引言

第三方支付,是指通過第三方支付平臺在收付款人之間作為中介機構提供貨幣資金轉移的支付交易服務,它具有信用性、中介性等特點,化解了交易主體間的互不信任,大大促進了電子商務的繁榮與發(fā)展。但隨著第三方支付行業(yè)的不斷發(fā)展,其風險隱患也愈加突出,如第三方支付機構的法律定位不明、第三方支付.過程中消費者權益挺護不利、￥戶各付利息!不清、第三方支付金融犯:監(jiān)管不利等,這些問題的解決必須同時依靠市場和法律。我國在立法上對第三方支付的調整處于滯后狀態(tài),直至2010年6月中國人民銀行才出臺了《非金融機構支付服務管理辦法》,明確將網(wǎng)絡支付、預付卡的發(fā)行與受理、銀行卡收單等支付服務納入法律調整范圍,隨后,中國人民銀行又陸續(xù)出臺了《非金融機構支付服務辦法實施細則》、《支付機構客戶備付金存管辦法》等文件,這些規(guī)范性文件彌補了我國第三方支付法律規(guī)范方面的立法空白,對我國第三方支付主體的市場準入、客戶備付金的監(jiān)督管理和違法處罰作出了初步規(guī)定,建立了我國第三方支付法律規(guī)制的基本框架。但與第三方支付發(fā)展更早更成熟的國家,如美國、歐盟等發(fā)達國家相比,我國調整第三方支付的法律規(guī)范還存在諸多不足,如重強制,輕鼓勵引導、重行政規(guī)制,輕民事調整、重實體,輕程序等。如2014年發(fā)生的支付機構預授權違規(guī)現(xiàn)象,多達八家第三方支付機構被央行處罰,⑴為我國第三方支付法律規(guī)制敲響了警鐘。目前為止,我國針對第三方支付的規(guī)定主要有2005年4月1日施行的《電子簽名法》,2010年頒布發(fā)行的《非金融機構支付服務管理辦法》、2011年頒布的《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》、2013年頒布的《銀行卡收單業(yè)務管理辦法》、《支付機構客戶備付金存管辦法》及其他相關文件。與在中國的發(fā)展相比,第三方支付在歐美發(fā)展的時間較長,相對成熟,至今已形成較為完備的法律規(guī)制體系。美國對第三方支付實行的是功能性的監(jiān)管,監(jiān)管的重點為支付業(yè)務而非從事第三方支付的機構。在美國,第三方支付機構被定義為貨幣傳送業(yè)務經(jīng)營者(money transmitter), [2]美國對第三方支付的規(guī)制是將其納入已有的法律體系之中。歐盟則是從電子貨幣角度展開對第三方支付的法律規(guī)制,傾向于對第三方支付機構作出明確界定,傾向于建立統(tǒng)一的第三方支付監(jiān)管法律體系,并分別頒布了《關于電子貨幣機構業(yè)務開辦、經(jīng)營與審慎監(jiān)管的指令》(Drective2000/46/EC)、《內部市場支付服務指令》(Drective2007/64/EC)及,其他相關指令。
國內學術界對其的研宄也相應展開,比如,馬洪鵬的《第三方支付平臺的法律分析》一文指出,我國第三方支付平臺的法律規(guī)范存在著市場準入門濫過高、客戶備付金管理細則不夠完善、反洗錢問題法律規(guī)制操作性不強等問題;[3]楊晨的《關于第三方支付平臺法律監(jiān)管的研究》一文指出,我國目前存在第三方支付平臺法律地位不明確、消費者權益保護不足等問題,并提出加強金融監(jiān)管、明確第三方支付平臺法律地位的建議。張斌的《第三方支付機構沉淀資金性質及其孳息歸屬的分析研宄》一文指出,對于沉淀資金的孳息可以進行合理利用,將部分孳息所有權歸屬于第三方支付機構,以免降低效率,浪費經(jīng)濟資源等,[5]這些研究,立足于對第三方支付平臺法律規(guī)制的實踐過程進行分析,對完善第三方支付平臺法律規(guī)制給出了有益的參考。因此我們有必要通過比較研宄的方法了解國外發(fā)達國家對相關風險的規(guī)范調整措施,借鑒其成功之處,結合我國實際情況,完善我國第三方支付平臺法律規(guī)制。
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第一章第三方支付概論

1.1第三方支付的內涵及其業(yè)務類型
所謂第三方支付,是指和國內外各大銀行簽約,并具備一定實力和信譽保P章的第三方獨立機構提供的交易支持平臺。通過與銀行的商業(yè)合作,以銀行的支付結算功能為基礎,向政府、企事業(yè)單位提供中立的、公正的面向其用戶的個性化支付結算與增值服務。[6]依據(jù)中國人民銀行在2010年頒發(fā)的規(guī)定,當前第三方支付業(yè)務類型可主要劃分為網(wǎng)絡支付、預付卡的發(fā)行與受理、銀行卡收單三種服務類型。當前,所有的第三方支付模式中,網(wǎng)絡支付最為常見,它依托網(wǎng)絡,于收款人和付款人間進行貨幣的轉移,具體包括了支付電話費用、電視費用以及進行貨幣的匯兌等。根據(jù)目前網(wǎng)絡支付的實際運作情況,網(wǎng)絡支付又可分為互聯(lián)網(wǎng)支付及移動支付。買家和賣家間的付款平臺為支付寶,由支付寶在其中進行監(jiān)管和擔保,保證了交易的安全,使交易雙方無須擔心款到不發(fā)貨或貨到不付款等欺詐行為,簡化了資金流轉中的繁瑣環(huán)節(jié),提升丫市場效率。移動支付這一支付方式也被叫做手機支付,即用戶借助移動終端,比如智能手機,支付自己所購買的商品或服務的款項。在這一支付模式下,支付方借助移動設備和移動終端完成支付,它將網(wǎng)絡、移動終端、消費提供方和消費方與金融機構緊密的連接在一起,幫助用戶快速的實現(xiàn)消費支付或者其他金融業(yè)務。
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1.2第三方支付的特征
第三方支付和傳統(tǒng)的支付方式相比,優(yōu)勢顯著,對于第三方支付平臺而言,其不直接參與商品或者服務的交易,獨立于交易各方當事人,作為收款和付款中介,公平公正維護交易各方的合法權益;當下電子商務交易具有非面對面的特性,商家和消費者之間的信息不對稱,使交易主體之間互不信任,第三方支付平臺能有效提高交易的信用度,及時完成交易;除此之外,第三方支付還可以依照客戶具體需求,進行個性服務的設定與提供。其特征分析如下:資金轉移支付是第三方支付機構的主營業(yè)務,第三方支付平臺不直接涉及交易,獨立于交易各方當事人,借助第三方支付平臺,買賣雙方之間不直接進行貨、款來往,而是通過第三方支付機構的中介功能來完成,[12]資金通過第芝哀支付:平臺在付款人銀行和收款人銀行之間轉移,而承擔最終資金結算責任的仍然是銀行,作為付款和收款中介,第三方支付平臺可以公平公正維護交易各方的合法權益。電子商務的虛擬屬性是其生存的基礎,也是其發(fā)展的一個先天缺陷,這一特征讓交易主體很難構建高度信賴的關系,再加上商家與消費者間信息掌控的不對稱性,博弈無處不在,猜疑隨處可見。在這樣的環(huán)境下,第三方支付以其專業(yè)化的運作幫助交易諸方更好的實現(xiàn)交易目的。同時由于其中介性的特征,通過第三方支付平臺交易,可以很好避免欺詐行為,交易糾紛得以減少,促進了電子商務的發(fā)展。
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第三章我國第三方支付法律規(guī)制分析......18
3.1我國第三方支付立法現(xiàn)狀......18
3.2我國第三方支付法律規(guī)制的缺陷......21
3.3國外第三方支付法律規(guī)制對我國的啟示......31
3. 3. 1法律定位、管理思路不同......31
3.3.2監(jiān)管機構、模式不同......32
3. 3.3客戶備付金監(jiān)管不同......32
第四章完善我國第三方支付法律規(guī)制的建議......33
4.1完善第三方支付監(jiān)管機制......33
4.1.1明晰第三方支付機構的法律地位......33
4.1.2明確第三方支付的監(jiān)管機構......35
4.1.3完善第三方支付市場準入制度及退出機制......35
4.2加強第三方支付消費者權益保護......36
4. 3完善第三方支付客戶備付金及其利息歸屬制度......38
4.4完善第三方支付金融犯罪監(jiān)管制度......39

第四章完善我國第三方支付法律規(guī)制的建議

目前我國雖然在第三方支付領域建立起監(jiān)管機制、客戶備付金管理、消費者權益保護以及打擊金融犯罪等相應法律規(guī)制,但在實踐中還存在著一些不足。通過借鑒歐美第三方支付法律規(guī)制的經(jīng)驗,針對我國當前第三方支付平臺法律中的現(xiàn)實缺陷,提出相關建議,以更好的完善我國的第三方支付法律規(guī)制,促進第三方支付產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

4.1完善第三方支付監(jiān)管機制
目前,我國對第三方支付的監(jiān)管立法主要集中在業(yè)務監(jiān)管層面,旨在控制經(jīng)營風險和維護市場秩序,但截至目前,我國相關法律法規(guī)并未明確第三方支付機構的法律地位。只有確定了一個主體的法律地位,才能確定其享有權利的內容以及承擔法律責任的范圍,才能更加精確對其進行法律監(jiān)管。有鑒于此,應當加強立法,進一步明確第三方支付機構的法律地位,加強對第三方支付的監(jiān)督與管理的針對性。在筆者看來,雖然《非金融機構支付服務管理辦法》將第三方支付機構認定.為非金融機構看似合理,但實質上并不妥當。眾所周知,第三方支付機構從事的是“貨幣轉移業(yè)務”,與我國的金融機構的業(yè)務性質并無根本區(qū)別,因此可把第三方支付機構定性為金融機構。筆者分析如下:第一、中國人民銀行頒布的《金融機構管理規(guī)定》第三條規(guī)定所謂金融機構乃是在境內依法定程序設立、經(jīng)營金額業(yè)務的機構,包括銀行、信用社、融資公司、期貨公司等,其究底條款為中國人民銀行認定的其他從事金融業(yè)務的機構。依據(jù)該規(guī)定,所謂金融機構的實質其實就是中國人民銀行認定的、從事金融業(yè)務的機構。按照《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的規(guī)定,所謂非法金融機構,是指未經(jīng)中國人民銀行批準,擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結算等金融業(yè)務活動的機構。非法金融業(yè)務活動,是指未經(jīng)中國人民銀行批準,擅自從事的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款等行為或者中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務活動。[44]反觀第三方支付機構,作為非金融機構卻從事著資金融通的專營金融業(yè)務,依常理而言,第三方支付機構從事資金融通業(yè)務應屬非法金融機構從事非法金融業(yè)務,但事實上,第三方支付機構從事金融業(yè)務是央行認可的,央行明確探權其可以從事的相關業(yè)務,同時將其定義為非金融機構。由此來看,第三方支付機構在實質和形式上和金融機構并無二致。
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結論

除了信用卡套現(xiàn)行為,網(wǎng)絡洗錢行為也應當是防范的重點。就歐美國家而言,反洗錢機構不僅監(jiān)管金融機構的洗錢行為,也監(jiān)管第三方支付中所出現(xiàn)的洗錢行為。在這一點上,我國立法或政策制定應當予以重視,并積極構建我國的反洗錢監(jiān)管機制。可以把《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》納入國家反洗錢法框架,提升其法律效力,具體來說,可以在我國《反洗錢法》中可以專門一章規(guī)定第三方支付機構反洗錢的義務、對法律責任進行明確�！吨Ц稒C構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》從以下幾個層面規(guī)定了對反洗錢的監(jiān)管:第一,加強對用戶身份的核查,以全面掌握用戶的真實信息,從源頭上防控非法分子的洗錢行為;第二,建立可疑交易報告制度,即當?shù)谌街Ц稒C構發(fā)現(xiàn)可疑交易記錄上,應當及時向監(jiān)管部門報告,并在監(jiān)管部門的指導下采取相應的對策;第三,建立對大宗交易的特殊審查制度,即如果用戶在第三方平臺上進行大宗交易,監(jiān)管部門應當予以實時監(jiān)控,一旦發(fā)現(xiàn)可疑行為,應當立即釆取措施;第四,加強對監(jiān)控人員的選拔與培訓,提升監(jiān)控人員的專業(yè)技能,從而更好的實施監(jiān)控。雖然如此,但在客戶識別和可疑交易報告等具體層面還有些不完善,建議管理部門在客戶識別方面可以通過建立真實有效的信息數(shù)據(jù)檔案、對小額交易進行簡化的識別措施來做好客戶身份識別工作,同時提高效率,節(jié)約支付機構成本;在可疑交易報告方面完善可疑交易標準,提高報告質量,及時做好對大額交易、可疑交易的偵測和報告工作;同時應完善相關法律規(guī)范,明確自律性行業(yè)組織在反洗錢中的作用,通過上述行為,更好的防范和遏制利用第三方支付工具從事洗錢犯罪的行為。
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參考文獻(略)