引 言

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展不斷加強人與人之間的聯(lián)系，縮小人與人之間的距離，為電子商務(wù)的發(fā)展壯大提供了技術(shù)上的保障。電子商務(wù)不斷滲透人們的生產(chǎn)生活，其在帶給人們便利的同時，也暴露出許多弊端。處理傳統(tǒng)交易糾紛的相關(guān)法律規(guī)范、司法解釋和學者研究能否充分解決網(wǎng)絡(luò)交易糾紛？
研究文章論題首先需要明晰電子商務(wù)合同的概念，電子商務(wù)是電子商務(wù)合同區(qū)別于傳統(tǒng)交易合同主要因素，因此，電子商務(wù)內(nèi)涵的理解是界定其概念的前提。李琪教授認為，電子商務(wù)是在科技、市場經(jīng)濟快速發(fā)展的“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，熟練網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、熟知商業(yè)準則的主體，充分地利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，縮短交易時間、降低交易成本，實現(xiàn)商品交換的交易模式。美國通用公司對電子商務(wù)定義的著重點在于電子商務(wù)交易主體的區(qū)分。電子商務(wù)是企業(yè)與企業(yè)之間或網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者與消費者之間運用電子技術(shù)進行商品交易活動。世界電子商務(wù)大會認為，電子商務(wù)與傳統(tǒng)買賣交易的最大不同之處在于其交易方式是利用計算機技術(shù)進行的虛擬交易，交易主體并非面對面進行商業(yè)交易。WTO 對其定義強調(diào)商品生產(chǎn)、銷售、流通環(huán)節(jié)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運用。不同的主體對電子商務(wù)概念的界定側(cè)重點不同，因為其維護、追求的利益不同。但是電子商務(wù)需要運用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開展商業(yè)活動屬上述概念之共性。綜合上述概念界定可以得出結(jié)論：“電子商務(wù)合同是合同的一種特殊表現(xiàn)形式，是電子商務(wù)交易主體運用電子技術(shù)約定各自參與商品交換活動享有的權(quán)利和應(yīng)當承擔的義務(wù)的合同�！�1
電子商務(wù)合同的特殊性是文章論題區(qū)別于一般交易合同違約責任認定和承擔的主要原因。第一，電子商務(wù)合同訂立環(huán)境虛擬化。雙方交易主體訂立合同需要通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)媒介，并非面對面實體交易�！半娮由虅�(wù)合同的無紙化和虛擬交易，交易雙方訂立的合同是無法直接觸摸感知、以實體形式存在的合同，要通過電子技術(shù)表現(xiàn)出來。因此，加大了認定電子商務(wù)合同內(nèi)容真實性的難度�！�2第二，電子商務(wù)合同格式化。電子商務(wù)合同主要條款由賣家自行訂立，買家并沒有參與協(xié)商，出于考慮網(wǎng)絡(luò)交易量大的現(xiàn)實和對交易效率的追求。但是，出于利益最大化的考量，賣家在制定格式條款時往往偏向于自身利益，而不可避免的傷害到買家利益。賣家自行制定的格式條款的效力如何影響買賣雙方是否違約的認定和責任的承擔。第三，電子商務(wù)合同技術(shù)化。當電子商務(wù)合同雙方主體就合同內(nèi)容的真實性、合同成立履行時間發(fā)生爭議時涉及到相關(guān)計算機信息技術(shù)問題（程序復(fù)雜專業(yè)化程度高、易修改且不留痕跡和不易實體保存），則需要相關(guān)權(quán)威的技術(shù)標準加以規(guī)范，盡可能的實現(xiàn)交易公平。
國內(nèi)外交易環(huán)境變化，違約責任基礎(chǔ)理論不斷進步。王利明教授認為：“首先是歸責原則的嚴格化。傳統(tǒng)交易合同違約責任承擔一般首先適用嚴格責任原則，法律有特殊規(guī)定的適用過錯責任原則。電子商務(wù)合同違約責任承擔歸責原則適用與之相比是否存在不同？其次，精神損害賠償可以作為違約責任承擔的起訴請求。第三，違約責任的承擔方式以損害賠償為主，法律逐漸放松對承擔方式的強制。第四，不斷加強對在合同關(guān)系中處于弱勢地位主體的傾斜保護�！�3可以看出合同法違約責任理論也在不斷致力于網(wǎng)絡(luò)交易違約責任認定與承擔問題的解決。關(guān)于精神損害賠償，根據(jù)以往司法實踐，其一般不屬于違約責任承擔范圍。那么，精神損害賠償能否屬于電子商務(wù)合同違約責任承擔的范圍？在網(wǎng)絡(luò)交易過程中，賣家提供的商品不符合合同的規(guī)定，買家往往主張由賣家承擔退貨或退款的違約責任，出于交易效率與經(jīng)濟的考慮而不再選擇實際履行的承擔方式。網(wǎng)絡(luò)交易買賣雙方地位的不平等性，和消費者權(quán)益得不到保障的現(xiàn)實，決定了法律應(yīng)當對消費者予以更多的保護，維護實質(zhì)公平。
多方主體(買方、賣方、物流公司、支付平臺、網(wǎng)購商城)參與性是電子商務(wù)合同區(qū)別于一般交易合同的又一特性。多方主體原因造成合同目的實現(xiàn)不能，如何界定其責任承擔？韓世遠教授提出：“合同權(quán)利人的損失并非合同履行義務(wù)人的作為或不作為造成的，而是由于第三方原因，然而，違約責任應(yīng)當由合同履行義務(wù)人承擔�！�4網(wǎng)絡(luò)購物的參與者支付平臺和快遞公司與買賣雙方存在法律關(guān)系，他們與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者或消費者又各自簽訂了一個合同。由于第三人的原因造成違約，守約方可以找合同相對人承擔違約損害賠償，但是《合同法》并沒有否認守約方選擇第三方承擔違約責任的權(quán)利。

上述理論大多停留在宏觀角度進行分析，并沒有涉及或較少涉及電子商務(wù)合同違約責任的認定與承擔微觀角度。文章對電子商務(wù)合同從訂立、履行到最終的責任承擔的過程中出現(xiàn)的違約行為、違約主體、格式條款的效力等進行認定，從而明晰違約責任的承擔，實現(xiàn)電子商務(wù)參與主體利益平衡，保障電子商務(wù)的良性發(fā)展。

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一、電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔基本理論

運用電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔基本理論，指導電子商務(wù)合同糾紛的解決。交易主體是否具備締約能力直接影響電子商務(wù)合同的效力和違約責任的承擔。對網(wǎng)絡(luò)消費欺詐行為的認定是電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔面臨的重要問題。消費欺詐有哪些表現(xiàn)形式？電子證據(jù)是認定網(wǎng)絡(luò)消費欺詐的重要因素。電子商務(wù)合同違約責任承擔應(yīng)當適用何種歸責原則，以何種方式承擔，可以從法經(jīng)濟學的角度加以分析。電子商務(wù)合同參與主體眾多，某一或多個主體導致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，違約責任應(yīng)當如何承擔？電子商務(wù)合同違約責任的免責事由是否因電子商務(wù)合同的特性與傳統(tǒng)合同違約責任免責事由存在區(qū)別？

（一）電子商務(wù)合同違約責任的認定
電子商務(wù)合同主體資格的認定是確認電子商務(wù)合同的效力和電子商務(wù)合同能否得到履行、違約責任能否得到承擔的重要因素。電子商務(wù)合同違約行為的認定，如何區(qū)分正常的商業(yè)行為與網(wǎng)絡(luò)消費欺詐，平衡網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者與消費者權(quán)利保護。
1.電子商務(wù)合同主體的認定
只有在認定承擔違約責任的主體的前提下，非違約方才能知道向誰主張權(quán)利。電子商務(wù)合同非面對面協(xié)商，訂立合同需要借助電子技術(shù)，合同履行參與主體眾多的特性決定了電子商務(wù)合同主體的認定需要基本原則的指導。對網(wǎng)絡(luò)消費者、經(jīng)營者是否具有權(quán)利能力、行為能力和責任能力進行認定，從而界定電子商務(wù)合同違約責任的承擔。
（1）電子商務(wù)合同主體認定的基本原則
基本原則雖然不能作為法律規(guī)范直接加以適用，但是可以對電子商務(wù)合同主體認定行為進行原則性指導，掌控認定行為的基本方向。理論界總結(jié)出三個主要的基本原則：主體客觀真實原則、主體資格法律確認原則和主體公示原則。網(wǎng)絡(luò)交易的消費者主要適用主體真實原則，而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者一般需適用三個基本原則。電子商務(wù)交易形式是虛擬的，但交易主體卻是客觀存在的，虛擬主體自身無法實施違約行為和承擔違約責任。對于網(wǎng)絡(luò)交易的消費者而言，其必須是實實在在存在的，具有生命特征的個體。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者銷售商品的交易平臺雖然是虛擬的，但是在現(xiàn)實中具備真實的住所和工作場所。因此，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者具備承擔電子商務(wù)合同違約責任的物質(zhì)條件，網(wǎng)絡(luò)交易平臺或監(jiān)管部門、司法機關(guān)能夠?qū)ζ渖虡I(yè)行為進行鼓勵、引導、監(jiān)督和懲罰。

主體資格法定原則要求電子商務(wù)交易主體資格必須是法律明確賦予的。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者從事電子商務(wù)首先需滿足法律規(guī)定其取得商事主體資格的條件。傳統(tǒng)交易的商事主體取得營業(yè)資格需要進行工商登記，工商部門依據(jù)法律規(guī)定對其是否具備商事主體資格進行審查。雖然我國現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者是否需要進行工商登記，但是網(wǎng)絡(luò)交易平臺會對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者商事主體資格進行審查，審查標準主要是網(wǎng)絡(luò)交易規(guī)則和相關(guān)法律法規(guī)。

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（二）電子商務(wù)合同違約責任的承擔
當電子商務(wù)合同訂立主體不履行合同約定之義務(wù)，則發(fā)生違約責任承擔的問題，違約責任承擔是對守約方合法權(quán)益之救濟及對違約方采取的強制措施。電子商務(wù)合同涉及最多的是經(jīng)濟關(guān)系，而且電子商務(wù)合同網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的交易對方是不確定的消費者，數(shù)量大，范圍廣。因此，電子商務(wù)合同違約責任能否得到承擔，違約責任以何種承擔方式承擔，不僅僅涉及到合同雙方權(quán)益的保護，同時也牽涉到公益私利的協(xié)調(diào)問題。筆者重點從法經(jīng)濟學的角度研究電子商務(wù)合同違約責任的歸責原則適用、承擔方式，以法經(jīng)濟學的角度做出價值選擇。
1.電子商務(wù)合同違約責任歸責原則法經(jīng)濟學分析
網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者違反電子商務(wù)合同約定，逃避違約責任承擔是我國電子商務(wù)發(fā)展過程中存在的較為嚴重的問題。假設(shè)一下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者生產(chǎn)、銷售的商品存在瑕疵，但是銷售量較大，那么網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者會選擇提高產(chǎn)品質(zhì)量還是承擔違約責任？消費者面對商品的瑕疵一般會在維權(quán)與包容瑕疵之間做出選擇。如果商品的瑕疵在其容忍的范圍之內(nèi)，而證明網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者在履行合同約定過程中存在過錯的成本又高于商品瑕疵造成的損失，消費者往往會做出包容商品瑕疵的價值選擇。那么，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的違約成本將低于預(yù)防成本。電子商務(wù)合同糾紛在上述情況下適用過錯責任原則是不是有鼓勵違約之嫌，不利于對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者經(jīng)營行為的規(guī)范和消費者積極維權(quán)的激勵？
如果違約責任的承擔仍然適用過錯責任原則的話，對在電子商務(wù)合同訂立、履行過程中處于弱勢地位的網(wǎng)絡(luò)消費者來說則顯失公平。從法經(jīng)濟學的角度來看，網(wǎng)絡(luò)交易的違約方與非違約方存在上述差距，且違約方處于優(yōu)勢地位，那么我們是否可以認為違約方預(yù)防違約的能力高于非違約方？“出于利益平衡的考慮，法律應(yīng)當對違約方苛以更加嚴格的責任，利用違約方的優(yōu)勢來實現(xiàn)資源的高效利用，，減少時間資源與物質(zhì)資源的浪費�！�13主張過錯責任歸責原則的學者認為無過錯責任原則是對責任主體義務(wù)的強加，是法律規(guī)定不公平之體現(xiàn)，人們只對自己的過錯行為買單。但是，違約方之所以為自己的無過錯行為買單，因為其從社會上獲得的資源遠遠多于非違約方，其對社會公共資源、公共環(huán)境造成的不利影響也遠遠大于非違約方。因此，無過錯責任原則實現(xiàn)了權(quán)利與責任的對等，是實質(zhì)上的公平。

筆者認為，電子商務(wù)合同違約責任承擔方式的適用應(yīng)當考慮以下因素：第一，維護合同當事人的最大利益是選擇違約責任的承擔方式首先需要考慮因素。第二，當合同當事人訂立的合同突破了主觀區(qū)域而進入了一個客觀地帶，我們在選擇違約責任的承擔方式時應(yīng)當尋求個人利益與公共利益的平衡。15電子商務(wù)合同主要約定的是網(wǎng)絡(luò)交易雙方主體之間的權(quán)利與義務(wù)，但是又涉及到資源的高效利用、環(huán)境的保護和電子商務(wù)的健康發(fā)展。因此，違約責任承擔方式的選擇不僅僅是交易雙方利益平衡問題，同時影響整個社會消費理念和公共利益保護。加之，電子商務(wù)合同的標的物有時會是虛擬產(chǎn)品，虛擬產(chǎn)品在很大情況下無法再次實際履行，只能進行損害賠償。如此說來，電子商務(wù)合同標的物的性質(zhì)是適用何種違約責任承擔方式需要考慮的因素。

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三、電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔的立法現(xiàn)狀及存在的問題······23
（一）我國電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔的立法現(xiàn)狀·········23
1.《合同法》關(guān)于電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔的適用·········23
2.《消費者權(quán)益保護法》針對電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔問題的修訂····25
3.《電子簽名法》在電子商務(wù)合同違約責任的認定與承擔中的運用·······28
4.國家工商總局發(fā)布關(guān)于經(jīng)營者首問和賠償先付的意見··········29
四、完善電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔的法律措施··········34
（一）完善現(xiàn)有法律制度，加強立法··················34
（二）明確網(wǎng)絡(luò)消費欺詐行為認定要件·················36
1.主觀要件·····························36

結(jié) 語································49

四、完善電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔的法律措施

如前文所述我國現(xiàn)有法律法規(guī)在規(guī)范電子商務(wù)合同違約責任的認定與承擔行為時存在這樣或那樣的不足甚至出現(xiàn)法律空白現(xiàn)象，因此，應(yīng)當完善現(xiàn)有法律制度，加強立法，縮小法律規(guī)定滯后性與電子商務(wù)發(fā)展之間的“缺口”。消費欺詐行為是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者違約行為的主要表現(xiàn)形式，也是其承擔違約責任的原因，但是，如果缺乏可靠的網(wǎng)絡(luò)消費欺詐認定方法，欺詐行為得不到認定，無法追究網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者違約責任。消費者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)主體認定不明，助長了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者利用其收集的買家基本信息開展營銷活動的行為，消費者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)得不到有效保護。前文闡述了責任主體認定不明的原因，可以通過界定各網(wǎng)絡(luò)主體對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護應(yīng)當履行的義務(wù)，義務(wù)的不履行可以作為責任承擔的依據(jù)。電子商務(wù)買賣雙方之間的信息不對稱、交易模式的虛擬性等原因造成網(wǎng)絡(luò)消費者主張合同權(quán)利時受到取證、明確被告、訴訟成本等因素的阻礙，消費者合同權(quán)利的無法主張意味著對經(jīng)營者逃避違約責任承擔行為的“縱容”。因此，應(yīng)當構(gòu)建完整的權(quán)利救濟體系，充分保障違約責任得以承擔。冷卻期制度賦予買家無因退貨權(quán)，緩解買賣雙方之間因信息不對稱造成的矛盾，實現(xiàn)實質(zhì)公平。但是，無因退貨權(quán)的行使可能引發(fā)道德風險，存在濫用無因退貨權(quán)的可能性，且認定消費者濫用無因退貨權(quán)困難，消費者違約行為的無法認定，影響責任的認定與承擔。因此，需要構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)消費者濫用無因退貨權(quán)認定體系，平衡網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者利益。

（一）完善現(xiàn)有法律制度，加強立法
電子商務(wù)合同違約責任的認定與承擔之所以會出現(xiàn)責任主體不明、違約行為難以認定、責任主體逃避違約責任承擔等一系列的問題，很大一部分的原因是規(guī)范電子商務(wù)交易的相關(guān)法律法規(guī)存在立法層次低、具有滯后性、缺乏可操作性和規(guī)定不全面等問題。認識現(xiàn)有法律規(guī)范的不足，注重電子商務(wù)與傳統(tǒng)買賣交易的區(qū)別，探尋解決電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔過程中存在的問題的法律制度。

我國現(xiàn)有法律制度在規(guī)范電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔行為時，顯現(xiàn)出滯后、專門性不足、法律空白等問題與電子商務(wù)發(fā)展要求不符。有的學者提出，制定一部統(tǒng)一的、專門的《電子商務(wù)法》的時機已經(jīng)成熟且具有迫切性。持反對意見者認為，規(guī)范電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔行為的法律制度在我國已經(jīng)形成了以《合同法》+《電子簽名法》為主，以《消費者權(quán)益保護法》、《反不正當競爭法》《計算機信息安全條例》、《中國互聯(lián)網(wǎng)域名實施細則》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等其他相關(guān)法律、法規(guī)、條例、意見為輔的立法模式。電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔貫穿于整個電子交易全過程且涉及因素、領(lǐng)域較為繁雜，如果制定統(tǒng)一的《電子商務(wù)法》不可避免的流于原則性規(guī)定，可操作性較低�！坝行实姆芍贫仁桥κ狗晒┣筅呄蚱胶�。讓法治成為一種信仰首先需要完備的法律制度支撐，立法新舉措的目的是為了彌補法律的滯后性，努力使法律規(guī)范不斷適應(yīng)現(xiàn)實經(jīng)濟生活的發(fā)展節(jié)奏，但是不可出現(xiàn)規(guī)范市場經(jīng)濟行為法律過濫或短缺的兩極分化現(xiàn)象�！�39如此看來，我們只需要對現(xiàn)有法律規(guī)范在適用電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔問題時存在不足之處加以修訂，理清各法律之間的效力、適用問題，從而規(guī)范電子商務(wù)交易。因此，制定統(tǒng)一、專門的《電子商務(wù)法》的迫切性似乎已減弱。

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結(jié) 語

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，電子商務(wù)逐漸成為與傳統(tǒng)交易同等重要的交易模式，在未來甚至會成為我國交易模式的主流。但是，新生事物在發(fā)展的過程中也會存在許多問題。然而我國現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)范電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔行為存在滯后性、缺乏專業(yè)性。在我國，適用電子商務(wù)合同糾紛主要法律有《民法通則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》。但是，只是對電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔的零星規(guī)定，也極少針對其與傳統(tǒng)交易合同違約責任認定與承擔的區(qū)別作出專門性規(guī)定。本論題的選題目的主要是基于網(wǎng)絡(luò)交易日益普及，廣泛性，交易糾紛不斷，責任主體不明，救濟手段缺乏等問題，尋求保護相關(guān)主體的合法權(quán)利的法律措施，排除電子商務(wù)發(fā)展的障礙。
對電子商務(wù)合同違約責任承擔主體的資格，主體身份、主體責任進行認定，是與網(wǎng)絡(luò)交易參與主體的多方性、主體參與交易特殊方式相適應(yīng)的。電子商務(wù)合同訂立、履行的虛擬模式是網(wǎng)絡(luò)消費欺詐違約行為方式不同于傳統(tǒng)商品欺詐表現(xiàn)形式的原因，因此，對我國現(xiàn)有法律進行修改、補充應(yīng)當考慮上述區(qū)別。商品欺詐行為不僅直接損害消費者的合同利益，同時也損害了利益相關(guān)者的商標利益，不利于知識產(chǎn)權(quán)的保護。同時對是否侵害知識產(chǎn)權(quán)的認定問題又相當困難，特別是在網(wǎng)絡(luò)平臺上的侵犯。對電子商務(wù)合同違約行為進行認定的落腳點是界定責任承擔，實現(xiàn)履約主體合同權(quán)利和對違約行為人的懲罰，從而，督促違約行為人規(guī)范后期合同行為。文章主要是從法經(jīng)濟學角度對責任承擔進行研究，由于對于法經(jīng)濟學的相關(guān)理論只是粗淺的認識，文章的論述不免淺顯。首先通過明晰電子商務(wù)合同違約行為認定方式，從而認定違約主體應(yīng)當承擔的責任，最后界定合同主體責任分擔。此思維方式貫穿全文，指導電子商務(wù)交易雙方合同糾紛的解決，維護權(quán)利主體合法權(quán)益，懲治違約違法行為，構(gòu)建良好電子商務(wù)發(fā)展秩序。

文章第二部分分析了國外電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔法律制度，其具備完整性、專門性、協(xié)調(diào)性、可操作性等優(yōu)點。由于筆者的英文水平有限，一般參考譯著，在理解上存在困難，因此在借鑒域外電子商務(wù)合同違約責任制度時顯得捉襟見肘。文章提出了完善我國電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔的相關(guān)法律措施，但是停留在法律制定的層面，只是作為相關(guān)問題一個思路的啟發(fā)。筆者對此論題的研究目的是出于能夠解決實際問題，緩解目前電子商務(wù)市場消費者維權(quán)困難，甚至放棄維權(quán)的窘?jīng)r。但是，理論上的可行性，并不必然表示其能接受實踐之考驗。由于研究條件的限制，筆者對相關(guān)問題缺乏調(diào)查研究，主要參考他人的研究成果，進行思考分析，文章的實踐性有待提高。由于筆者法學理論基礎(chǔ)匱乏，對本論題的研究只能停留在粗淺階段，對規(guī)范電子商務(wù)合同違約責任認定與承擔行為提供一種角度與思路，還有待于更加深入研究。

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參考文獻（略）

本文編號：40089