發(fā)布時間：2020-11-22 04:01

　　 2013年7月31日,在國務(wù)院常務(wù)會議上,李克強總理提出,“推進投融資體制改革,發(fā)揮市場機制作用,同等對待各類投資主體,利用特許經(jīng)營、投資補助、政府購買服務(wù)等方式吸引民間資本參與經(jīng)營性項目建設(shè)與運營�！边@被看作是啟動PPP模式的一個信號。此后的六年里,PPP作為公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域項目建設(shè)的一種新型合作模式,在減少政府債務(wù)、促進社會資源配置效率方面的作用越來越顯著,國家財政、發(fā)改等部門也發(fā)布了大量的政策文件以支持和規(guī)范PPP項目的發(fā)展。截止2019年上半年,列入全國PPP綜合信息平臺項目管理庫的項目累計9,036個、投資額13.6萬億元;落地項目累計5,811個、投資額8.8萬億元。然而在高速發(fā)展的背后,PPP與現(xiàn)行的法律法規(guī)、政策文件還沒有很好地接軌,實操層面暴露出的問題越來越復(fù)雜。同時在理論層面,學界尚未對PPP模式進行法律上的體系研究。因此,本文將運用比較分析、實證分析等多種研究方法,在理論和實踐層面對PPP項目涉及的重點法律問題進行歸納、整理和分析,尋找其形成的機制和原因,并嘗試得出結(jié)論,提出建議,以期對PPP的規(guī)范發(fā)展和爭議解決起到一定的指導(dǎo)作用。本文正文部分除緒論和結(jié)論外,共分為六個章節(jié),各章節(jié)主要內(nèi)容如下:第一章“PPP的基本原理”。本章是全文的基礎(chǔ)章節(jié),首先從PPP的概念入手,將PPP廣義定位為包括特許經(jīng)營協(xié)議和政府購買服務(wù)在內(nèi)的各類公私合作、政府和社會資本合作協(xié)議的集合,并探討其分類、特點及法律性質(zhì)。此外,PPP模式在公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域內(nèi)有著其不同于傳統(tǒng)項目建設(shè)模式的制度價值:一是有助于降低地方債務(wù)壓力;二是有助于提升公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率;三是有助于加快轉(zhuǎn)變政府職能、深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革。本章的最后闡述了基礎(chǔ)法律原則在PPP項目中的體現(xiàn)。第二章“PPP準入的法律規(guī)制”。近年來,在項目識別和準備階段,我國PPP項目中有相當一部分存在違規(guī)風險,這些風險的產(chǎn)生或是因操作不規(guī)范、或是利用了現(xiàn)有政策法規(guī)的漏洞。究其原因,準入規(guī)則的不健全和監(jiān)管層面的缺失是導(dǎo)致項目亂象叢生的本質(zhì)。本章意在通過對現(xiàn)有規(guī)則體系的梳理和分析解決三個問題:一是如何識別PPP項目;二是項目公司合規(guī)的條件;三是什么樣的政府方主體是適格的。本章主張PPP項目識別應(yīng)遵循堅持公益導(dǎo)向和防范債務(wù)風險的原則;在項目公司的項目資本金已有限制的情況下,注冊資本的繳納偏向于靈活,但應(yīng)對債務(wù)性融資有所限制;政府方主體應(yīng)區(qū)別實施機構(gòu)和政府出資代表,政府出資代表不應(yīng)具有實際控制和管理權(quán)。第三章“PPP主體的權(quán)利與義務(wù)邊界”。在PPP項目的全生命周期中,參與主體眾多,各主體扮演著不同的角色并發(fā)揮著其特殊的作用。而不同的角色又對應(yīng)著不同的權(quán)利與義務(wù),這是研究PPP法律關(guān)系的一個重要要素,也是研究PPP監(jiān)管規(guī)則和歸責體系的基礎(chǔ)。因此,本章選取政府、項目公司和中介機構(gòu)三個主要的參與主體,從權(quán)利的來源及形式、義務(wù)的設(shè)計及范疇等方面深入剖析主體行為的邊界。對于有著雙重甚至多重角色的政府而言,其權(quán)利義務(wù)的界定隨著角色轉(zhuǎn)換而變化,實操層面上極易出現(xiàn)混同,該節(jié)嘗試對政府主體進行角色劃分,并在項目的各階段中規(guī)范其權(quán)利義務(wù)。此外,本章認為項目公司不應(yīng)受到政府不正當?shù)母深A(yù),其基于我國法律關(guān)于公司的規(guī)定享有自治權(quán)利,又基于PPP協(xié)議享有合同賦予的特許經(jīng)營、收益和救濟權(quán)利。上述兩個主體在違反法定或約定義務(wù)時,均須承擔相應(yīng)的法律后果。而中介機構(gòu)作為政府與項目公司的中間人,有著信息傳遞和局部監(jiān)管的作用,其法律責任的設(shè)計可以參考《合同法》對居間責任的規(guī)定。第四章“PPP監(jiān)管的理念與規(guī)則”。PPP項目主要分為項目識別、項目準備、項目采購、項目實施、項目移交五個大階段,在每個階段政府方與社會資本方都存在著復(fù)雜的法律關(guān)系和辦事流程,各種制度相互交雜、纏繞,很多矛盾、沖突伴隨其中。因此,對PPP監(jiān)管規(guī)則的研究極其必要。本章站在經(jīng)濟法研究的視角上,討論公共政策及法律法規(guī)對PPP市場主體及其行為的控制與監(jiān)督,主要解決如何在現(xiàn)有的制度體系內(nèi)嵌入監(jiān)管機制,同時又能避免與其他制度產(chǎn)生沖突的問題。通過對現(xiàn)有法律法規(guī)、管理制度的梳理,以及對監(jiān)管理念、原則、框架和工具的分析說明,試圖在法律和政策層面尋找、構(gòu)建能夠使PPP項目順利推進的監(jiān)管實施路徑,即在“一總多分”的監(jiān)管框架下利用多種輔助性的監(jiān)管方法,介入公司行使監(jiān)管權(quán)能。第五章“PPP歸責體系的構(gòu)建”。由于PPP項目涉及利益方眾多,環(huán)境較為復(fù)雜,在出現(xiàn)爭議時往往無法清晰判斷法律責任的歸屬,我們有必要在現(xiàn)有已成熟的歸責體系下尋找PPP歸責體系的理論支撐點。本章是本文的重點章節(jié),在前述的研究基礎(chǔ)上探討PPP歸責體系的建立,從政府、中介組織和項目公司三個主體的角度分別研究其歸責原則和責任承擔的具體形式。建議先明確歸責原則,厘清各參與方所需承擔的法律責任,后根據(jù)其責任借鑒《證券法》、《合同法》、《侵權(quán)責任法》等法律規(guī)范進行歸責。第六章“PPP融資的困境與出路”。有數(shù)據(jù)表明,融資難已成為PPP項目失敗的罪魁禍首,而融資問題貫穿于PPP項目的全生命周,在PPP項目的成立期、建設(shè)期、運營期和退出期都存在著多種融資方式可供選擇,每種融資方式都有著其各自的優(yōu)劣和必要的條件�，F(xiàn)階段,債權(quán)融資仍然是占比最大的一種融資模式,但其發(fā)展面臨著諸多困境,擔保標的權(quán)屬的不確定、項目收益權(quán)出質(zhì)價值的不確定和擔保物權(quán)實現(xiàn)方式的難題使得債權(quán)擔保的實現(xiàn)缺少法律上的支持。同樣,在PPP項目與資產(chǎn)證券化的結(jié)合中,其主要的基礎(chǔ)資產(chǎn)即項目收益權(quán)在法律屬性、可轉(zhuǎn)讓性、獨立性和轉(zhuǎn)讓的生效時點上都存在爭議,加之SPV不具有法律主體地位、基礎(chǔ)資產(chǎn)難以徹底做到真實出售使得破產(chǎn)隔離的實現(xiàn)存在阻礙。本章認同收益權(quán)的“未來債權(quán)”地位,支持“合同簽訂生效說”,肯定了政府性融資擔保機構(gòu)和再擔保制度的意義,主張盡可能將融資中存在的問題在合同中有所約定,以減少風險的發(fā)生。
【學位單位】：吉林大學
【學位級別】：博士
【學位年份】：2020
【中圖分類】：D923.6
【文章目錄】：
中文摘要
abstract
緒論
    一、選題的背景和意義
    二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀
    三、研究創(chuàng)新點及難點
        （一）研究的主要內(nèi)容
        （二）預(yù)期創(chuàng)新點
        （三）研究難點
    四、研究方法
第一章 PPP的基本原理
    第一節(jié) PPP的制度概述
        一、PPP的概念范疇
        二、PPP模式的類型化
        三、PPP的法律特征
            （一）以合同為基礎(chǔ)的合營關(guān)系
            （二）以平等為基礎(chǔ)的合作模式
            （三）以項目融資為基礎(chǔ)的融資模式
    第二節(jié) PPP的制度價值
        一、有助于降低地方債務(wù)壓力
        二、有助于提升公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率
        三、有助于加快轉(zhuǎn)變政府職能、深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革
    第三節(jié) PPP的法律規(guī)制原則
        一、誠實信用原則
        二、平等協(xié)商原則
        三、效率原則
        四、公平原則
第二章 PPP準入的法律規(guī)制
    第一節(jié) PPP項目的準入規(guī)則
        一、PPP項目的識別標準
            （一）以公益導(dǎo)向的項目識別標準
            （二）以防范風險為目標的識別標準
        二、PPP項目的適用領(lǐng)域及識別規(guī)則
            （一）PPP項目的適用領(lǐng)域
            （二）PPP項目的識別規(guī)則
    第二節(jié) PPP項目公司的準入規(guī)則
        一、PPP項目公司的設(shè)立規(guī)則
        二、PPP項目公司的資本規(guī)則
            （一）項目公司項目資本金與項目公司注冊資本的關(guān)系
            （二）項目公司資本金的財務(wù)處理
    第三節(jié) PPP政府方主體的準入規(guī)則
        一、PPP實施機構(gòu)的準入規(guī)則
            （一）政府實施機構(gòu)的主體范疇
            （二）政府實施機構(gòu)的職責
        二、PPP政府出資代表的準入規(guī)則
            （一）政府方出資代表的源起
            （二）政府出資代表身份及資金來源的厘定
            （三）國企參與PPP項目的規(guī)制規(guī)則
第三章 PPP主體的權(quán)利與義務(wù)邊界
    第一節(jié) 政府方權(quán)利及義務(wù)的邊界
        一、政府方的權(quán)利類別
            （一）政府方的監(jiān)管權(quán)能
            （二）政府方的股東權(quán)利
        二、政府方的義務(wù)范疇
    第二節(jié) PPP項目公司的權(quán)利與義務(wù)范疇
        一、PPP項目公司的權(quán)利范疇
            （一）PPP項目公司的法定權(quán)利
            （二）PPP項目公司的合同權(quán)利
        二、PPP項目公司的義務(wù)范疇
    第三節(jié) 中介機構(gòu)的看門人職責
        一、中介機構(gòu)的監(jiān)督規(guī)則
        二、中介機構(gòu)的法律責任
第四章 PPP監(jiān)管的理念與規(guī)則
    第一節(jié) PPP監(jiān)管理論概述
        一、PPP監(jiān)管的基本概念
        二、PPP監(jiān)管的制度價值
            （一）PPP監(jiān)管的必要性
            （二）PPP監(jiān)管的價值
        三、PPP監(jiān)管的主體
        四、PPP政府監(jiān)管的權(quán)力范疇
            （一）政府監(jiān)管權(quán)的來源
            （二）PPP模式下政府監(jiān)管范疇的法律檢討
            （三）政府對項目及社會資本等參與主體的監(jiān)管范疇
            （四）政府方監(jiān)管權(quán)利的配置
    第二節(jié) PPP監(jiān)管的基本理念
        一、衡平公共利益與私人利益的監(jiān)管理念
        二、最大限度消除信息不對稱的監(jiān)管理念
        三、堅持以績效考核為中心的監(jiān)管理念
        四、強化雙方的履約責任的監(jiān)管理念
    第三節(jié) PPP監(jiān)管的規(guī)則構(gòu)建
        一、“一總多分”的監(jiān)管框架
        二、嵌入項目公司監(jiān)管的路徑
            （一）政府參股項目公司的監(jiān)管規(guī)則
            （二）政府不參股項目公司的監(jiān)管規(guī)則
            （三）項目公司類別股的制度構(gòu)建
第五章 PPP歸責體系的法律證成
    第一節(jié) PPP中政府的歸責體系
        一、PPP中政府的責任類型
            （一）PPP中政府的民事責任
            （二）PPP中政府的行政法律責任
        二、PPP中政府的歸責原則
            （一）政府的民事責任歸責原則
            （二）政府的行政法律責任歸責原則
        三、PPP中政府的責任承擔形式
            （一）政府違約的法律后果
            （二）因不可抗力的法律后果
            （三）政府方侵權(quán)的法律后果
            （四）政府方行政法律責任的后果
    第二節(jié) PPP中介機構(gòu)的歸責體系
        一、PPP中介機構(gòu)的范圍界定
        二、PPP中介機構(gòu)的歸責原則
            （一）中介機構(gòu)的違約責任的歸責原則
            （二）中介機構(gòu)侵權(quán)責任的歸責原則
        三、PPP中介機構(gòu)承擔責任的類別
            （一）中介機構(gòu)的民事責任
            （二）中介機構(gòu)的行政責任
            （三）信用體系
    第三節(jié) PPP項目公司的歸責體系
        一、PPP項目公司的責任類型
            （一）項目公司法律責任的產(chǎn)生
            （二）項目公司合同責任的具體類型
            （三）項目公司侵權(quán)責任的具體類型
        二、PPP項目公司的歸責原則
            （一）項目公司合同責任的歸責原則
            （二）項目公司侵權(quán)責任的歸責原則
        三、PPP項目公司的法律責任承擔
            （一）項目公司合同責任的承擔方式
            （二）項目公司侵權(quán)責任的承擔方式
            （三）項目公司行政責任的承擔方式
第六章 PPP融資的困境與出路
    第一節(jié) PPP項目的融資路徑選擇
        一、PPP項目債權(quán)融資的制度困境
            （一）債權(quán)擔保的困境
            （二）PPP項目對融資本身性質(zhì)的局限
        二、PPP項目資產(chǎn)證券化的制度迷思
            （一）PPP項目資產(chǎn)證券化概述
            （二）PPP項目資產(chǎn)證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的適格性
            （三）PPP項目資產(chǎn)證券化實現(xiàn)破產(chǎn)隔離的現(xiàn)實困境
    第二節(jié) PPP項目融資擔保制度架構(gòu)
        一、PPP項目的融資擔保路徑選擇
            （一）社會資本方擔保規(guī)則
            （二）第三方擔保規(guī)則
        二、PPP項目再擔保制度的現(xiàn)實選擇與規(guī)則苑囿
            （一）再擔保制度的含義及在我國的發(fā)展
            （二）PPP項目再擔保的可行之道
結(jié)論
參考文獻
作者簡介及攻讀博士學位期間發(fā)表的學術(shù)成果
致謝

【參考文獻】

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本文編號：2894085