)探索軟法之外的其他方式和手段共同促社區(qū)治理的建設(shè)問題。當(dāng)然，在社區(qū)治理中全面引入軟法之治，充分發(fā)揮軟法的優(yōu)勢(shì)，促進(jìn)軟法的對(duì)接與整合，使社區(qū)各治理主體相互協(xié)調(diào)和配合，推動(dòng)和諧社區(qū)的構(gòu)建并不是一蹴而就的事情，需要法學(xué)界、政府，以及社會(huì)力量的長(zhǎng)期努力和配合，相信只要我們堅(jiān)定信念，立足實(shí)際，放眼未來，必能為我國(guó)社區(qū)軟法之治更進(jìn)一步地向前推進(jìn)。
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參考文獻(xiàn)(略)