本文關鍵詞：代孕生育法律問題研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

代孕行為的法律思考

——由代孕行為透視婚姻家庭繼承法相關問題

劉坤

【學科分類】繼承法
【出處】本網(wǎng)首發(fā)
【摘要】作為生物技術的最新成果，“代孕”的出現(xiàn)一方面解決了不育夫婦無子女的難題，一方面對傳統(tǒng)法律制度提出挑戰(zhàn)�；谏龑橐觥⒓彝ツ酥辽鐣闹匾运�，世界上多數(shù)國家通過立法規(guī)范這一行為，確保人當事人的權益，尤其是通過代孕出生子女的合法權益。然而，由于受到傳統(tǒng)倫理道德的影響，我國法律還未對代孕進行開放，代孕只能在法律之外存在。目前已經(jīng)有不少學者致力于論證“代孕”的合法性，認為法律應當在合理的情況下為該行為發(fā)放“通行證”。但不可回避的一個問題是，“代孕”情況下，親子關系如何認定。本文將針對以上疑問展開論述，試著從婚姻法角度探討這一制度存在的合理性。
【關鍵詞】代孕；人工生育；親子關系；生育權
【寫作年份】2010年

【正文】
    

　　一．問題的提出

 

　　隨著經(jīng)濟的進步，人們的道德觀發(fā)生了變化，尤其是在婚姻家庭方面表現(xiàn)的更為突出。代孕行為的出現(xiàn)則是這一領域里的一個映照。代孕行為是伴隨著人類科學技術和社會發(fā)展而產(chǎn)生的，其在英美等西方發(fā)達國家由來已久，尤其以美國為甚。近幾年來，我國的代孕現(xiàn)象也日益增多。代孕打破了傳統(tǒng)的兩性生殖模式，在造福部分人的同時，也引發(fā)了不少爭議。代關于代孕行為，學界的關注的重點都在其與倫理的沖突以及引發(fā)的法律問題之上。對于其引發(fā)的婚姻家庭繼承法上的問題，一般集中于代孕與生育權的關系上以及其帶來的親子關系認定難題上。究竟代孕與生育權有什么關系，它又造成親子關系認定上怎樣的困惑？

 

　　梁慧星在《民法學說判例與立法研究》中認為代替她人懷孕的所謂“代理母”協(xié)議，屬于公序良俗違反行為中的危害家庭關系行為類型。基于公序良俗原則的強行法性格，該法律行為自應無效。聞曉輝在《代孕中的法律間題研究》中針對“代孕”引發(fā)的法律問題進行了探討，他認為代孕的親子身份認定問題具有一定的復雜性，關系到代孕目的的實現(xiàn)，代孕子女的權益保護、成長環(huán)境及代孕中各方當事人的切身利益等問題。他還認為應當以法律賦予代孕子女婚生擬制地位，通過公權力介入私領域，對代孕行為的全程進行行政監(jiān)管，同時把懷孕期間胎兒的利益保護納入法律體系，這樣既避免了人工生殖的目的說私法自治帶來的弊端，又綜合了子女最佳利益說的優(yōu)勢，有利于代孕子女身份的確定及其利益的全面保護。劉君麗在《人工生殖的法律問題探析》中從人工生殖入手，認為包括“代孕”在內(nèi)的人工生殖并不損害社會利益，反而是生育權的行使與保護，她認為人工生殖涉及的當事人主要是夫妻雙方和精子或卵子的捐贈者或是代孕情況下的第三方，從法律上看，個體在生育自由的私權主張過程中，并沒有對任何一個參與者的私權利尤其是生育權造成侵犯，也未損害社會或國家利益。在親子身份認定上，他認為，人工生殖子女與自然生殖子女適用相同的父母認定規(guī)則。只有這樣才能既充分保護不孕夫婦的權益，又能切實貫徹子女最佳利益原則，真正有助于人工生殖子女的健康成長。王薇在《代孕生育法律問題研究》中認為，代孕的出現(xiàn)在學界引起了不孕婦女是否享有生育權以及不孕婦女是否有權選擇通過代孕的方式生育的爭議。同時他指出我國對父母子女法律關系的調整方式還是基于單純的傳統(tǒng)生殖觀念而立法，并沒有考慮到輔助生殖技術和代孕技術可能會對父母子女關系帶來的沖擊，因此，我國立法尚未回答代孕帶來的親子關系的界定；在代孕現(xiàn)象日益增多的現(xiàn)實情況下，如果立法還沒有意識到生父母子女關系認定的復雜性，也會影響到計劃生育政策的執(zhí)行和代孕子女的保護。宮曉燕，潘珍珍在《代孕行為之民法思考》中指出，代孕技術作為現(xiàn)代科技發(fā)展的成果，為不孕夫婦帶來了福音，同時也給社會倫理道德和法律制度帶來了沖擊。不孕夫婦的生育權和代理母親的身體權為代孕行為提供了合法性基礎，代孕協(xié)議使代孕行為權利義務關系更加確定。法律不應對代孕行為一味禁止，而應當面對問題合理規(guī)制，發(fā)揮其公益性初衷，遏制其危害性。徐繼響、楊文心在《論代孕的合理使用及其法律調控》中認為，代孕有利于消除不育者的痛苦和鞏固不育者的婚姻。而收養(yǎng)不能完全填補不育者的心理要求。盡管人們會感到代孕子女與自然生育子女在血緣關系上不能完全等同，但是與本身毫無血緣關系（指直系血親關系）的養(yǎng)子女相比，無論從當事人的主觀愿望或從客觀實際來講，代孕都比收養(yǎng)更接近于自然生育。

 

　　可見，在對待代孕行為的態(tài)度上，不同學者之間尚存在分歧，有支持代孕行為的，也有認為代孕行為違背了公序良俗原則進而反對的。究竟代孕行為是否合法，其又會引發(fā)怎樣的法律問題，都應當加以研究，為解決代孕行為合法性問題提供法律的基礎。

 

　　二．代孕行為之分析

 

　　（一）代孕的含義

 

　　代孕是指用現(xiàn)代醫(yī)療技術將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)受精，或將人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)懷孕，待生育后由妻子以親生母親的身份撫養(yǎng)”。委托她人生育子女的一方稱為委托方或委托夫妻，為她人懷孕生育的女性為代理母親。代孕的目的是通過人工輔助生殖技術幫助因子宮切除等原因患有不孕癥的妻子獲得自己有血緣關系的子女，在代孕過程中并不涉及兩性結合問題。由于代孕僅限于提供子宮或子宮和卵子，代孕所使用的胚胎需要通過人工授精來植入，可以說代孕其實是人工授精技術發(fā)展和進步的產(chǎn)物。

 

　　代孕中，代理母親生育的子女有同質與異質之分，但是共同特點是由妻子之外的婦女代理懷孕分娩。目前代孕的方式主要是將人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母親的正常子宮內(nèi)孕育，或者運用人工技術直接將精子注入代孕母親子宮內(nèi)形成受精卵著床，以孕育分娩子女。

 

　　（二）代孕與相關概念區(qū)分

 

　　1．代孕與人工生殖

 

　　人工生殖（Artificial Reproduction）是自然生育的對稱，是人們?yōu)榱私鉀Q不孕不育的難題而出現(xiàn)的一種生育技術，其與人類傳統(tǒng)的自然生育過程不同，二是自然生育過程中的某一環(huán)節(jié)被人工技術替代。故有人將其稱為“替代性生育”、“非自然生育”或“異常生育”我國立法并沒有使用人工生殖這一概念，而是在2001年衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》中規(guī)定了“人類輔助生殖技術”。《人類輔助生殖技術管理辦法》第24條將人類輔助生殖技術解釋為：運用醫(yī)學技術和方法對配子、合子、胚胎進行人工操作，以達到受孕目的的技術，分為人工授精和體外授精——胚胎移植技術及其各種衍生技術。代孕是人工生殖技術的一種，代孕行為的實施以代孕母親的存在為必要，其范圍較之人工生殖要窄。

 

　　2．代孕與借腹生子

 

　　在對代孕的研究中，不少人把代孕與借腹生子混為一談，認為代孕就是借腹生子。如廖雅慈在《人工生育及其法律問題研究》中這樣描述，所謂“借腹生子”在醫(yī)學上又稱為局部代孕，是指妻因無法排卵且子宮有障礙而無法懷孕，經(jīng)其夫之同意后將夫之精子以人工方法注入他女之體內(nèi)，與他女之卵結合，并由他女懷孕分娩該子女，分娩后委托夫妻雙方為該孩子的父親。其實不然，代孕與借腹生子并不能完全等同。雖然二者都是由妻子以外的女性充當孕育與分娩者，但是傳統(tǒng)意義上的借腹生子只能通過自然方式受孕，并非人類輔助生殖技術的應用。換句話說，二者本質的區(qū)別就是傳統(tǒng)意義上的“借腹生子”是通過男女雙方發(fā)生性關系而受孕的，而本文所研究的代孕是通過人工生育技術使代孕母親受孕。借腹生子與代孕的本質不同，使其更容易被傳統(tǒng)與法理所不容，說得難聽點，借腹生子與通奸在很大程度上相吻合，采用這種方式生育子女會引發(fā)較為嚴重的倫理道德問題，甚至會成為破壞家庭關系的導火索。因此，區(qū)別代孕與借腹生子，對于了解與論證代孕存在的合理性實屬必要。

 

　　三．代孕行為引發(fā)的法律問題

 

　　作為一種新技術，代孕技術打破了傳統(tǒng)的生育觀念和生育秩序，如同一把雙刃劍，給眾多不能孕育孩子的家庭帶來歡聲笑語的同時，也帶來了諸多的法律和倫理問題。關于代孕所引發(fā)的倫理問題，已有不少學者揮毫潑墨，因此筆者在此就不贅述；針對其帶來的婚姻家庭法上的幾個問題筆者將談談自己的觀點。

 

　�。ㄒ唬┐信c生育權關系

 

　　1．生育權是代孕產(chǎn)生的前提

 

　　生育權是代孕行為產(chǎn)生的前提。生育權的享有并不以生育能力的存在為前提，和正常夫婦一樣，不孕夫婦也依法享有生育權，并不能因為其由于生理上的原因不能生育而剝奪其生育權，而且生育權對于不孕夫婦而言更能體現(xiàn)出意義。目前，我國解決不孕夫婦生育權的途徑是收養(yǎng)制度，但是收養(yǎng)不能完全填補不育者的心理要求，盡管人們會感到代孕子女與自然生育子女在血緣關系上不能完全等同，但是與本身毫無血緣關系（指直系血親關系）的養(yǎng)子女相比，無論從當事人的主觀愿望或從客觀實際來講，代孕都比收養(yǎng)更接近于自然生育。從目前英美各國允許代孕的情況看，代孕比收養(yǎng)孩子更為合理，引起的社會問題也較少。例如歐美社會進行代孕后只有0.3%的法律糾紛，主要是孩子的親權歸屬，但收養(yǎng)子女卻有15%的法律糾紛。因此，有必要采取收養(yǎng)以外的途徑，使不孕夫婦切實享有生育權。我們知道，生育權的內(nèi)容之一即為生育方式的選擇權，既然生育權的享有并不以生育能力的存在為前提，那么那些不孕夫婦在不能通過自然方式進行生育時，他們可以以生育權為由選擇以代孕的方式生育。這一點在國外早已獲得論證，美國新澤西州高等法院法官哈爾維·索爾科在審理“嬰兒M”（BabyM）案中認為，“如果一個人有權以性交方式生育，那么他就有權以人工方式生育。如果生育是受到保護的，那么生育的方式也應受到保護�！北痉ㄍフJ為這種受保護的方式可以擴展到用代孕生孩子”。

 

　　2．代孕是對生育權的延伸與肯定

 

　　（1）代孕保障特定群體的生育權

 

　　生兒育女是人類最基本的愿望，對某些人來說也是最重要的需求，同時還是種族延續(xù)的需要。但是，對于某些由于生理上的原因或后天原因導致的不孕不育，成為人們不可回避的嚴重問題。據(jù)統(tǒng)計，在中國的育齡男女中不育患者約占10%-15%不孕不育對于一對原本幸福的夫婦來講，或多或少會影響他們的家庭生活，嚴重了還會導致家庭不幸，甚至不利于社會秩序的穩(wěn)定。“代孕”的出現(xiàn)打破了這一冰冷局面，給不孕不育家庭帶來了希望與福音，使得他們也可以和正常夫婦一樣享受為人父人母的生活。除此之外，代孕還可以給對婚姻絕望的人、單身人士、同性戀者以及超過育齡期的人一個行使自己生育權的機會。所以，當代孕一出現(xiàn)，就獲得了眾多家庭的支持。

 

　�。�2）代孕不會損害他人的生育權

 

　　代孕涉及的當事人主要是委托“代孕”的夫妻和供精或供卵的捐贈者以及代孕情況下的第三方。從法律上看，委托人在行使生育權時，是幾方當事人在完全自由的情況下做出的真實的意思表示，因此，并沒有對任何一個參與者的私權利尤其是生育權造成侵犯，當然更不會損害社會或國家利益。他們的行為對社會、對他人并沒有什么損害，代孕存在的法理基礎是個體生育權中的生育方式的自主選擇權，它是個體所享有的一項基本人權并或多或少地受到各國憲法、婚姻家庭法的保護。

 

　�。ǘ┐信c親子身份認定

 

　　1．親子認定的含義

 

　　在親屬法上，父母子女關系也稱親子關系，它因出生的事實或法律擬制而發(fā)生，是最近的直系血親關系。這里的親，指的是父母，子指的是子女。我國現(xiàn)行婚姻法中，父母子女關系可分為以下兩大類：一類是自然血親的父母子女關系。它基于子女出生這一自然事實而發(fā)生的父母子女關系。另一類是法律擬制的父母子女關系，即指本無該種血親應具有的血緣關系，但法律上確認其與自然血親具有同等的權利義務關系的親子關系，所以這是一種人為設定而法律加以確認的親子關系。這種父母子女關系包括養(yǎng)父母子女關系和形成扶養(yǎng)關系的繼父母子女關系。

 

　　認定親子關系，主要是為了確定親子間的權利義務關系。一般情況下，婚生子女可直接根據(jù)生母懷胎、分娩的事實和生父母婚姻關系存在的客觀狀況加以確認。但是，要證明子女的血緣來自具有合法配偶身份的男女雙方比較困難。各國有不同標準，一般情況下，有婚姻關系的夫妻雙方在婚姻關系存續(xù)期間，妻受胎所生子女或婚姻關系存續(xù)期間受胎在婚姻關系終止后所生子女，推定夫為父。

 

　　2．代孕引發(fā)親子認定難題

 

　　代孕在很大程度上解決了人們生育的煩惱，然而，于此同時，卻帶來了親子關系認定的難題。在代孕行為下，傳統(tǒng)的民法婚姻家庭體系被打破，人們不得不重新思考通過代孕出生的子女及其父母的法律地位以及相應產(chǎn)生的民事法律關系。代孕致使傳統(tǒng)的只由夫妻參與的生育過程出現(xiàn)分化，原本只是夫妻之間的任務由多人參與。在此情況下，不可避免的出現(xiàn)了幾個父親與母親。然而，無論是現(xiàn)實還是法律，最終能被社會接受的父母有且只有兩個。如何認定代孕方式出生的子女的法律地位是代孕引發(fā)的最重大的法律問題之一，不確定其法律地位就無法明確其與父母子女間的權利義務關系，甚至可能引發(fā)糾紛，造成對子女監(jiān)護權的爭奪或推諉，影響父母子女之間權利的享有和義務的履行。

 

　　四.國外關于代孕的規(guī)定

 

　　可以說，代孕濫觴于1978年7月25日第一位試管嬰兒路易斯·布朗在英國的誕生。因此，針對代孕行為，國外早已以立法加以明確。

 

　　（一）英國

 

　　英國1990年《人類授精與胚胎法》規(guī)定，妻子經(jīng)丈夫同意接受供體捐精實施人工生殖技術時，丈夫是人工生殖子女法律父親。同時該法規(guī)定：無人可以成為子女法律父親的，如供體與受術妻適用同一許可證明共同醫(yī)療服務時，那么供體被視為子女法律父親。

 

　�。ǘ┟绹�

 

　　美國基于其聯(lián)邦制的特點，政府沒有專門的法律規(guī)范代孕。1973年通過的《統(tǒng)一親子法》（Uniform Parentage Act）于2000年修訂后，增加了對代孕相關問題的規(guī)定，承認代孕有償合法，并規(guī)定代孕子女的法律地位，代孕合同的效力由法院決定。但是該法也只是一個模本，是否被各州采納由其自己決定。1988年8月美國州立法制定委員會會議通過了《人工生殖子女法律地位統(tǒng)一法》，第5條至第9條對代孕問題提出兩套方案。2002年美國再次修訂《統(tǒng)一親子法》，該法案對于代孕當事人要件、代孕合同相關問題、代孕親子身份認定均有詳盡規(guī)定�？傊绹髦輰Υ行袨槌植煌瑧B(tài)度，有11個州以“親子地位法”或“判例”的方式承認代孕合同的合法性，有6個州在親子地位法中認定代孕合同無效；有8個州依法禁止代孕母通過代孕取得補償金；有2個州拒絕承認代孕合同。承認代孕的州占據(jù)多數(shù)，但其中又以反對有償代孕即商業(yè)代孕居多。

 

　　（三）法國

 

　　《法國民法典》第311-19條規(guī)定：“由第三人作為捐贈人提供協(xié)助，以醫(yī)學方法進行生育，供體與采用醫(yī)學方法出生的兒童之間，不得確立任何親子關系聯(lián)系。對供體，不得提起任何責任之訴�！�1988年法國判例認為，供體是匿名的，所以無法確認誰與子女有血緣關系，從子女利益保護原則出發(fā)，如丈夫同意實施異質授精，那么丈夫則為子女法律父親；法國根據(jù)《親子關系修正案》第14條規(guī)定，夫于妻懷胎時期，因隔離之理由或依確實方法經(jīng)醫(yī)學上證明之理由，證實生育子女為不能時，得否認婚姻懷胎之子女，但無論子女屬于夫或屬于第三人，依夫之書面的同意，以人工授精方法懷胎者，不問以任何方法為證明，均不許否認。

 

　�。ㄋ模┌拇罄麃�

 

　　1983年澳大利亞《家庭法修正案》規(guī)定，根據(jù)丈夫同意或按照法律規(guī)定而實施異質授精，丈夫為子女法律父親。

 

　　五．結論

 

　�。ㄒ唬┗橐龇☉隙ù械牡匚�

 

　　我國《婚姻法》并未就代孕問題做出規(guī)定。2001年衛(wèi)生部公布的《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》都明令禁止醫(yī)療機構和醫(yī)務人員實施任何形式的代孕手術。事實上，代孕行為并沒有因為法律禁止就不復存在，反而在近幾年來出現(xiàn)了日益增多的現(xiàn)象。因此，有必要在梳理相關法律的基礎上，修正我國婚姻法的不足，賦予代孕合法化的地位。但是，也許會有不少人質疑，代孕行為一定程度上造成了對我國傳統(tǒng)倫理的沖擊，賦予其合法地位是否有悖傳統(tǒng)道德倫理，道德的問題要靠道德來調整，法律要給人們留一定的私生活的空間。針對這一問題有學者地提出，“讓道德的歸道德，讓法律的歸法律�！惫P者認為，就代孕行為來說，它屬于婚姻法調整的領域，婚姻法有著強烈的倫理性和民族色彩，婚姻家庭中的許多行為屬于道德問題，要靠道德來規(guī)范、輿論來引導和約束�；橐黾彝リP系中的有些行為應有道德加以調整，法律對其介入并無實益；而有些行為則是侵犯他人利益、危害社會的行為，法律理應對其介入。對于那些以謀利為目的的商業(yè)代孕，不僅有悖道德，還褻瀆了生育權，則應當加以嚴格限制。

 

　　但是，我們要正視的一個問題是，社會是不斷進步的，這種具有開創(chuàng)性的行為總的說來是具有進步意義的，正如克隆技術在經(jīng)歷了各種非議之后最終被人們說承認一樣，筆者相信代孕也會獲得社會的認可。但是，在立法時應當注意以下問題：

 

　　1．將代孕定位為生育輔助手段，僅用于治療不孕不育

 

　　利用法律的強制性將其限制在合理使用范圍之內(nèi)，不在其他人群中推廣，更不能使之成為取代自然生殖。并且要明確適用人工生殖的當事人資格，只有具備合格條件的夫婦才可采取代孕的方式生育后代。

 

　　2．確定保密原則

 

　　從保護契約父母利益，孩子健康成長，家庭穩(wěn)定和供體利益出發(fā)，在人工生殖中應堅持保密原則。

 

　　3．而在處理代孕情況下的父母子女問題是應該遵循保護子女利益的原則

 

　　在優(yōu)先考慮子女利益的前提下，比較代孕母親和委托母親的情況，推定最有利于子女成長的契約父母為法律父母。

 

　�。ǘ┐衅跫s效力應得到肯定

 

　　代孕合同即是一種私人契約。它體現(xiàn)了契約自由的理念，也同樣彰顯著生育權的神圣與尊嚴。契約既是當事人相互同意的結果，也是當事人自由選擇的結果。因此，契約一經(jīng)依法締結，契約上的權利義務即為法律上的權利義務。就司法實務中遇到的代孕合同而言，均是兩方具有完全民事行為能力的人在不違反法律和不損壞公序良俗的前提下，經(jīng)意思表示真實一致，自愿訂立的關于身份關系的條款，也是實現(xiàn)當事人生育權的途徑，因此有必要肯定它的效力。但是，并不是任何協(xié)議都應取得法律的肯定，以營利為目的的商業(yè)代孕應當被嚴格禁止。對于現(xiàn)實中出現(xiàn)的不履契約的行為，應當參照合同法的相關理論來處理，責令違約方承擔違約責任，但是，筆者認為，這里的違約責任不可完全等同于傳統(tǒng)合同法上的違約責任的承擔�；谠摵贤娜松硇�，一方違約時，不適用繼續(xù)履行的責任承擔方式，僅承擔金錢上的責任即可。

 

　　綜上，代孕是滿足不能生育夫妻生育權的一種手段，在不損害社會公共利益的前提下，只要利害關系人自愿，就不應當制止這種行為。因此，修正婚姻法的不足，承認代孕合同的效力，使代孕步入正軌實屬必要。

【作者簡介】
劉坤，杭州師范大學法學院在讀研究生。

【注釋】
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即同質人工受精與異質人工受精。在 “代孕”中同質是指用丈夫的精子與妻子的卵子經(jīng)醫(yī)療技術手段，實施人工受精，由代孕母親懷孕分娩生育子女。異質是指用丈夫以外的第三人提供的精子（供精）與妻子的卵子，或用丈夫的精子與妻子以外的第三人提供的卵子（供卵），或同時使用供精和供卵實施人工受精，再由代孕母親懷孕分娩生育子女。
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[18] The Family Law Amendment Act 1983[M].
[19]梁慧星: 《民法學說判例與立法研究》 (二) ,國家行政學院出版社1999 年版,第12～16 頁。

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