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話題：論文研究方法有哪些   心理學(xué)   經(jīng)驗總結(jié)法   論文的研究方法   科學(xué)研究方法   方法

論文的研究方法有哪些？

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作者:ttxiangs 日期:2008-12-17 20:01:19

調(diào)查法

調(diào)查法是科學(xué)研究中最常用的方法之一。它是有目的、有計劃、有系統(tǒng)地搜集有關(guān)研究對象現(xiàn)實狀況或歷史狀況的材料的方法。調(diào)查方法是科學(xué)研究中常用的基本研究方法，它綜合運用歷史法、觀察法等方法以及談話、問卷、個案研究、測驗等科學(xué)方式，對教育現(xiàn)象進行有計劃的、周密的和系統(tǒng)的了解，并對調(diào)查搜集到的大量資料進行分析、綜合、比較、歸納，從而為人們提供規(guī)律性的知識。

調(diào)查法中最常用的是問卷調(diào)查法，它是以書面提出問題的方式搜集資料的一種研究方法，即調(diào)查者就調(diào)查項目編制成表式，分發(fā)或郵寄給有關(guān)人員，請示填寫答案，然后回收整理、統(tǒng)計和研究。

觀察法

觀察法是指研究者根據(jù)一定的研究目的、研究提綱或觀察表，用自己的感官和輔助工具去直接觀察被研究對象，從而獲得資料的一種方法�？茖W(xué)的觀察具有目的性和計劃性、系統(tǒng)性和可重復(fù)性。在科學(xué)實驗和調(diào)查研究中，觀察法具有如下幾個方面的作用：①擴大人們的感性認識。②啟發(fā)人們的思維。③導(dǎo)致新的發(fā)現(xiàn)。

實驗法

實驗法是通過主支變革、控制研究對象來發(fā)現(xiàn)與確認事物間的因果聯(lián)系的一種科研方法。其主要特點是：第一、主動變革性。觀察與調(diào)查都是在不干預(yù)研究對象的前提下去認識研究對象，發(fā)現(xiàn)其中的問題。而實驗卻要求主動操縱實驗條件，人為地改變對象的存在方式、變化過程，使它服從于科學(xué)認識的需要。第二、控制性。科學(xué)實驗要求根據(jù)研究的需要，借助各種方法技術(shù)，減少或消除各種可能影響科學(xué)的無關(guān)因素的干擾，在簡化、純化的狀態(tài)下認識研究對象。第三，因果性。實驗以發(fā)現(xiàn)、確認事物之間的因果聯(lián)系的有效工具和必要途徑。

文獻研究法

文獻研究法是根據(jù)一定的研究目的或課題，通過調(diào)查文獻來獲得資料，從而全面地、正確地了解掌握所要研究問題的一種方法。文獻研究法被子廣泛用于各種學(xué)科研究中。其作用有：①能了解有關(guān)問題的歷史和現(xiàn)狀，幫助確定研究課題。②能形成關(guān)于研究對象的一般印象，

有助于觀察和訪問。③能得到現(xiàn)實資料的比較資料。④有助于了解事物的全貌。

實證研究法

實證研究法是科學(xué)實踐研究的一種特殊形式。其依據(jù)現(xiàn)有的科學(xué)理論和實踐的需要，提出設(shè)計，利用科學(xué)儀器和設(shè)備，在自然條件下，，通過有目的有步驟地操縱，根據(jù)觀察、記錄、測定與此相伴隨的現(xiàn)象的變化來確定條件與現(xiàn)象之間的因果關(guān)系的活動。主要目的在于說明各種自變量與某一個因變量的關(guān)系。

定量分析法

在科學(xué)研究中，通過定量分析法可以使人們對研究對象的認識進一步精確化，以便更加科學(xué)地揭示規(guī)律，把握本質(zhì)，理清關(guān)系，預(yù)測事物的發(fā)展趨勢。

定性分析法

定性分析法就是對研究對象進行“質(zhì)”的方面的分析。具體地說是運用歸納和演繹、分析與綜合以及抽象與概括等方法，對獲得的各種材料進行思維加工，從而能去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里，達到認識事物本質(zhì)、揭示內(nèi)在規(guī)律。

跨學(xué)科研究法

運用多學(xué)科的理論、方法和成果從整體上對某一課題進行綜合研究的方法，也稱“交叉研究法”�？茖W(xué)發(fā)展運動的規(guī)律表明，科學(xué)在高度分化中又高度綜合，形成一個統(tǒng)一的整體。據(jù)有關(guān)專家統(tǒng)計，現(xiàn)在世界上有2000多種學(xué)科，而學(xué)科分化的趨勢還在加劇，但同時各學(xué)科間的聯(lián)系愈來愈緊密，在語言、方法和某些概念方面，有日益統(tǒng)一化的趨勢。

個案研究法

個案研究法是認定研究對象中的某一特定對象，加以調(diào)查分析，弄清其特點及其形成過程的一種研究方法。個案研究有三種基本類型：(1)個人調(diào)查，即對組織中的某一個人進行調(diào)查研究；(2)團體調(diào)查，即對某個組織或團體進行調(diào)查研究；(3)問題調(diào)查，即對某個現(xiàn)象或問題進行調(diào)查研究。

功能分析法

功能分析法是社會科學(xué)用來分析社會現(xiàn)象的一種方法，是社會調(diào)查常用的分析方法之一。它通過說明社會現(xiàn)象怎樣滿足一個社會系統(tǒng)的需要（即具有怎樣的功能）來解釋社會現(xiàn)象。

數(shù)量研究法

數(shù)量研究法也稱“統(tǒng)計分析法”和“定量分析法”，指通過對研究對象的規(guī)模、速度、范圍、程度等數(shù)量關(guān)系的分析研究，認識和揭示事物間的相互關(guān)系、變化規(guī)律和發(fā)展趨勢，借以達到對事物的正確解釋和預(yù)測的一種研究方法。

模擬法（模型方法）

模擬法是先依照原型的主要特征，創(chuàng)設(shè)一個相似的模型，然后通過模型來間接研究原型的一種形容方法。根據(jù)模型和原型之間的相似關(guān)系，模擬法可分為物理模擬和數(shù)學(xué)模擬兩種。

探索性研究法

探索性研究法是高層次的科學(xué)研究活動。它是用已知的信息，探索、創(chuàng)造新知識，產(chǎn)生出新穎而獨特的成果或產(chǎn)品。

信息研究方法

信息研究方法是利用信息來研究系統(tǒng)功能的一種科學(xué)研究方法。美國數(shù)學(xué)、通訊工程師、生理學(xué)家維納認為，客觀世界有一種普遍的聯(lián)系，即信息聯(lián)系。當(dāng)前，正處在“信息革命”的新時代，有大量的信息資源，可以開發(fā)利用。信息方法就是根據(jù)信息論、系統(tǒng)論、控制論的原理，通過對信息的收集、傳遞、加工和整理獲得知識，并應(yīng)用于實踐，以實現(xiàn)新的目標(biāo)。信息方法是一種新的科研方法，它以信息來研究系統(tǒng)功能，揭示事物的更深一層次的規(guī)律，幫助人們提高和掌握運用規(guī)律的能力。

經(jīng)驗總結(jié)法

經(jīng)驗總結(jié)法是通過對實踐活動中的具體情況，進行歸納與分析，使之系統(tǒng)化、理論化，上升為經(jīng)驗的一種方法�？偨Y(jié)推廣先進經(jīng)驗是人類歷史上長期運用的較為行之有效的領(lǐng)導(dǎo)方法之一。

描述性研究法

描述性研究法是一種簡單的研究方法，它將已有的現(xiàn)象、規(guī)律和理論通過自己的理解和驗證，給予敘述并解釋出來。它是對各種理論的一般敘述，更多的是解釋別人的論證，但在科學(xué)研究中是必不可少的。它能定向地提出問題，揭示弊端，描述現(xiàn)象，介紹經(jīng)驗，它有利于普及工作，它的實例很多，有帶揭示性的多種情況的調(diào)查；有對實際問題的說明；也有對某些現(xiàn)狀的看法等。

數(shù)學(xué)方法

數(shù)學(xué)方法就是在撇開研究對象的其他一切特性的情況下，用數(shù)學(xué)工具對研究對象進行一系列量的處理，從而作出正確的說明和判斷，得到以數(shù)字形式表述的成果�？茖W(xué)研究的對象是質(zhì)和量的統(tǒng)一體，它們的質(zhì)和量是緊密聯(lián)系,質(zhì)變和量變是互相制約的。要達到真正的科學(xué)認識，不僅要研究質(zhì)的規(guī)定性，還必須重視對它們的量進行考察和分析，以便更準(zhǔn)確地認識研究對象的本質(zhì)特性。數(shù)學(xué)方法主要有統(tǒng)計處理和模糊數(shù)學(xué)分析方法。

思維方法

思維方法是人們正確進行思維和準(zhǔn)確表達思想的重要工具，在科學(xué)研究中最常用的科學(xué)思維方法包括歸納演繹、類比推理、抽象概括、思辯想象、分析綜合等，它對于一切科學(xué)研究都具有普遍的指導(dǎo)意義。

系統(tǒng)科學(xué)方法

20世紀(jì)，系統(tǒng)論、控制論、信息論等橫向科學(xué)的迅猛發(fā)展，為發(fā)展綜合思維方式提供了有力的手段，使科學(xué)研究方法不斷地完善。而以系統(tǒng)論方法、控制論方法和信息論方法為代表的系統(tǒng)科學(xué)方法，又為人類的科學(xué)認識提供了強有力的主觀手段。它不僅突破了傳統(tǒng)方法的局限性，而且深刻地改變了科學(xué)方法論的體系。這些新的方法，既可以作為經(jīng)驗方法，作為獲得感性材料的方法來使用，也可以作為理論方法，作為分析感性材料上升到理性認識的方法來使用，而且作為后者的作用比前者更加明顯。它們適用于科學(xué)認識的各個階段，因此，我們稱其為系統(tǒng)科學(xué)方法。

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變遷中的法學(xué)研究方法

時間:2006年06月19日 08時26分 作者: 吳丹紅 新聞來源:檢察日報

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吳丹紅

最近自己做一些法學(xué)實證研究，看了一些同行做的相關(guān)研究和非同行的學(xué)者做的實證研究，才知道存在的差距�？M繞在我心中的問題是，為什么偏偏是法學(xué)（而不是經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)或者人類學(xué)）缺乏實證精神？我們到底是把法學(xué)作為一種可以傳承的技藝，還是一種可以解釋的知識？我們到底是把法學(xué)作為一門人文科學(xué)，還是一門社會科學(xué)？

我認識的兩位美國學(xué)者，一位是對證據(jù)法做過經(jīng)濟分析的密歇根大學(xué)蘭普特教授，居然在法學(xué)院和社會學(xué)系的名單中都有他的名字，后來更驚奇地發(fā)現(xiàn)他當(dāng)初獲得的就是社會學(xué)的博士學(xué)位。此公的個人興趣一欄，赫然寫著，“用社會學(xué)方法研究法學(xué)問題”。另一位是對亞洲死刑問題有獨到研究的美國夏威夷大學(xué)戴維教授，也是橫跨法學(xué)和社會學(xué)研究兩大陣地。他告訴我，學(xué)術(shù)上“腳踏兩只船”的事情，在美國是很常見的。

法學(xué)研究方法的拓展，在美國算起來應(yīng)該有半個多世紀(jì)了。五十多年前的美國法學(xué)界，法學(xué)研究也偏重于實用主義，熱衷于對法條和判例的解釋，使學(xué)術(shù)淪為一種“法律技術(shù)”的研究。上世紀(jì)二十年代的哥倫比亞大學(xué)首開風(fēng)氣，首先嘗試在法學(xué)院授課中以非法律課程作為補充，在教學(xué)上形成法學(xué)與其他學(xué)科的融合。但是，由于傳統(tǒng)觀念的影響，學(xué)術(shù)研究很難轉(zhuǎn)變思路，一些以社會學(xué)方法研究法學(xué)的教授受到排擠，難成氣候。從１９５５年在密歇根大學(xué)召開的“法學(xué)研究方法會議”之后，經(jīng)過反思與倡導(dǎo)，學(xué)界風(fēng)氣為之一變，法學(xué)研究開始走注重基礎(chǔ)研究、與其他科學(xué)研究結(jié)合的道路。法學(xué)與社會學(xué)、人類行為科學(xué)，以及政治學(xué)、歷史學(xué)、心理學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)的結(jié)合，成為可能。各個領(lǐng)域的學(xué)者，彼此倚重，成為“雙贏”的選擇。獲得法學(xué)博士學(xué)位的韋伯，涉獵廣泛，多有建樹，應(yīng)該是這方面的佼佼者。

黃東熊先生把法學(xué)研究分為理論性研究和非理論性研究，前者以“求出法的原理原則”為目的，后者以“對事實現(xiàn)象做探討”為目的。傳統(tǒng)的法學(xué)研究顯然多屬于前者，而新興的以交叉學(xué)科的方法研究法律問題的則多屬于后者。按高鴻均先生的說法，前者是“內(nèi)部視角”，眼睛向內(nèi)，堅守法學(xué)知識自治的城堡，后者是“外部視野”，眼睛向外，觀察法律與社會的復(fù)雜關(guān)系。這種視角的轉(zhuǎn)變，對于法學(xué)研究來說，是意義深遠的。其實，在我看來，法學(xué)本身就是社會科學(xué)之一脈，而非哲學(xué)或者人文科學(xué)之一種。傳統(tǒng)法學(xué)研究通常以法律條文、判例、法學(xué)學(xué)說、法學(xué)論著為研究資料，視野比較狹窄，但是比較容易上手，成本也小，所以成為做學(xué)問的“捷徑”，并造成路徑依賴。法學(xué)研究的新方法需要借助很多學(xué)科的知識，要對社會現(xiàn)象有充分的調(diào)查和了解，對各種變量進行分析，成本較大，也很難突破，所以法學(xué)研究者敬而遠之。又由于傳統(tǒng)的獎勵機制的作用，舊的研究方法較新方法更容易獲得科研經(jīng)費支持，而且也更容易出成果，所以有毅力者才能知難而進，探索“曲徑”。不過，遠至龐德，近到波斯納，曲徑已經(jīng)顯露出“通幽”之境。越來越多的學(xué)者也意識到，那種閉門造車式的研究方法，對于法學(xué)知識的增量，實在有限，新的方法才可以開辟法學(xué)研究的新視野。

我們看到，在新一代中國法學(xué)學(xué)者中，已有部分學(xué)者為法學(xué)研究方法的變遷進行了拓荒，“社科學(xué)派”正在崛起。實證研究、田野調(diào)查、社會學(xué)分析工具、經(jīng)濟學(xué)研究工具，正逐步被運用到法學(xué)研究中來。當(dāng)然，我們也看到法學(xué)學(xué)者運用這些工具還略顯生疏，甚至有可能在專業(yè)問題上露拙。因此，以筆者淺見，年輕學(xué)者不妨在基本功上多下點功夫，至少在資料來源上，可以多吸納一些其他學(xué)科的研究成果。法學(xué)院如果有條件的話，也可以引入一些社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)的教授，給法學(xué)院學(xué)生補補“鈣”，并鼓勵他們做更多的交叉學(xué)科的研究。

轉(zhuǎn)變是艱難的，不過一切不都正在發(fā)生嗎？但愿，路雖艱辛，無限風(fēng)光卻在那險峰。

（作者為北京大學(xué)博士后）

法學(xué)的研究對象首先是法。

這里的“法”包括通常所說各種意義的法。

從法的形式角度說，包括憲法、法律、法規(guī)以及其他各種形式的成文法和不成文法； 從法的體系角度說，包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、程序法以及其他各種部門法；

從時間角度說，包括古代法、近代法、現(xiàn)代法和當(dāng)代法；

從空間角度說，包括本國法、外國法、本地法、外地法；

從歷史類型角度說，包括奴隸制法、封建制法、資本主義法、社會主義法；

從一般分類角度說，包括國內(nèi)法和國際法、根本法和普通法、一般法和特別法、實體法和程序法；

從表現(xiàn)形態(tài)角度說，包括動態(tài)法和靜態(tài)法、具體法和抽象法、紙面法和生活中的法、理想法（如自然法）和現(xiàn)實法（如實際生效的法）等等。

法學(xué)只有將所有這些不同意義上的法盡收眼底，加以研究，才算是名副其實的法學(xué)。

2.2法學(xué)還要研究各種“法的現(xiàn)象”。

即基于法產(chǎn)生的各種現(xiàn)象，如立法、司法、守法、法律監(jiān)督；法的起源、發(fā)展、移植、繼承、現(xiàn)代化；法律秩序、利益、正義；法律觀念、思想、制度、事實、規(guī)律等等。

2.3法學(xué)還要研究“與法相關(guān)的問題”。

法和法的現(xiàn)象不是孤立的，它的存在和發(fā)展同其他事物特別是經(jīng)濟、政治、文化等社會現(xiàn)象有著密切的聯(lián)系。研究這些相關(guān)問題可以更好地研究法學(xué)的主要問題。

對經(jīng)濟法學(xué)研究方法的探討

作者：翟世斌 時間：2007-11-22 9:46:00 來源：論文天下論文網(wǎng)

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論文摘要

隨著我國實行經(jīng)濟體制改革和對外開放政策的不斷深入，對經(jīng)濟法學(xué)的研究越發(fā)顯得重要，作為一門新興的學(xué)科，它是集經(jīng)濟、法律和科學(xué)管理于一身的邊緣科學(xué)，也具有強烈的時代性。針對經(jīng)濟法學(xué)存在的許多問題，例如：以固有的思維模式和傳統(tǒng)觀念看待新事物、新問題，因而產(chǎn)生許多困惑，又很難自圓其說。許多人被局限于傳統(tǒng)部門體系已有的思維模式，無法從新的視角審視經(jīng)濟法特有的理論內(nèi)涵及其價值。探討經(jīng)濟法的研究方法，其意義在于重視方法對學(xué)科建設(shè)與發(fā)展的作用。經(jīng)濟法學(xué)的研究方法并非是可有可無的東西，方法是否得當(dāng)，直接關(guān)系到研究者是否能得到正確的結(jié)論，關(guān)系到經(jīng)濟法學(xué)科的建設(shè)。方法不是目的，也不是萬能的，但方法可以揭示理論，使理論內(nèi)涵從不同的角度、方面展現(xiàn)出來，使理論體系化、明晰化、科學(xué)化、促進理論的完善。

本文主要通過闡述經(jīng)濟法學(xué)研究方法的本質(zhì)、功能、方法的層次，探討方法在濟法學(xué)中的重要作用，以及經(jīng)濟法學(xué)研究所應(yīng)用的方法體系，希望能因此引起經(jīng)濟法理論工作者對方法論的重視。自覺進行方法訓(xùn)練，運用科學(xué)的思維模式和方法工具來揭示經(jīng)濟法律現(xiàn)象的內(nèi)在本質(zhì)，推動經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展。一、認識經(jīng)濟法學(xué)研究方法的本質(zhì)主要把握以下幾個方面特征：

1、經(jīng)濟法學(xué)的研究方法具有客觀性，客觀性在于它的源泉是客觀的。2、經(jīng)濟法學(xué)的研究方法受各個時代實踐活動方式的約束，并且隨實踐活動方式發(fā)展而演化。3、經(jīng)濟領(lǐng)域問題的

多樣性和復(fù)雜性，以及經(jīng)濟法律實踐活動的多樣性和深化，決定了經(jīng)濟法學(xué)研究方法具有的層次性、多樣性。4、研究方法具有主觀性。二、方法作為認識工具是主體對客體的反映，是構(gòu)建和創(chuàng)造觀念產(chǎn)品的工具和手段，認識經(jīng)濟法研究方法的基本功能，我們應(yīng)該把握以下幾個方面：1、方法規(guī)范著人們的思維運行的方向和側(cè)重點。2、運用方法進行科學(xué)研究，實質(zhì)就是信息加工、處理、轉(zhuǎn)換的過程。3、不同方法決定著人們認識活動的成果，決定主體能否正確認識和把握客觀。三、經(jīng)濟法學(xué)的研究方法體系基本有3個層次：1、哲學(xué)抽象思維方法：2、經(jīng)濟法學(xué)科研究方法；3、借鑒其它學(xué)科的研究方法。近年來，系統(tǒng)工程的方法也在法學(xué)研究中廣泛應(yīng)用，極大地豐富了經(jīng)濟法學(xué)的研究方法。有了新穎的研究方法或原有研究方法的新組合，新觀點、新內(nèi)容滾滾而來，正所謂得“魚”不若得“漁”。

關(guān)鍵詞：方法 本質(zhì) 功能 體系 探討

目前，經(jīng)濟法學(xué)研究存在著許許多多的問題。如以固有的思維模式看待新事物，新問題，因而產(chǎn)生許多困惑又很難自圓其說。許多人被局限于傳統(tǒng)部門法體系已有的思維模式，無法從新的視角審視經(jīng)濟法特有的理論內(nèi)涵及其價值。另外，經(jīng)濟法研究還需要在方法工具上進行創(chuàng)新，建立符合經(jīng)濟法學(xué)科的方法體系。經(jīng)濟法學(xué)的研究方法并非是可有可無的東西，方法是否得當(dāng)，直接關(guān)系到研究者是否能得到正確的結(jié)論，也關(guān)系到經(jīng)濟法學(xué)科的建設(shè)。經(jīng)濟學(xué)是研究有關(guān)國家權(quán)力介入為特征的經(jīng)濟領(lǐng)域問題的法學(xué)學(xué)科，有其突出的廣博性和復(fù)雜性。作為一門新興的學(xué)科，又具有強烈的時代性。經(jīng)濟法研究除了傳統(tǒng)的方法以外，應(yīng)借鑒其它學(xué)科的方法和現(xiàn)代自然科學(xué)的方法，從不同的角度、從同層面來透析經(jīng)濟法律現(xiàn)象及其規(guī)律。經(jīng)濟法學(xué)的研究方法是有關(guān)經(jīng)濟法的方法論問題，從本質(zhì)來看是認識經(jīng)濟法法律現(xiàn)象及其規(guī)律的基本方式，從功能來看是認識和揭示經(jīng)濟法本質(zhì)，構(gòu)建和創(chuàng)造經(jīng)濟法觀念產(chǎn)品的手段或工具。

探討經(jīng)濟法學(xué)的研究方法，其意義在于重視方法對學(xué)科建設(shè)與發(fā)展的作用。方法不是目的，也不是萬能的，但方法可以提示理論，使理論內(nèi)涵從不同的角度，方面展現(xiàn)出來，使理論體系化、明晰化、科學(xué)化，促進理論的完善。本文主要通過闡述經(jīng)濟法研究方法的本質(zhì)、功能、方法的層次，探討方法在經(jīng)濟學(xué)中的重要作用，以及經(jīng)濟法學(xué)研究所應(yīng)有的方法體系，希望能因此引起經(jīng)濟法理論工作者對方法論的重視。自覺進行方法訓(xùn)練，運用科學(xué)的思維模式和方法工具來揭示經(jīng)濟法律現(xiàn)象內(nèi)在本質(zhì)，推動經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展。

一、認識經(jīng)濟法學(xué)的研究方法本質(zhì)主要把握以下幾個方面的特征：

1、經(jīng)濟法學(xué)的研究方法具有客觀性，客觀性在于它的源泉是客觀的。方法與一般的知識有所不同，人們可以在客觀世界中找到與知識相對應(yīng)的物質(zhì)實體，卻找不到諸如綜合、分析等方法的實體。方法的源泉是事物之間的相互關(guān)系與發(fā)展變化的客觀規(guī)律。例如，事物的多樣性與統(tǒng)一性是比較法源泉，一般與個別的關(guān)系是歸納法、演繹法的源泉。經(jīng)濟法學(xué)研究方法也有其客觀的源泉，即經(jīng)濟法律現(xiàn)象及其內(nèi)在的發(fā)展規(guī)律。方法不能決定、創(chuàng)造經(jīng)濟法律現(xiàn)象及經(jīng)濟法學(xué)理論，但能夠通過不同的角度、層次認識經(jīng)濟法律現(xiàn)象并將經(jīng)濟法理論展現(xiàn)出來，使人們對經(jīng)濟法的認識深刻全面和有條理，也促進了經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展與完善。例如，比較法用于對中國與西方經(jīng)濟法律現(xiàn)象、現(xiàn)代與古代經(jīng)濟法律現(xiàn)象進行比較分析，在這種橫向、縱向比較中，同中求異，異中求同，鑒別分析，揚長避短使我們能夠洋為中用、古為今用、整合開新。還可以追蹤經(jīng)濟法更新和變革的歷史軌跡，為經(jīng)濟法學(xué)研究提供歷史借鑒。比較

法能很好體現(xiàn)經(jīng)濟法的時代性、科學(xué)性、經(jīng)濟性、歷史性，為經(jīng)濟法的繼承、引進、吸收、變革和現(xiàn)代化提供堅實的基礎(chǔ)。

2、經(jīng)濟法學(xué)研究方法受各個時代實踐活動方式的約束，并且隨實踐活動方式發(fā)展而演化。經(jīng)濟法學(xué)研究方法是人們在經(jīng)濟法的社會實踐中學(xué)到的。任何經(jīng)濟法學(xué)研究方法放到這種社會實踐中都能得到正確的解釋。改革開放初期，我國仍實行計劃經(jīng)濟模式，思想不夠解放，中外學(xué)術(shù)交流閉塞，這時期的經(jīng)濟法學(xué)研究就反映這種實踐方式。突出自我縱向比較法，忽視中外橫向比較法；突出綜合法，忽視分析法；重視階級本質(zhì)分析法，忽視社會本質(zhì)分析法；重視邏輯分析法，忽視價值分析法。隨著我國經(jīng)濟改革的步步深入，特別是黨的十四大召開，確定了社會主義市場經(jīng)濟體制，加快了經(jīng)濟法立法，我國經(jīng)濟法的社會實踐活動逐步擴大，實踐水平日益提高。中國經(jīng)濟法學(xué)研究領(lǐng)域更加廣闊、深入，各種研究方法的運用，初步形成了一個經(jīng)濟法學(xué)現(xiàn)代方法體系。如：哲學(xué)方法、法學(xué)方法、經(jīng)濟方法、社會學(xué)方法、史學(xué)方法和自然科學(xué)方法等。一些新方法工具，如成本收益分析法、價值分析法、范疇分析法等方法的使用引人矚目。成本收益分析法用來解釋經(jīng)濟法的產(chǎn)生機制。經(jīng)濟法是國家向社會提供“公平”、“效益”、“秩序”等公共產(chǎn)品的重要途徑。經(jīng)濟法比 私法更能有效地、經(jīng)濟地滿足社會對社會公平、效益、經(jīng)濟秩序的需要。價值分析法主要是通過對經(jīng)濟法價值目標(biāo)的分析，即經(jīng)濟法對人的效用分析來認識經(jīng)濟法的宗旨與任務(wù)，揭示經(jīng)濟法的本質(zhì)。范疇分析法是通過研究經(jīng)濟法最基本概念范疇在經(jīng)濟法體系構(gòu)成中的地位、作用，探討經(jīng)濟法深層本質(zhì)，把握經(jīng)濟法的體系構(gòu)架和內(nèi)容。

3、經(jīng)濟領(lǐng)域問題的多樣性和復(fù)雜性，以及經(jīng)濟法律實踐活動的多樣性和深化，決定了經(jīng)濟法學(xué)研究方法具有的層次性、多樣性。經(jīng)濟法學(xué)內(nèi)容非常復(fù)雜和多層次，研究領(lǐng)域廣泛。它不僅要研究經(jīng)濟法概念、調(diào)整對象、經(jīng)濟法律關(guān)系、法律行為和法律責(zé)任，還要研究經(jīng)濟法與相鄰法律部門的關(guān)系；既要研究國內(nèi)經(jīng)濟法，還要研究國外經(jīng)濟法；既要研究經(jīng)濟法的歷史發(fā)展，又要研究當(dāng)今經(jīng)濟法對歷史和繼承關(guān)系及發(fā)展趨勢；既要研究經(jīng)濟法領(lǐng)域的問題，又要研究與經(jīng)濟法密切相關(guān)的國家政權(quán)、經(jīng)濟體制、經(jīng)濟改革等其它社會現(xiàn)象對經(jīng)濟法的影響；既要研究經(jīng)濟法的現(xiàn)象、規(guī)律、本質(zhì)及功能的相互關(guān)系，又要研究經(jīng)濟法現(xiàn)象與理論之間的互動關(guān)系；既要探討經(jīng)濟法的必然性（規(guī)律[來源:論文天下論文網(wǎng) lunwentianxia.com]

）、應(yīng)然性（價值）、實然性（運行），又要探討經(jīng)濟法經(jīng)濟性、社會性、科學(xué)性、時代性；既要研究經(jīng)濟法最基本、最一般的原理，又要研究經(jīng)濟法的各專門法律規(guī)范、制度和子部門構(gòu)成，如市場規(guī)制法、宏觀調(diào)控法等。經(jīng)濟法龐博的體系、多部門的構(gòu)成以及復(fù)雜的關(guān)系決定了經(jīng)濟法學(xué)研究方法的層次性和多樣性。我們需要運用哲學(xué)方法抽象提高，把握方向；運用歷史方法尋根逐源、梳理演化，運用比較方法去粗取精、修正錯誤；運用價值分析方法分析現(xiàn)象、探尋本質(zhì)；運用經(jīng)濟學(xué)方法揭示經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會經(jīng)濟原因。分析方法可以各個深化，綜合方法又能整體創(chuàng)新。無論哪種方法，都能從不同方面展現(xiàn)經(jīng)濟法的理論內(nèi)涵。其中，哲學(xué)方法是基礎(chǔ)和前提，法學(xué)方法是主體，其它學(xué)科方法是發(fā)展和深化。

4、研究方法具有主觀性。客觀世界事物及相互關(guān)系只是方法的根據(jù)，非方法本身，實踐規(guī)律和活動只有內(nèi)化于人的頭腦轉(zhuǎn)化為人的思維活動的規(guī)則，通過主觀的邏輯形式與人的精神活動才能產(chǎn)生科學(xué)方法。經(jīng)濟法學(xué)的研究方法是經(jīng)濟法學(xué)者總結(jié)和概括出的思考問題的規(guī)則，是主觀性的東西。我們知道，人們所處的客觀環(huán)境不同，稟賦、生活經(jīng)歷、所受教育存在差別，因而在研究方法上各有區(qū)別。掌握科學(xué)的研究方法，除了知道的積累外，還應(yīng)該有意識地進行方法訓(xùn)練。只憑樸素的理解與直觀的認識，固然能獲得一些方法，但是要洞察一

些復(fù)雜的學(xué)術(shù)問題，或力求在理論上有所創(chuàng)新，這些是遠遠不夠的。方法的獲得需要長期的、有意識的訓(xùn)練，尤其是哲學(xué)、邏輯學(xué)、思維科學(xué)等方面的知識。提高研究方法水平，構(gòu)建方法體系，開擴視野，對于科學(xué)研究活動大有裨益。古人對方法早有深刻見解，如“取法其上，得于其中，取法其中，得于其下”。

二、方法作為認識工具是主體對客體的反映，是構(gòu)建和創(chuàng)造觀念產(chǎn)品的工具和手段，認識經(jīng)濟法研究方法的基本功能，我們應(yīng)該把握以下幾個方面：

1、方法規(guī)范著人們的思維運行的方向和側(cè)重點。這就可以回答為什么不同學(xué)科在研究方法上表現(xiàn)出一定的特殊性。如經(jīng)濟學(xué)重視量化分析法，而法學(xué)重視定性分析法。方法不同反映人們思維運行方向與側(cè)重點也會不同。經(jīng)濟法學(xué)內(nèi)容的復(fù)雜性、多層次性，要求研究方法豐富多彩、全面立體。不同的方法可以從不同的視角觀察事物，我們可以將視線凝聚在某個特定的方面、層次，以特定的思路貫穿整個經(jīng)濟法學(xué)。另一方面，因為方法有特定的方向與側(cè)重點，一定的方法也限制了人們認識的領(lǐng)域，這就是單一方法的局限性。如實證方法只注重經(jīng)濟法（實在法）的邏輯分析和內(nèi)容的解釋（回答事物應(yīng)該是什么樣的），而不能兼顧經(jīng)濟法的理性分析及價值評判（回答事物應(yīng)該是什么樣的）。又如歷史分析方法只能通過考察經(jīng)濟法歷史發(fā)展變革中的軌跡，從經(jīng)濟法的本源來認識經(jīng)濟法，為現(xiàn)代經(jīng)濟法提供歷史借鑒，但歷史分析方法卻不能分析解釋現(xiàn)代經(jīng)濟法的諸多問題。因此，經(jīng)濟法學(xué)研究應(yīng)該建立一個科學(xué)的方法體系，不能方法單一。從經(jīng)濟法整體研究看，研究方法具有多樣性、科學(xué)性、現(xiàn)代性，就能使經(jīng)濟法理論研究從應(yīng)有的各個角度、層次深入分析，綜合提高，使經(jīng)濟法健康發(fā)展。

2、運用方法進行科學(xué)研究，實質(zhì)就是信息加工、處理、轉(zhuǎn)換的過程。思維動作中的信息選擇受主體思維結(jié)構(gòu)、思維定勢、價值取向，以及情感、意志、興趣等諸多因素的影響，所以不同主體對信息的選擇取舍不同，認識結(jié)果不同，因此，經(jīng)濟法學(xué)研究在尊重和運用客觀規(guī)律前提下，正確發(fā)揮思維機制的選擇處理功能，正確反映經(jīng)濟法客觀現(xiàn)象，否則會導(dǎo)致主體認識謬誤。

3、不同方法決定著人們認識活動的成果，決定主體能否正確認識和把握客觀。經(jīng)濟法律現(xiàn)象是復(fù)雜的，沒有科學(xué)的方法體系，很難認識這個復(fù)雜客體。科學(xué)的思維方式就是主體以科學(xué)的態(tài)度對待經(jīng)濟法學(xué)研究，不封閉自己的視界，善于從經(jīng)濟法律現(xiàn)象及其發(fā)展變化規(guī)律、相互關(guān)系出發(fā)，不捏造事實，不掩蓋真理，使經(jīng)濟法學(xué)內(nèi)涵以不同的方式全面展現(xiàn)出來。相反，思維僵化、方法簡單，只見樹木、不見森林，或掛一漏萬，或用老眼光看新問題，也只能認識事物的局部，甚至還會得出錯誤的結(jié)論。在經(jīng)濟法學(xué)研究中存在以經(jīng)驗性方法研究問題，用過去的經(jīng)驗框框來研究現(xiàn)在，認為現(xiàn)存的即是合理的，缺乏批判精神，裹足不前。例如，80年代的經(jīng)濟法學(xué)研究幾乎是民商法學(xué)的翻版，理論上無新的突破，就有方法論因素的影響�，F(xiàn)在法學(xué)界仍存在受傳統(tǒng)法學(xué)理論束縛，而不能用新的發(fā)展的眼光看待經(jīng)濟法現(xiàn)象的問題。

近些年來，經(jīng)濟法的研究方法迭出，推動了經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展。特別值得一提的是價值分析法，從根本上分析了經(jīng)濟法對社會的效用價值。社會公平、效益和社會利益，是經(jīng)濟法追求的價

值目標(biāo)，經(jīng)濟法能很好實現(xiàn)人們所企望的這個目標(biāo)。價值分析法在經(jīng)濟法學(xué)研究中的應(yīng)用，奠定了經(jīng)濟法的地位，使經(jīng)濟法學(xué)理論有了突破。如果沒有引入價值分析方法，經(jīng)濟法學(xué)是蒼白的，缺少應(yīng)有的理論支持。

縱觀歷史，人類對客觀世界的認識不斷深入，不可避免地伴隨著方法的多樣化和深層化。新的方法使人們形成新的認識領(lǐng)域、新角度和新層次�？茖W(xué)方法體系的運用能使人們在經(jīng)濟法學(xué)研究中擴展思維空間，形成對經(jīng)濟法的多角度、多層次的認識，也使這種認識更全面、更深刻、更清晰。當(dāng)然強調(diào)經(jīng)濟法學(xué)研究方法的重要性并不是僅僅靠科學(xué)的方法就可以在研究中取得成就，這往往還要受客觀現(xiàn)象的制約。但我們確信，能熟練運用科學(xué)的方法如同掌握開啟科學(xué)大門的鑰匙，能見別人之未見，化平常為神奇，挖掘個人的真知灼見。

三、經(jīng)濟法學(xué)的研究方法體系基本有三個層次：1、哲學(xué)抽象思維方法；2、經(jīng)濟法學(xué)科研究方法；3、借鑒其它學(xué)科的研究方法。

經(jīng)濟法學(xué)作為法學(xué)的一個分支，在研究中遵循法學(xué)特有方法：實證分析法、價值分析法。對于經(jīng)濟法律現(xiàn)象的研究必須建立在實證分析的基礎(chǔ)之上，才具有說服力。實質(zhì)性分析，就是要重視對現(xiàn)有經(jīng)濟法律規(guī)范進行分析研究，運用邏輯分析方法，概括現(xiàn)實經(jīng)濟法的概念、特征和原則。事實上講，經(jīng)濟法學(xué)研究不可能脫離對實在法的研究。否則，經(jīng)濟法學(xué)研究是“無本之源”，毫無意義。價值分析法是移植哲學(xué)方法形成的法學(xué)研究方法，是經(jīng)濟法學(xué)研究的重要方法。就是運用價值判斷來評價法律現(xiàn)象，以社會對經(jīng)濟法的需求為出發(fā)點，研究經(jīng)濟法如何更好地滿足人們的需要。運用價值分析法探索經(jīng)濟法的實質(zhì)，使經(jīng)濟法建設(shè)能從我國經(jīng)濟發(fā)展的實際需要出發(fā)，為社會主義市場經(jīng)濟服務(wù)。

經(jīng)濟法學(xué)研究應(yīng)該注意借鑒其他學(xué)科研究方法以及現(xiàn)代自然科學(xué)方法，創(chuàng)立新的研究方法，拓展經(jīng)濟法研究的視野，深化和提高經(jīng)濟法學(xué)的理論水平。已有人在這方面作了有益的嘗試。如前所述，用經(jīng)濟學(xué)成本收益分析法分析經(jīng)濟法律現(xiàn)象。還有人運用力學(xué)中的均衡關(guān)系分析經(jīng)濟法律現(xiàn)象。運用社會學(xué)方法對法律現(xiàn)象的研究產(chǎn)生于20世紀(jì)初期，主要源于法律社會化傾向，還產(chǎn)生于法社會學(xué)與社會法學(xué)派。經(jīng)濟法是“社會法”的重要組成部分。在研究中，社會學(xué)方法是重要的方法之一。主要研究如經(jīng)濟法與社會關(guān)系的相互制約等。經(jīng)濟法在社會生活中的實施運行，各種經(jīng)濟法律行為如何受到社會事實的制約等。近年來，系統(tǒng)工程的方法也在法學(xué)研究中廣泛應(yīng)用。系統(tǒng)工程 方法是法律與經(jīng)濟政策和經(jīng)濟規(guī)律緊密結(jié)合，并采用現(xiàn)代技術(shù)，進行定量的系統(tǒng)分析，從而選擇最佳決策。法理在發(fā)展，經(jīng)濟法學(xué)的研究方法，也必須在繼承中改革和發(fā)展。在我國，經(jīng)濟法的適用，最根本的檢驗標(biāo)準(zhǔn)是“三個有利于”即：有利于發(fā)展生產(chǎn)力；有利于發(fā)展綜合國力；有利于提高人民生活水平。①在20世紀(jì)最后20年，經(jīng)濟法學(xué)的興起和繁榮

，無論就其發(fā)展之規(guī)模和速度，還是就其影響之范圍和程度而言，都無愧為我國法學(xué)諸學(xué)科中的首位，社會主義的市場經(jīng)濟，逐漸成為法學(xué)界的熱點之一。②如今，可持續(xù)發(fā)展思想，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的誕生與實施，還將引起經(jīng)濟法價值觀的深刻變革。

我們認為，經(jīng)濟法學(xué)以往的成就、突破、紛爭和遺憾，都可在研究方法的得失上覓求原因。經(jīng)濟法學(xué)未來的發(fā)展，關(guān)鍵也在于如何選擇和運用科學(xué)的研究方法。有了新穎的研究方法或原有研究方法的新組合，新觀點、新內(nèi)容會滾滾而來，正所謂得“魚”不若得“漁”。

注 釋

①趙雄：《中國經(jīng)濟法學(xué)面向21世紀(jì)回顧與展望》、《法學(xué)評論》1999年第1期

②張曉君：《經(jīng)濟法理論研究的成就、缺陷與展望》、《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第3期

參 考 文 獻 資 料

▲王傳麗主編《國際經(jīng)濟法》中央廣播電視大學(xué)出版社 2003年6月出版

▲楊紫恒 徐杰主編《經(jīng)濟法學(xué)》北京大學(xué)出版社 1994年10月出版

▲《法學(xué)詞典》上海辭書出版社 1984年出版

▲陶和謙主編《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》法律出版社出版 1992年出版

▲康莉瑩 劉勝利主編《經(jīng)濟法教程》中國社會出版社 2003年8月出版

▲理論評論部主辦《經(jīng)濟日報》理論周刊 2004年5月?

▲李昌麒主編《經(jīng)濟學(xué)》中國政法大學(xué)出版社 1994年5月出版

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張衛(wèi)平：法學(xué)研究的方法論

——以民事訴訟為中心 發(fā)布時間：2009-11-03

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主講人：張衛(wèi)平教授

主持人：肖建華教授

主持人肖建華教授：大部分同學(xué)都是張老師的FANS,張老師在西南政法是我的老師,碩士畢業(yè)就成名了,是西南政法訴訟法畢業(yè)的第一屆碩士生。他的名字大家都知道叫張衛(wèi)平，但他的筆名叫章程，呵呵，大家去清華可能找不到張老師，只能找到章老師。張老師興趣很廣泛，他喜歡賽車，喜歡玩山地車。現(xiàn)在請張老師給我們開始講座，講座題目叫法學(xué)研究方法論，而且以民事訴訟為中心，我們聽講座的同學(xué)主要是民事訴訟法研究生，也有其他專業(yè)來的�，F(xiàn)在請張老師給我們做報告。（鼓掌）

張衛(wèi)平教授：同學(xué)們好，我可能有兩年時間沒有到法大研究生院來和大家見面了，本科昌平校區(qū)我去年去過了。法大今年有兩件事比較有名，一個是中歐法學(xué)院，這個項目法大能夠拿到很不容易，對于法大的發(fā)展是非常有利的；還有一個是比較讓人遺憾的。我以前是必然論的觀點，隨著我閱歷的增加，改成了偶然論的觀點。比如我今天和大家見面就是偶然的。有了偶然就涉及到大家如何看待偶然，存在一個我們?nèi)绾蝸硭伎歼@個問題的發(fā)生，他的原因，當(dāng)然，我們更多的是把他當(dāng)成一個社會學(xué)問題來考慮。我們有多種觀點，有一種觀點是現(xiàn)代人在大城市中也處于原始狀態(tài)，也會發(fā)生叢林之戰(zhàn)，會發(fā)生各種各樣的戰(zhàn)斗，會有各種各樣的挫折感。在失敗的焦慮中，我們往往會發(fā)生一些極端的事件。 回到我們法學(xué)研究，同樣有方法論問題。我們所面對的現(xiàn)象，我們所面對的問題，同樣有方法論問題。我們的生命和精力都是有限的，我們?nèi)绾卧谟邢薜纳鼉?nèi)，取得研究上的成功，這就是方法論。當(dāng)然這和舒國瀅老師的法學(xué)方法論是不一樣的，我們講的是法學(xué)研究方法論。舒老師講的更多的是如何適用法律，貫徹法律問題，我們講的是如何研究法律，法律的發(fā)展。不同的視角，不同的方法會得出完全不同的結(jié)論。我們在什么視角下研究問題才能找到真理呢。條條大道通羅馬。但有的真理的道路是唯一的。我們?nèi)绻麤]有選擇這條道路，你可能永遠看不到真理。我們講法學(xué)研究方法論，就是如何以最小的投入來取得真理。在經(jīng)濟學(xué)上最講究方法論的，在19世紀(jì)最有名的世紀(jì)方法論之爭就是門格爾和斯曼倫的爭論。門格爾堅定的站出來批評斯曼倫等人的觀點，指出應(yīng)該以典型的經(jīng)濟現(xiàn)象為依據(jù)來分析經(jīng)濟問題。到了五、六十年代到現(xiàn)代，經(jīng)濟學(xué)上又爭論的是X論點之爭，就是費里德曼的觀點，他認為在經(jīng)濟學(xué)研究中，可以以假設(shè)、假說為依據(jù)，可以是不存在的，只要這個假設(shè)和假說和研究的問題是一致的就行，這個就叫經(jīng)濟學(xué)上的X論點。

那么在法學(xué)研究當(dāng)中呢，我們主要注意的各種各樣的觀點有：歷史法學(xué)派、自然法學(xué)派、實證法學(xué)派、純粹法學(xué)派等。對于純粹的方法論，法學(xué)界不是特別的關(guān)注，不像社會學(xué)，心理學(xué)這么關(guān)注。我們從某種關(guān)注，某種視角來看待法律現(xiàn)象的問題，更多的把其看成是一種方法論的問題。因為視角，方法依據(jù)什么理論來研究，作為依托，也是方法論問題。布坎南，哈郁克他們公開的宣稱他們是一種個人主義的研究方法，而且是一種比較純粹的主觀主義的研究方法。否定一種必然的，客觀規(guī)律的研究方法。馬克斯看待問題的是一種階級論，一切問題都是不同階級，階級之間互相作用、運動的結(jié)果，由此得出各種結(jié)論。從現(xiàn)在看來，金融風(fēng)暴、金融危機不斷蔓延以來，很多人認為馬克斯的階級論有很大的解釋力，有很大的解釋空間。

作為民事訴訟法來講，我們通常來講，傳統(tǒng)的，常用的還是一種規(guī)范的東西。也就是從成文法中一種已有的東西出發(fā)，運用一種邏輯的方法不斷推導(dǎo)、推演出應(yīng)當(dāng)?shù)贸龅慕Y(jié)論。基本上從大前提，小前提推出來的，我們是一種邏輯方法。所以法學(xué)研究方法論問題，應(yīng)該是如何理解法律研究問題，應(yīng)用法律問題，從應(yīng)然的角度，我們應(yīng)該如何理解法律、應(yīng)用法律的問題，什么理由有這樣的法律規(guī)范。以我個人的角度呢，我是比較坦率的承認，我的研究方法是自由主義的。在金融風(fēng)暴發(fā)生以來，很多人就說金融風(fēng)暴的發(fā)生和弗里德曼、哈郁克這些人，他們的理論有密切的關(guān)系。這些人是理論殺手，他們宣揚政府不要干預(yù)，導(dǎo)致政府干預(yù)不力，因為這樣而導(dǎo)致金融連鎖反應(yīng)和崩潰。在經(jīng)濟自由主義看來，他們也沒有否定政府干預(yù)，弗里德曼也不反對政府干預(yù)經(jīng)濟，只是反對像凱恩斯主張的那樣政府全面干預(yù)經(jīng)濟。讀一讀他的貨幣主義，他是強調(diào)對貨幣監(jiān)管的，強調(diào)對金融監(jiān)管的。我們把帳算到弗里德曼身上很不合適的，我們因為政府監(jiān)管的不力，而說成是他們的理論問題是不合適的。因為這樣一種觀點建立在個人是非常理性的，政府也是如此。人們選了一個人當(dāng)總統(tǒng)，這個人并不會因此成為天使，成為天才。

政府和組織也是一樣，也是追求利益最大化的。他們當(dāng)然不會完全為人民謀福利，他們當(dāng)然有自己的利益。如果我們對土地法，土地制度有所了解。許多地方政府正是利用土地制度剝奪農(nóng)民土地，因為你是一個地方政府，就要代表當(dāng)?shù)厝嗣窭�。正因為每個人的知識和能力是有限的，我們認識客觀規(guī)律的能力是有限的。每個人有追求客觀幸福的權(quán)利，我們要相信人和一般的動物是有很大的不同。我們不能說讓一部分人犧牲，讓一部分人富起來，這是不可以的。我們要相信每一個人的發(fā)展才是人類的發(fā)展�；氐轿业挠^點，民事訴訟中，借用上面的觀點和方法，現(xiàn)在我們的體制存在職權(quán)干預(yù)過重，職權(quán)干預(yù)過大。我們要尊重當(dāng)事人意志，不起訴，不上訴，我們要承認證據(jù)契約，哪些證據(jù)可以拿出來，以一種契約化的觀點，從當(dāng)事人出發(fā)。如果不是從當(dāng)事人出發(fā)，從集體主義出發(fā)，就是不好的。我們現(xiàn)在又強調(diào)調(diào)解，一些法院已經(jīng)達到了80%、90%的程度。

按布坎南的觀點，把經(jīng)濟看成追求效益最大化的目的來的話，你就會以這個目的來強調(diào)達到這個目的的手段。我們現(xiàn)在簡單理解了，強調(diào)和諧社會，我們有這樣一種做法，目的的合理性和正當(dāng)性等同于手段的合理性和正當(dāng)性，這樣的話，手段的不合理性和非正當(dāng)性就被目的的合理性和正當(dāng)性所遮蓋了。如果我們把調(diào)解看成一種秩序，我們就當(dāng)然會強調(diào)當(dāng)事人之間的自愿。如果我們強調(diào)的是一種宏大的目的，尤其是一種整體目的，長遠目標(biāo)和目的，調(diào)解本身就有問題。調(diào)解的“背靠背”就出現(xiàn)了，調(diào)解的均衡狀態(tài)，或者我們所說的納什均衡就出現(xiàn)了，雙方只有調(diào)解才是唯一出路。因為是“背靠背”的，你必須要調(diào)解。在目前情況下，你必須履行一部分義務(wù)，要不然會付出更大的損失。在強制調(diào)解中，你必須調(diào)解。如果追求宏大調(diào)解，其方法論是集體主義，為了更大的目標(biāo)，人成為了手段，而不是目的。我最喜歡康德的一句話：人不是手段，只是目的。雖然現(xiàn)代倫理學(xué)來看，康德的理論是非結(jié)果論，很多問題是不能解釋的，但這句話是非常正確的。

我們也可以做社會學(xué)的考察，法院的運作是行政化的運作。法院強調(diào)的是效率，強調(diào)的是等級化。在再審中，我們可以看到，原一審的適用一審程序，原二審的適用二審程序，如果一審的案子被上級法院提審的話，注意，提審的，適用二審程序。這時，我們看問題就會有不同的認識。（呵呵，我出來講座很少會板書，但我的書法真是不錯的。書法和年齡有關(guān)�，F(xiàn)在像肖建華教授這樣年輕的民訴法學(xué)者，沒有時間做書法這種陳舊的藝術(shù)表現(xiàn)形式。）我們要注意，如果適用提審再審的話，一審去哪了呢？二審中不是必須開庭的，實際上運作成了非正式開庭。提審后實際變成了一審終審，當(dāng)事人失去了程序救濟的權(quán)利，損害了當(dāng)事人的程序利益。如果從司法行政化的角度來理解的話，我們就認為二審法院的級別比一審法院高，由二審法院審理就獲得了足夠的權(quán)威，沒有必要救濟。正是由于司法行政化的權(quán)威，剝奪了審級利益。在制定這法條時，由于司法行政化的意識，就沒有考慮審級利益的問題。每一級法院都應(yīng)該保證審級利益，我認為應(yīng)該取消提審制度。

我們隱隱約約感覺到有問題，我們要從不同理論分析他，就能看的很清楚。在民訴中，一種新興的方法是社會學(xué)的方法，深入基層做調(diào)研。這種調(diào)查是一種描述性的調(diào)查，只是指出是什么，而不是指出應(yīng)當(dāng)是什么。這種調(diào)查不能有價值判斷，應(yīng)該是客觀的。就像韋伯說的，要保持價值中立。這種調(diào)查不管什么結(jié)果都應(yīng)接受，你可以有自己的價值觀，但你不能因為自己的價值觀而不接受社會現(xiàn)實。這樣一種考慮和分析有什么好處呢，他不是從一種規(guī)范，一種理論出發(fā)，而純粹是從一種制度是如何運作的。比如我們分析一下基層法院是如何理解司法解釋的，如何理解證據(jù)規(guī)定的，如何執(zhí)

行證據(jù)規(guī)定的。這樣的調(diào)查的結(jié)果有可能和法律、立法者要求是相背的，這也就為法律的修改和完善提出了可靠的保證。我們也要注意，我們現(xiàn)在所受的是法學(xué)訓(xùn)練，少了社會學(xué)嚴格的訓(xùn)練，很難把田間地頭的調(diào)查做成社會學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)樣本調(diào)查。比如他必須是通過地方電話簿來抽樣的，而不是通過商業(yè)電話簿、行業(yè)電話簿來抽取樣本，電話簿上得有所有人的電話。社會學(xué)上調(diào)查的訓(xùn)練，他不像我們法學(xué)上規(guī)范的研究。我們可以從一種規(guī)范在國情中的適用看出其是否是合理的，我們對法學(xué)文章的判斷能從文章的論述和行文中看出其是否正確。而社會學(xué)中的田間調(diào)查往往是沒有辦法進行檢驗的，這也就導(dǎo)致了，不少人為了出成果，就從事田野調(diào)查，你的數(shù)據(jù)結(jié)果是沒有辦法檢驗的。北大陳瑞華老師的關(guān)于審判委員會的存廢改革問題和蘇力老師的調(diào)查結(jié)果完全相反。我認為，他們兩人中肯定有一個或者是兩個是錯誤的，不可能兩個都是正確的。據(jù)說，他們兩個是去的同一個地方進行調(diào)查。我們可以說，他們肯定有一個是錯誤的，或者兩個是錯誤的。我們運用社會學(xué)方法進行田野調(diào)查，如果我們沒有相當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)訓(xùn)練和較高的學(xué)術(shù)道德來支持我們的調(diào)查，是沒有意義的。所以我們要注意在民訴中，運用社會學(xué)調(diào)查的方法是要注意的。我們在民訴的研究中還是要進行規(guī)范研究方法。

今天中央就開了改革開放30年大會，回顧下我們民訴的發(fā)展，現(xiàn)在民訴的論文非常之多。但我們目前處于無皮之毛的階段，也就是皮之不存、毛將焉附。我們民訴的發(fā)展處在自說自話的狀態(tài)，通過國外理論的研究、借鑒，這方面可以有很大的發(fā)展。對文本和實際制度的考察，是很有好處的。但我國沒有將判決公開的制度，我所做的研究只是對于個別案件得出的結(jié)論。我們很難全面的針對整個民訴得出他的全貌，我們并不知道法官是如何想的，并不知道律師是如何想的，我們遠離了司法實踐。所以我就特別希望通過社會學(xué)的調(diào)查實踐來了解司法實踐。但我們法學(xué)人，很難從事社會學(xué)調(diào)查。實際上只要把判決公開，把理由公開就可以了。國外法學(xué)研究很少說有從事法學(xué)社會學(xué)調(diào)查的。國外的大學(xué)會要求他們的教授一年去接一兩個案子，我記得牛津和劍橋大學(xué)就有這樣的規(guī)定。但是英美法的特點就是他必須要有實踐。他和大陸法系是不同的，他不是以理性主義為基礎(chǔ)，而是以經(jīng)驗主義為基礎(chǔ)的。當(dāng)然這兩大法系，我們理解英美法如果不通過大量的案例，只看法律文本，你是不能理解他的。而大陸法系，作為一種規(guī)范，作為一種理論建構(gòu)，一種體系化的東西。比如在大陸法系中，訴要分為形成之訴、確認之訴、給付之訴，形成之訴來源于形成請求權(quán)，形成請求權(quán)來源于形成權(quán)，形成權(quán)來源于形成義務(wù)；進入訴訟中，形成請求權(quán)轉(zhuǎn)成形成之訴，形成之訴轉(zhuǎn)成形成判決，形成判決轉(zhuǎn)成形成力，形成力是否有執(zhí)行力這就是一個問題，他們是一套的。整個民訴的建構(gòu)中，一方是當(dāng)事人，一方是法官，雙方相互作用。每一個概念都有相當(dāng)?shù)囊摹?/p>

作為中國的民訴法學(xué)，我們應(yīng)該作為一種規(guī)范法學(xué)，純粹法學(xué)和實證法學(xué)，應(yīng)該這樣理解和認知。我們現(xiàn)在學(xué)者有一種傾向，偏離規(guī)范，偏離實證，我們也注意到一種“山寨”化的研究。規(guī)范的研究仍然是大陸法系研究的主流，你可以有一些用哲學(xué)方法、法社會學(xué)的研究、心理學(xué)的研究，但主流的東西，為本的東西仍然是規(guī)范分析，仍然是從法的規(guī)范性、合理性、正義性這些方面出發(fā)，層層推導(dǎo)出每一個法律內(nèi)部的邏輯關(guān)系。作為實證法律，作為從實證主義角度來看待法律，法律體系內(nèi)部應(yīng)該是一致的。當(dāng)然你從批判法學(xué)角度看，法學(xué)總是有問題的。但批判法學(xué)總是過眼云煙，后現(xiàn)代法學(xué)也只是非主流。我們不能把后現(xiàn)代法學(xué)和批判法學(xué)當(dāng)成一種主流的東西來看待。

法律當(dāng)中有沒有不確定性，當(dāng)然有不確定性，但不確定只能是例外，含糊、模糊也只能是法律的例外。由于社會現(xiàn)象極其復(fù)雜，我們交由司法解釋進行解釋，交由法官自由裁量，交由司法者在司法活動中依據(jù)自己的良心、依據(jù)憲法，依據(jù)法律的理念和基本原則進行解釋，這是可以的。但是我們不能人為的去制造一種不確定。我們所定義的集體主義本身就是一個不確定的概念，如哪個集體才擁有對集體荒地的承包權(quán)，我們是有意識的讓其模糊。當(dāng)然，一方面，我們是由于意識形態(tài)上的原因，基于意識形態(tài)上的障礙，我們是不能承認集體土地能夠轉(zhuǎn)讓的，不能承認農(nóng)民擁有集體土地的。嚴格來講，社會實踐是很難進行試驗的，而每一個活動在不同的時間、不同的人、不同的條件下都是可能不一樣的。因為人與人之間的博弈是非常復(fù)雜的，在這種條件下，我們給了自然村進行集體土地的使用權(quán)會有什么樣的后果呢？我們只能在模糊的狀態(tài)下，在不確定的狀態(tài)下進行試錯，試錯的結(jié)果能否被社會所接受。也就是這個制度是否具有可接受性。不確定的壞處就是在于不確定給了貪污腐敗分子能夠利用這個模糊性為自己謀求利益。也許我們就是希望城市能夠掠奪農(nóng)村土地，也許我們就是希望公民能夠具有的權(quán)利被剝奪，以此來促進城市的發(fā)展。所以在有的情況下，事物的矛盾是事物發(fā)展的潤滑劑，就是改革者改革的空間。所以在制訂物權(quán)法的時候，鞏獻田先生和王利明先生能夠進行論戰(zhàn)，按照童之偉先生的觀點，他們在憲法中都能找到論戰(zhàn)的依據(jù)。一方面是公有制作為依據(jù)，一方面是市場經(jīng)濟作為依據(jù)，憲法

中都有。在我們的憲法當(dāng)中是人為的制造矛盾，如果憲法中沒有這個矛盾，憲法當(dāng)時很可能是難以通過的。我們在研究分析時，要分析矛盾產(chǎn)生的原因。

在民事訴訟中，他的基本特點是尋找平衡，在實體法中，我們尋求的是各種利益的平衡。在民訴法中，我們尋求的是不同價值取向的一種平衡。你比如說，就起訴制度來說，你移植國外的訴訟要件來分析，我國的起訴條件實際上借用了國外的訴訟要件，這無形中提高了起訴的門檻。但我們也可以這樣分析，我們剛剛進行的是法理分析，從接近司法來講，從司法為民來講，這是有問題的。但為什么還要有立案庭，還要嚴把立案關(guān)呢，這是有政治原因的。我們的司法機關(guān)和司法制度并不是一個典型的法治國家的一個司法制度，所以我們不能按照法治的理念來看待問題，必須看各種效果，看各種政策。法律服從于政策，法律政策化，也就是說從人治向法治轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)的問題。他在判案中要注意哪些案件能夠在法律上得到真正的解決，哪些案件是我處理不了的，哪些案件有政府的因素。在人治轉(zhuǎn)向法治的過程中，案件多多少少有政治的因素。司法者很難按自己的意思辦理案件，他當(dāng)然要把立案的門檻豎起來。我們講要降低門檻，司法為民就是矛盾的。還有一些是技術(shù)上的，程序正義與實體正義的矛盾，一方面強調(diào)訴權(quán)自由行使，但也確實存在濫訴的情況存在，我們需不需要對濫訴的行為給予處罰呢？處罰會不會妨礙訴權(quán)自由行使呢？所以需要進行權(quán)衡。那么就會存在當(dāng)事人的權(quán)利和法院干預(yù)之間的矛盾，如果我們要強調(diào)程序正義的話，我們一定要給予程序上的救濟權(quán)。那么我們要做到什么程度才是符合效率的，才能節(jié)省司法資源。如在管轄異議中，被告應(yīng)在收到起訴書后是否應(yīng)十五天內(nèi)提出管轄異議呢，一審法院做出否定裁定時，當(dāng)事人是否可提出上訴呢，在上訴被駁回后，又是否可提出再審呢？我們需不需要設(shè)計一個這么復(fù)雜的制度呢？我們來看一看，管轄的目的，如果不這樣看，就看不出問題所在。從司法解釋來看，基本認可了我們的制度設(shè)計的。但在專屬管轄中，我們不盡要問，你有權(quán)利進行這樣的限制嗎？你能限制管轄的種類嗎？你解釋的依據(jù)是什么，法理的正當(dāng)性在哪里？

呵呵，那我就稍稍多講一點。我注意在民訴法中，我們過于關(guān)注細微的問題，少了從全局、整體角度關(guān)注問題，少了從憲政、公理角度出發(fā)看問題。我們?nèi)绻辛巳值慕嵌瓤磫栴}，有了體制的思考就會好得多。如果我們從平等，中立，從武器平等出發(fā)，我們就能更深刻的理解細微的問題。比如從撤訴問題來看，你只要滿足形式上的要件，你是起訴人，不論如何理由，你都是可以撤訴的。那為什么法院有權(quán)裁定不予撤訴呢，我們需要理由，是為了權(quán)力行使尋找借口，這是為權(quán)力干預(yù)提供條件。如果已經(jīng)進行了開庭的實質(zhì)審理，撤訴需不需要征得被告的同意呢？如果你的制度設(shè)計是撤訴后可以再起訴，這樣的前提條件下，撤訴就一定要被告的同意。這是從當(dāng)事人平等的角度來考慮，而不是從當(dāng)事人主導(dǎo)的角度來考慮的。所以考慮問題不止是從一個角度來考慮問題的。自從加里?貝克爾獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎后，經(jīng)濟學(xué)的原理運用于所有社會現(xiàn)象進行分析。比如說加里?貝克爾對零售報刊要設(shè)計的很簡單，而對自動售貨機則要設(shè)計的比較復(fù)雜，特別是對錢幣保護的很嚴格。我在日本東京也碰到這樣的情況，為什么呢？（同學(xué)說：報紙不值錢）不對，報紙和可口可樂是一個價，也是五元錢。這就要求經(jīng)濟學(xué)解釋了，報紙是邊際效用遞減，報紙是看過就沒有用了。而易拉罐這東西你可以一瓶瓶往家里拿，這是不遞減的，你今天喝了，明天又想喝了，你可以儲存。你報紙儲存一百份有什么意義呢？加里?貝克爾就是這樣分析的。

在訴訟法中，證明標(biāo)準(zhǔn)問題也可以用經(jīng)濟學(xué)進行解釋。刑事訴訟中是排除合理懷疑，民事訴訟中是高度蓋然性。我們可以看到，人權(quán)，自由，秩序，而自由是最可貴的，人的生命權(quán)是無法彌補的。在經(jīng)濟學(xué)中，民訴中的證明標(biāo)準(zhǔn)，財產(chǎn)無論歸原告還是歸被告，這個財產(chǎn)都是不會消失的。在刑訴中，如果真正的被告沒有被逮住，而冤枉了一個人，這個社會成本是雙倍的。真正的被告逍遙法外，他還有可能犯案。所以應(yīng)該更加嚴格的保護當(dāng)事人，不能沒有抓住真兇，反而把人又冤枉了。

為什么我強調(diào)同學(xué)們一定要提問呢，就是我講了后，同學(xué)們有一個思考，同學(xué)們是受眾，會有一種心理壓力，這種心理壓力要釋放，要通過什么來釋放呢，就是通過提問的方式來釋放。

肖建華教授評述：我們可以感覺到張老師對于法理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)有廣泛的閱讀，他的書房就是小型圖書館。張老師法理學(xué)方面的著作藏書絕對超過一個法理學(xué)方面的教授的法理藏書，我對他的講座進行一個簡單的評述，他選取的學(xué)術(shù)徑路決定了他能不能成功。馬克斯為什么能夠成功，就是他抓住了人性，抓住了人性喜斗的一面，窮和富的斗。韋伯正好

相反，他采用后現(xiàn)代的方法，找到了人能夠取得利益最大化的方法，就是合作，人的交往理論。�？绿岬叫涡紊氖袌龊鸵�(guī)則背后的是權(quán)力，權(quán)力決定了你的話語權(quán)。這個世界千變?nèi)f化都是在一種線索中進行闡釋。作為一個線索，從古代到現(xiàn)代，都是貫穿始終的。包括張老師，他的自由主義的思想，他的理想主義的思想是他研究的主線。當(dāng)然我對他的主線得出的結(jié)果，并不太認同。但他的主線中排斥檢察機關(guān)作為起訴人的地位，我也一直反對檢察機關(guān)作為起訴人。在對抗制的情況下，大家認為競技是公平的。但在中國權(quán)力這個東西太好玩了，這個權(quán)力一定要受到一定的制約。

另外一方面，張老師在法學(xué)研究方法論當(dāng)中用規(guī)范的方法進行研究，對于社會學(xué)的方法進行了評述，認為其是個別的，不具普遍意義。比較典型的是蘇力教授，雖然他才華橫溢，但這也不能遮掩從事實到證據(jù)之間的邏輯過渡的缺失。我們要爭取民訴的發(fā)言權(quán)，現(xiàn)在民訴一些領(lǐng)域都被法理學(xué)占領(lǐng)了，像范愉老師的非訴訟解決糾紛機制就把我們占了一部分。我們要吃這一碗飯，不光是從學(xué)術(shù)的角度吃這碗飯，我們還要以法官自身的角色來審視問題，我們司法實踐和民訴理論都要重構(gòu)。法社會學(xué)的這種研究方法，這種角度，讓我們感覺到北京和北方其他地區(qū)經(jīng)濟上的差距，及其產(chǎn)生的不同影響；南方、北方也有差距。我們在制定規(guī)范的時候要更多的考慮這些因素，要讓規(guī)范適用于每一個角落，中國是一個老大帝國。

張老師談到了民訴和經(jīng)濟學(xué)的關(guān)系問題，經(jīng)濟學(xué)對當(dāng)事人主義的提出是有潛在影響的。在經(jīng)濟學(xué)的框架下，當(dāng)事人主義、極度職權(quán)主義、辯論主義都可以分成幾個模型，而這些模型正是經(jīng)濟學(xué)的模型。我們可以感覺到張老師在多學(xué)科中吸取營養(yǎng)，是他取得民訴研究成功的一個因素。另外一個因素，是他的規(guī)范研究方法。（呵呵，張老師應(yīng)該是不會介意辯論的，因為西政就有辯論的傳統(tǒng)。）我們說法學(xué)的模型，任何規(guī)則都有例外，例外之外還有例外。因此我們看到所有模型是被切割了的，不成模型的模型。我們在經(jīng)濟學(xué)中看到這樣的數(shù)據(jù)應(yīng)用到模型中，但在法學(xué)上，簡單的把數(shù)據(jù)應(yīng)用到模型中，這就過于學(xué)術(shù)化，失去了法律生活的多樣性、復(fù)雜性。我就從民訴的實質(zhì)正義的角度來說，這樣簡單的形式化的東西，會導(dǎo)致程序正義和實質(zhì)正義的沖突。我就簡單評述到這。

張衛(wèi)平教授回應(yīng)：由于時間有限，我的一些觀點不能展開。明天是全國檢察長會議，他們也邀請了我參加。（呵呵，實際上他們是知道我會反對檢察院抗訴的。）但我們要明白一個界限，學(xué)術(shù)研究和政策研究、法理研究和政策研究都是有區(qū)別的。我們需要權(quán)力監(jiān)督作為一種政策性的措施，作為一種考量，作為應(yīng)對當(dāng)下司法腐敗的應(yīng)變措施。當(dāng)然，我們從長遠來看，不是檢察監(jiān)督的問題，而是法官制度和司法體制的問題，假設(shè)我們法官已經(jīng)達到西方國家那種典型法治國家的法官，而且我們有一個完整的體系來保障這些法官以自己的良心和職業(yè)道德來審案，這時檢察監(jiān)督就沒有必要了。政策考量就在于要以當(dāng)時的條件、環(huán)境，臨時出臺一些措施，有些措施可能是錯誤的，但在當(dāng)時是必要的。學(xué)理、法理、政策措施是不同的概念，比如對于已經(jīng)獲得判決支持的債權(quán)能否進行轉(zhuǎn)讓的問題，這就有個政策和法理的問題。從法理上看，債權(quán)是完全可以自由轉(zhuǎn)讓的，但從政策上來看，取得判決支持的債權(quán)能夠轉(zhuǎn)讓的話，就很有可能出現(xiàn)專門的收債公司，由于司法腐敗的存在，他們很可能會形成某種聯(lián)系，形成某種共謀，共同來收取債權(quán)，共同獲取利益。所以，在法理上限制獲得判決支持的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是不合適的，但在政策上是完全合理的。我們這些理論當(dāng)中有非常理想化的研究，而且我們要繼續(xù)向理想化的研究挺進。我們要做到邏輯上嚴密，人格上做到最遠大、最高遠。實際上，我們又要根據(jù)現(xiàn)實制訂一些政策，這些政策和我們的理想是有沖突的，我們要調(diào)適我們的理想。

肖建華教授：現(xiàn)在大家可以提問。

問：張老師，我想問一下有關(guān)訴訟契約的問題？

張衛(wèi)平教授：訴訟當(dāng)中的契約如果沒有程序法的規(guī)定，是可以適用實體法的。比如合同中的意思表示不真實，可撤銷等等。我國法律中還沒有接受訴訟契約，當(dāng)然我認為當(dāng)事人通過契約來處分自己的權(quán)利，是處分原則的表現(xiàn)。訴訟契約是雙方意思表示的體現(xiàn)，我們從理性的角度，訴訟契約都應(yīng)該承認的。但是，如果有欺詐，那么就是另外一件事，我們擔(dān)心的是，會不會因為訴訟契約上約定放棄上訴權(quán)，但有欺詐存在時，法院還駁回上訴呢？實際上訴訟契約也是合同的一種，其他合同我們都不擔(dān)心，擔(dān)心訴訟契約是多慮了。

問：張老師，我想問一下，您說要以規(guī)范分析為主，但我們目前的研究有脫離實際的問題，我們應(yīng)該如何解決這個問題，能在多大程度上解決？

張：我們的規(guī)范分析、理論分析能夠具有實踐意義，就是要公開所有判決、公開所有的判決理由，當(dāng)然國家秘密除外，這樣我們的研究才能真正的有實踐意義，才有針對性。

問：張老師，從經(jīng)濟學(xué)角度，您如何看待審判監(jiān)督制度？

張衛(wèi)平教授：從經(jīng)濟學(xué)角度，那就是說你的訴訟救濟和訴訟成本要考慮，看其是否是適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系。再審的成本是最高的，要慎重。在法學(xué)上要考慮已經(jīng)生效判決的既判力，要考慮司法權(quán)威。總得來講，再審程序都應(yīng)該是謹慎的。在這個時期，由于司法腐敗的問題，我們還不能把這個門關(guān)的太小。

問：張老師，我想問下2000年公布的《證據(jù)規(guī)則》的存廢問題，證據(jù)規(guī)則的機械化操作導(dǎo)致了很多問題。

張衛(wèi)平教授：證據(jù)規(guī)定第二條、第四條、第五條、第七條，這些證據(jù)規(guī)定當(dāng)中，體現(xiàn)了行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。按照三月章的說法，即使是職權(quán)主義的訴訟模式當(dāng)中，要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，其后果也應(yīng)由一方承擔(dān)。客觀意義上，或結(jié)果意義上的證明責(zé)任需要明確。從總的來說，《證據(jù)規(guī)則》都是應(yīng)該出臺的。但我們不可以否認我們許多規(guī)則和法律帶有政治秀的意味。我是參與了這個規(guī)則的制訂，所以我知道這個規(guī)則是帶有政治秀的味道。所以，他就沒有多少投入，包括人力、物力和時間的投入。這個規(guī)則沒有長時間的研究，我記得只有一年，而且這個規(guī)則制訂時參考的對象合肥中院、青島中院、廣州中院、昆明中院，這些中院自行制訂的規(guī)則當(dāng)時也是在做秀，你以做的秀為對象再做出來的秀，可想而知。這個證據(jù)規(guī)則中不嚴密的地方比較多，而且我們沒有充分考慮我們引進的英美證據(jù)當(dāng)中的優(yōu)勢證據(jù)、排他證據(jù)規(guī)則，導(dǎo)致我們法官對證據(jù)規(guī)則理解上的困難，對要件事實把握不清。實際上我們法官不知道對于債權(quán)糾紛當(dāng)中的請求要件事實有哪些，抗辯要件事實又有哪些？對于解除合同、撤銷合同的要件事實又有哪些？如果你不知道這些事實，根據(jù)規(guī)則的第四條、第五條，按照羅森貝克的法律要件事實分配論，你怎么能夠理解呢？實際上很多法官對要件事實根本就不了解，他們根本不知道在什么情況下才是真?zhèn)尾幻�。他們不明白羅森貝克的結(jié)果責(zé)任的前提是在窮盡了案件所有方法后，還不能查明案件事實，才能夠適用結(jié)果責(zé)任。而不是簡單的一開始審案就適用證明責(zé)任。再說舉證時限，很多人的理解是錯誤的，把他理解為法定期間，不變期間，超過期間提出證據(jù)就不被接受。實際上舉證時限是可變期間，舉證時限主要的功能是防止遲延訴訟，只要你不是故意遲延訴訟，你什么時候提出證據(jù)，只要辯論沒有結(jié)束，都應(yīng)當(dāng)可以接受。我們有多少法官接受過像我和肖老師這樣的培訓(xùn)呢，沒有。我想等你們出去會好很多，我們的法官沒有再學(xué)習(xí)的動力。我們的審判有很多“山寨”化的問題，很多判決根本拿不到我們課堂上討論，拿上來我們會想為什么會這樣判決呢？ 問：張老師，你是否認為在證明過程中存在純粹的理性，就像達馬什卡說的那樣有這樣的途徑呢？我現(xiàn)在要期末結(jié)課了，我想寫一下審判中的非理性因素問題，不知老師有什么建議？

張衛(wèi)平教授：要談到非理性，你首先要清楚什么是理性，理性和非理性是在什么問題上界定的。我們在認定證據(jù)和事實時是否有理性的判斷，這個理性是否以經(jīng)驗法則、客觀規(guī)律，自然科學(xué)為基礎(chǔ)，如果是的話，那就是理性的。非理性是指我們憑一種情感，可以作為我們第六感觀的東西作為認定證據(jù)和事實的根據(jù)，實際上自由心證就回答了我們的問題。比如原被告都說同樣的話，你認為哪個正確，這個根據(jù)非理性來看，比如光從個人形象上來看等。非理性應(yīng)當(dāng)在事實認定和證據(jù)認定中占有一席之地。但我們?nèi)绾蝸肀ＷC非理性來發(fā)揮作用呢。你在做論文中就要參考福柯的觀點，要用后現(xiàn)代的觀點，要解構(gòu)理性，解構(gòu)理性包攬一切的觀點。我特別主張你寫這個問題，寫出來后語言肯定特別美。

肖建華教授回應(yīng)：呵呵，寫非理性這個題目，別人一看就要槍斃掉了，還是換一個題目。再次感謝張老師的講座。 （該講座為張衛(wèi)平教授2008年12月18日在中國政法大學(xué)所作講座）

附：張衛(wèi)平教授簡介

張衛(wèi)平（又名：章程）

教授、博士生導(dǎo)師

研究方向：民事訴訟法學(xué)

學(xué)歷背景

1983年西南政法學(xué)院本科畢業(yè)，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位。1986年西南政法學(xué)院研究生畢業(yè)，獲法學(xué)碩士學(xué)位。 個人經(jīng)歷：

張衛(wèi)平（章程），山東萊蕪人，1976年結(jié)束下鄉(xiāng)生活參加工作，1979年考入西南政法學(xué)院法律系，1983年本科畢業(yè)、1986年研究生畢業(yè)留校執(zhí)教，1993年作為訪問學(xué)者赴日本留學(xué)，分別在東京大學(xué)法學(xué)部和一橋大學(xué)法學(xué)部學(xué)習(xí)研究，1996年任《現(xiàn)代法學(xué)》主編，1997年底離校去深圳某證券公司任職，1999年初調(diào)清華大學(xué)法學(xué)院任教至今。 1987年晉升為講師

1992年獲得碩士生導(dǎo)師資格

1993年從講師直接破格評聘為教授

1996年獲得博士生導(dǎo)師資格

任職情況：

現(xiàn)為清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國訴訟法研究會副會長、民事訴訟專業(yè)委員會副主任，最高人民法院法官學(xué)院客聘教授、最高人民檢察院帶教導(dǎo)師。

獲獎情況：

1991年被四川省人民政府評為四川省有突出貢獻的碩士學(xué)位獲得者；

1996年被司法部、勞動人事部授予英雄模范稱號；

1996年被國務(wù)院批準(zhǔn)為國家政府津貼獲得者；

1997年國務(wù)院、國家教委評為全國百、千、萬工程人才；

1997年被四川省人民政府評為四川省有突出貢獻的專家學(xué)者。

學(xué)術(shù)成果：

（一）學(xué)術(shù)研究

率先提出了我國民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換問題，并提出了以民事訴訟體制轉(zhuǎn)型為導(dǎo)向的，一整套關(guān)于民事訴訟體制、模式的宏觀分析框架以及制度調(diào)整的理論與技術(shù)，形成了具有個人獨創(chuàng)性的民事訴訟體制及轉(zhuǎn)型理論。

（二）主要著作

獨著

1.《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》（成都出版社1992）；

2.《破產(chǎn)程序?qū)д摗罚ㄖ袊ù髮W(xué)出版社1993）；

3.《訴訟構(gòu)架與程式》（清華大學(xué)出版社2000）；

4.《探究與構(gòu)想——民事司法改革引論》（人民法院出版社2003）；

5.《守望想象的空間》（自選集、法律出版社2003）；

6.《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》（法律出版社2004）。

7.《民事訴訟法》（法律出版社2004）

主要合著

1.《中國審判理論研究》（重慶人民出版社1991）；

2.《破產(chǎn)法教程》（法律出版社1995）

3.《民事訴訟法教程》（法律出版社1998）；

4.《民事訴訟現(xiàn)代化與制度建構(gòu)》（法律出版社2000）；

5.《司法改革：分析與展開》（法律出版社2003）。

（三）論文

發(fā)表學(xué)術(shù)論文90余篇，主要有：

1.《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》（《現(xiàn)代法學(xué)》1996）；

2.《訴訟標(biāo)的及識別》（《法學(xué)研究》1996）；

3.《我國民事訴訟辯論原則重述》（《法學(xué)研究》1997年

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