本文關(guān)鍵詞：慈善立法的行為心理基點(diǎn)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1186791     　　
　　2005年即已開啟的慈善立法工作，醞釀八年，遲至今日尚未有果。其間，關(guān)于全國性慈善基本法的立法爭(zhēng)論不斷。即便是在人們逐漸統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，基本贊同“慈善要靠民間而不是政府、要靠大眾而不是大款”的立場(chǎng)之后，{1}全國性慈善立法仍然沒能形成有效的共識(shí)，{2}相關(guān)立法工作止步不前。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的慈善與公益需求日益高漲，地方層面的慈善立法破土而發(fā)，{3}雖沒有計(jì)劃式地作為地方立法試點(diǎn)之預(yù)謀，卻也有強(qiáng)勁的倒逼全國立法之勢(shì)。至于立法上考慮的“我們需要一部什么樣的慈善法?”以及“是在慈善立法共識(shí)之基礎(chǔ)上確立法典，還是以全國性之慈善立法確立共識(shí)?”這一“先有雞還是先有蛋”的問題，社會(huì)需求和地方立法的倒逼之勢(shì)并沒有為此問題的解答留下太多的時(shí)間與空間。正是在此情境下，學(xué)界才忙于從傳統(tǒng)文化、倫理道德、社會(huì)心理、個(gè)人意志等寬域視角中證成慈善立法的“基本”(共識(shí)性)原則與理論。{4}然而，僅僅通過論證慈善行為的合理性與正當(dāng)性并不足以論證慈善立法的合理性與正當(dāng)性。以法律之手參與慈善，不僅要將慈善規(guī)則從“現(xiàn)實(shí)生活中的規(guī)范性秩序發(fā)現(xiàn)、挖掘出來”，{5}更要考慮法律介入社會(huì)生活中之后的對(duì)慈善者心理與行為的影響與效應(yīng)。正是在這一意義上，本文嘗試從慈善行為的現(xiàn)實(shí)性出發(fā)，以慈善立法的行為心理基點(diǎn)為中心，展開對(duì)“我們需要一部什么樣的慈善法?”的思考。
　　一、立法中的行為心理基點(diǎn)
　　任何一套作為行為規(guī)范的規(guī)則體系的有效性都必然依賴于對(duì)行為主體行為心理模式的判斷與預(yù)測(cè)，因而所有立法(包括所有規(guī)范性法律文件的制定)都必然以某種對(duì)行為主體行為心理的預(yù)設(shè)模式為基點(diǎn)。這一行為心理基點(diǎn)或顯或隱地體現(xiàn)在具體規(guī)則的條文表述與運(yùn)作邏輯中，塑造并約束著該規(guī)則體系運(yùn)行的邏輯結(jié)構(gòu)，同時(shí)也作為“基調(diào)”限定了該規(guī)則體系的實(shí)效性范圍，是立法所首要面臨的問題。
　　立法上的行為心理基點(diǎn)的選擇與法學(xué)理論研究上的人性假設(shè)相關(guān)。就法學(xué)理論研究而言，“只有對(duì)法律背后隱含的人性假定有著清晰的了解，我們才能真正理解法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)；同樣，只有對(duì)法律上人的具體類型進(jìn)行符合邏輯規(guī)則的歸納，我們也才能了解不同法域中法律上的人的形象存在差異的緣由”。[1]因而，立法者可以借助理論工作者的研究成果，在“經(jīng)濟(jì)人”、“社會(huì)人”、“復(fù)合人”、“自然人”、“制度人”、“平常人”、“法律人”等等多個(gè)層面的多種人性假設(shè)與解說{6}中進(jìn)行摘選，以此來解釋、論證所立法律在實(shí)踐中的有效性。但這樣的解釋論證工作往往是事后性的，并且寬泛模糊的人性假設(shè)在立法準(zhǔn)備階段所起到的理論指引作用并不突出，為此，立法者就需要發(fā)揮政治家的想象力，“從思考人的動(dòng)機(jī)和心理狀態(tài)出發(fā)”，[2]425在具體的社會(huì)活動(dòng)與立法事務(wù)中發(fā)現(xiàn)人們行為的心理軌跡，并以此來開展立法工作。雖然立法實(shí)踐中并沒有為立法行為心理基點(diǎn)的設(shè)定留下獨(dú)立的環(huán)節(jié)，但是對(duì)相關(guān)行為人的行為動(dòng)機(jī)與心理的思考一直伴隨在從立法準(zhǔn)備到立法后評(píng)估的各個(gè)環(huán)節(jié)之中，是任何立法工作的潛行議題。
　　立法上行為心理基點(diǎn)的選擇不僅僅是對(duì)人們行為方式的描述，更為重要的是以某種行為心理基點(diǎn)確立起的立法“基調(diào)”會(huì)在規(guī)則運(yùn)行的邏輯中延伸，當(dāng)行為主體將該規(guī)則作為行動(dòng)策略考量因素的時(shí)候，不論該規(guī)則是否被行為主體所實(shí)際接納或遵守，該“基調(diào)”都會(huì)潛在地影響行為主體的行為模式，并以隱蔽的方式直接指向行為主體的心理認(rèn)知，將“基調(diào)”背后的行為心理基點(diǎn)悄然地“推送”給行為主體，適時(shí)地順應(yīng)、調(diào)整或改變著行為主體的行為心理模式，“以一種預(yù)言的方式去改變?nèi)藗兊倪x擇或者改變他們的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)及行為”。[3]6這一過程便是法律對(duì)人與社會(huì)的影響與改造過程，，同時(shí)也是人的“法社會(huì)法化”的“自我改造”的過程。{7}至于立法上行為心理基點(diǎn)的預(yù)設(shè)是如何影響和改變現(xiàn)實(shí)中人們的行為心理和行為方式的，我們沒辦法在統(tǒng)計(jì)學(xué)層面上加以驗(yàn)證，但是既然沒有人會(huì)反對(duì)法律在多元價(jià)值中的整合作用，那么也就自然會(huì)認(rèn)可法律在多元心理狀態(tài)中的調(diào)試與整合。因而，盡管我們對(duì)這種影響作用的認(rèn)識(shí)是模糊的，并且往往將其現(xiàn)象看作是社會(huì)發(fā)展和法治進(jìn)步的人口素質(zhì)表現(xiàn)，但是，任何立法都不得不倍加正視并重視其規(guī)則體系中的行為心理基點(diǎn)問題。慈善立法不能例外，也更應(yīng)如此。
　　更為復(fù)雜的是，在現(xiàn)實(shí)立法之中，某一規(guī)則體系內(nèi)部在以某種行為心理基點(diǎn)為核心和主導(dǎo)之外還可能競(jìng)相存在另一種或多種的行為心理基點(diǎn)，多種行為心理基點(diǎn)的沖突還可能會(huì)影響規(guī)則的實(shí)際效果。例如：在我國鼓勵(lì)和保護(hù)見義勇為的相關(guān)地方立法中所展現(xiàn)出的“用金錢在‘經(jīng)濟(jì)人’的行為市場(chǎng)上購買一個(gè)‘自我實(shí)現(xiàn)式’的行為”就是一例。{8}事實(shí)上，就一般情形而言，多數(shù)立法往往是以“壞蛋”的“算計(jì)”作為主導(dǎo)的立法基點(diǎn)，只是在其中的制度細(xì)節(jié)上夾雜了其他幾種行為心理預(yù)設(shè)。一方面，由于“經(jīng)濟(jì)人”的預(yù)設(shè)可以通過經(jīng)濟(jì)分析的方法做到實(shí)證有效，人們便不需要再花過多心思關(guān)注其他潛藏著的行為心理預(yù)設(shè)所產(chǎn)生的微小效果；另一方面，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展向人們極力證明著人類行為的經(jīng)濟(jì)屬性，而人們行為中的“算計(jì)”心理也在這一過程中被夸大成人類理性的全部表現(xiàn)，并被解釋成現(xiàn)代文明和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。在“成本-效益”成為中心行為范式的今天，我們發(fā)現(xiàn)，一來我們想要自省式地洞悉人類心理中的非經(jīng)濟(jì)性動(dòng)機(jī)及其行為影響力則無異于“迅速調(diào)大煤氣的氣焰，看看黑暗是什么樣子”，{9}再者我們似乎感覺社會(huì)已經(jīng)走上了以“經(jīng)濟(jì)性”為唯一價(jià)值指標(biāo)的“單向電梯”，沒有支路可尋，更無法回歸各自的地方傳統(tǒng)了。當(dāng)我們開始向自身發(fā)問“金錢買不來什么？”{10}的時(shí)候，我們的回答也曖昧起來。
　　可見，面對(duì)“這樣的‘經(jīng)濟(jì)人’式的行為心理預(yù)設(shè)會(huì)對(duì)民眾與社會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響？”這一問題時(shí)，我們幾乎要“失語”了，我們很難對(duì)其進(jìn)行直接的分析，因?yàn)槲覀兒茈y通過在“立法上理性假設(shè)”與“現(xiàn)實(shí)中經(jīng)濟(jì)行為”之間找尋預(yù)設(shè)與現(xiàn)實(shí)間的行為落差，來確立二者之間所存在的影響與被影響的關(guān)系。然而，以慈善行為為代表的利他性行為卻與一般行為不同，該行為在現(xiàn)實(shí)生活中所展現(xiàn)出的是人類行為中“有限的利他主義”，其行為心理部分地表現(xiàn)為“好人”的“善義”。其既不同于家庭成員內(nèi)部間的“奉獻(xiàn)行為”，也不同于親朋好友間的“人情行為”，更不同于陌生人之間的“交易行為”。其內(nèi)在包含的“善義”之心雖不及“親情友誼”而“愛有差等”，{11}但也有著“不獨(dú)親其親”{12}的“大同”理想，這與利害“算計(jì)”的行為心理形成了鮮明對(duì)照。而這種“算計(jì)”與“善義”間所存在的落差恰好為我們提供了一塊檢驗(yàn)行為心理基點(diǎn)對(duì)現(xiàn)實(shí)行為影響力的試驗(yàn)田。相應(yīng)地，本文恰可以借此檢驗(yàn)“算計(jì)”作為慈善立法之行為心理基點(diǎn)的適當(dāng)性，進(jìn)而探索適格于慈善立法的行為心理模式。
　　二、慈善捐贈(zèng)中的兩類行為心理傾向
　　當(dāng)《》在以“社會(huì)捐贈(zèng)數(shù)額大幅上升。2006年社會(huì)捐贈(zèng)總額首次突破100億元，以后逐年上升，2008年……社會(huì)捐贈(zèng)總額突破1000億元，創(chuàng)歷史之最”來為“十一五”時(shí)期我國慈善事業(yè)發(fā)展所取得的重大進(jìn)展做注解時(shí)，并沒有忘記要“加強(qiáng)慈善文化建設(shè)”，將“人道主義精神、現(xiàn)代財(cái)富觀、社會(huì)責(zé)任感”作為今后“加快發(fā)展慈善事業(yè)的重點(diǎn)任務(wù)”，但是在述及實(shí)施策略的時(shí)候卻又不可避免地回到了金錢刺激的手段上來。{13}慈善事業(yè)中的兩類行為心理傾向也在此得以展現(xiàn)，共同影響著慈善立法的行為心理基調(diào)。{14}
　　(一)“資本的邏輯”下的慈善“投資”
　　一種行為心理向是基于“資本的邏輯”產(chǎn)生的。這里的“資本的邏輯”，并不是馬克思哲學(xué)原理中所說的“以資本為中心構(gòu)造的一種社會(huì)基本組織和經(jīng)濟(jì)權(quán)力”的政治哲學(xué)意義上的“資本基本主義”原則，而是心理上的行為邏輯。即，行為者將行為本身看成是某種對(duì)預(yù)期經(jīng)濟(jì)利益的投資，因此，行為本身具有某種經(jīng)濟(jì)利益屬性，并由所獲利益大小作為標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)行為意義的大小。換句話說，行為人的行為心理基點(diǎn)在于利益的計(jì)算。在這里，具體而言，慈善組織或個(gè)人的行為心理出發(fā)點(diǎn)在于慈善行為的結(jié)果為其帶來的利益，不管這些利益是否被直接的表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益，還是表現(xiàn)為榮譽(yù)、名譽(yù)、聲望、社會(huì)影響力等非物質(zhì)性利益，最終都會(huì)在行為者處統(tǒng)一“結(jié)算”“化約”為經(jīng)濟(jì)利益。在這種行為心理傾向下，慈善行為是一種“投資”的手段。
　　國外有學(xué)者以英國1985年至2000年間企業(yè)慈善的發(fā)展為樣本，分析歸納了企業(yè)慈善行為的動(dòng)機(jī)，其中除了純利他主義的動(dòng)機(jī)之外，還包括戰(zhàn)略動(dòng)機(jī)論和政治動(dòng)機(jī)論。{15}其中，戰(zhàn)略動(dòng)機(jī)論是指企業(yè)慈善捐贈(zèng)行為的動(dòng)力來源于慈善行為可以改善公司競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，有利于公司長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有助于企業(yè)在市場(chǎng)環(huán)境中獲得競(jìng)爭(zhēng)上的戰(zhàn)略優(yōu)勢(shì)。企業(yè)慈善捐贈(zèng)行為同時(shí)也是一種企業(yè)戰(zhàn)略行為。政治動(dòng)機(jī)論則是指企業(yè)慈善捐贈(zèng)行為是為了適應(yīng)當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐恼畏諊�，希望通過慈善捐贈(zèng)行為獲得政治集團(tuán)的認(rèn)可與支持而從中獲利，或者為先前的不正當(dāng)行為在政治上得到救贖，從而減少或避免外部懲罰，抑或者是以慈善捐贈(zèng)行為換取政治上的優(yōu)勢(shì)地位，為企業(yè)的未來發(fā)展加以鋪墊。與國外的慈善實(shí)踐相似，我國的企業(yè)慈善捐贈(zèng)實(shí)踐亦驗(yàn)證了此論。有學(xué)者通過對(duì)汶川地震捐贈(zèng)數(shù)據(jù)的實(shí)證分析，得出結(jié)論發(fā)現(xiàn)：我國政府控股企業(yè)捐贈(zèng)的積極性低于私人企業(yè)，這是由于目前我國政府控股企業(yè)和政府之間的特殊關(guān)系，其不需要通過捐贈(zèng)來加強(qiáng)市場(chǎng)地位、獲得戰(zhàn)略性好處，而響應(yīng)政府號(hào)召可能是它們實(shí)施捐贈(zèng)的重要原因；而民營(yíng)企業(yè)由于缺乏和政府之間的特殊關(guān)系，其通過積極的捐贈(zèng)行為來獲得戰(zhàn)略性好處。{16}同時(shí)還有學(xué)者指出，行業(yè)壟斷程度與捐贈(zèng)之間呈顯著負(fù)相關(guān)關(guān)系；上市公司的慈善捐贈(zèng)一般高于非上市公司，并與企業(yè)的上市需求和狀態(tài)有正相關(guān)關(guān)系，上市公司的盈利能力越強(qiáng)、規(guī)模越大、上市時(shí)間越短，就越有可能進(jìn)行捐贈(zèng)，而且捐贈(zèng)金額也會(huì)更高；而國有控股上市公司的捐贈(zèng)要顯著地低于非國有控股的上市公司，且媒體關(guān)注和輿論監(jiān)督會(huì)使上市公司履行更多的社會(huì)責(zé)任。{17}這都從實(shí)證角度驗(yàn)證了企業(yè)慈善捐贈(zèng)行為背后的“投資”意圖。{18}
　　由于相應(yīng)法律法規(guī)的缺失，政府在慈善事業(yè)中的角色錯(cuò)位，以及慈善捐贈(zèng)的監(jiān)督不足等因素，加速促發(fā)了企業(yè)及個(gè)人慈善“投資”的行為傾向，在迎合企業(yè)戰(zhàn)略慈善行為之外，地方政府和企業(yè)之間在慈善捐贈(zèng)上形成了某種利益關(guān)聯(lián)上的默契，這種利益關(guān)系對(duì)這一慈善“投資”傾向進(jìn)行了強(qiáng)化，而當(dāng)這一利益關(guān)系不再默契時(shí)，有些地方政府甚至將慈善搞成一種企業(yè)責(zé)任攤派，強(qiáng)制慈善捐贈(zèng)，{19}將企業(yè)作為慈善事業(yè)的“提款機(jī)”，反而一方面影響了企業(yè)和個(gè)人慈善的積極性，但另一方面更加深了企業(yè)和個(gè)人對(duì)“投資”回報(bào)的渴望和期望值。從而，“資本的邏輯”下的慈善“投資”傾向在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中逐漸增強(qiáng)。
　　(二)“需求的邏輯”下的慈善“消費(fèi)”
　　另一種行為心理傾向是基于“需求的邏輯”產(chǎn)生的。這里的“需求的邏輯”緣自馬斯洛的“需要層次理論”。在馬斯洛看來，“人的需要”一共分為五個(gè)層次，從低到高依次為：生理需要，安全需要，歸屬和愛的需要，尊重需要，自我實(shí)現(xiàn)的需要。當(dāng)?shù)蛯哟涡枰鹊綕M足后會(huì)產(chǎn)生高層次需要，而這種新的需要開始主導(dǎo)人的行為，直到這種新的需要被滿足。{20}因而，在這樣的心理傾向下，經(jīng)濟(jì)利益不是行為者行為的唯一支配力量。具體而言，慈善行為的目的在于滿足生理和安全需要基礎(chǔ)上的更高層次的需要，慈善組織或個(gè)人的行為心理出發(fā)點(diǎn)更加關(guān)注行為本身的價(jià)值，而不是行為的利益結(jié)果；更加關(guān)注行為本身對(duì)自身需求層次的滿足，而不是自身經(jīng)濟(jì)利益的滿足。在這里，慈善行為則是一種“消費(fèi)”的方式。在“需求的邏輯”支配下的慈善“消費(fèi)”行為往往展現(xiàn)出一個(gè)“自我實(shí)現(xiàn)人”的形象。這種“自我實(shí)現(xiàn)人”的行為心理基礎(chǔ)在西方社會(huì)心理學(xué)與行為理論語境中，可以理解為是一種個(gè)人主義文化之下“個(gè)人取向的自我實(shí)現(xiàn)”，將“自我實(shí)現(xiàn)”看作成慈善捐贈(zèng)的主要?jiǎng)訖C(jī)。而與西方社會(huì)文化情境不同，在中華儒道文化的影響下，這種“自我實(shí)現(xiàn)人”則展現(xiàn)出了不同的心理結(jié)構(gòu)。{21}在中華文化“圓滿人生”觀的影響下，慈善捐贈(zèng)表現(xiàn)出“己立立人，己達(dá)達(dá)人”，“自我安適，兼善天下”的人生觀，這是華人的“自我實(shí)現(xiàn)”觀念。{22}慈善捐贈(zèng)者在行善的過程中體驗(yàn)到了自身的社會(huì)價(jià)值，并借此獲得他人及社會(huì)的認(rèn)可，從而在內(nèi)心中獲得了自我滿足感，表現(xiàn)為一種“社會(huì)取向的自我實(shí)現(xiàn)”。{23}
　　盡管此類基于“需求的邏輯”而產(chǎn)生的慈善行為都是為了達(dá)致自我滿足(抑或“自我實(shí)現(xiàn)”)的一種“消費(fèi)”，從而獲得內(nèi)心的愉悅或緩解內(nèi)心的不適，是“助人”“為樂”的表現(xiàn)，{24}但是在這種以滿足“需求”內(nèi)部也存在細(xì)節(jié)上的兩種情形。一種是基于個(gè)人痛苦(Personal Distress)的慈善行為，另一種是基于移情(Empathy)的慈善行為。前者是指當(dāng)人們目睹他人的困境后，沉浸在自身的情感反應(yīng)中，從而產(chǎn)生了心理上的焦慮、煩躁或困擾等痛苦與不適，為了減少自身的這種痛苦而為的慈善行為。后者是指人們出于對(duì)他人的同情與關(guān)心，間接性的體會(huì)到他人的痛苦狀態(tài)，為他人的處境而感到憐憫，從而為了減輕他人的痛苦而為的慈善行為。{25}可見以滿足自身減輕痛苦之需要為動(dòng)機(jī)的慈善行為在本質(zhì)上是利己的，而以滿足他人需要而為的移情式慈善行為盡管也滿足了自身的需要，但在更大程度上體現(xiàn)了利他性特征。
　　以上不論是基于“資本的邏輯”而為的慈善“投資”還是基于“需求的邏輯”而為的慈善“消費(fèi)”，不論是純粹利他主義的慈善行為還是夾雜著或充斥著利己主義動(dòng)機(jī)的慈善行為，都作為社會(huì)現(xiàn)象的事實(shí)存在著，都應(yīng)在立法過程中得到重視與細(xì)致考察。
　　三、慈善立法中的兩種行為規(guī)制模式
　　盡管慈善事業(yè)中存在著的基于“資本的邏輯”和“需求的邏輯”的兩種行為心理傾向在本質(zhì)上都是利己主義的，以滿足自身物質(zhì)或非物質(zhì)需求為目標(biāo)的有限的利他行為。但是在行為規(guī)制模式方面，相關(guān)立法卻不能一概而論，簡(jiǎn)單地采用“經(jīng)濟(jì)人”的規(guī)制模型。{26}其中原因正是本文開篇所論說的，既然慈善事業(yè)在實(shí)踐中存在著兩種行為心理模式，那么相關(guān)立法就不能夠視其一而不見，否則必將影響其中一類行為者的心理動(dòng)機(jī)與行為傾向，甚至漸進(jìn)影響行為的情境，從而在不具預(yù)測(cè)的情況下大大影響或改變個(gè)體的行為，要知道“情境力量的效果遠(yuǎn)大于只針對(duì)個(gè)人的錯(cuò)誤糾舉”。考慮到并針對(duì)以上兩種

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【注釋】                                                                                                     

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