本文關(guān)鍵詞：軟法概念的構(gòu)造與功能，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1171897     　　
　　現(xiàn)代國家民主與法治在理論和制度實(shí)踐中的緊密關(guān)系，使得前者的嬗變不可避免地會(huì)引起后者的相應(yīng)調(diào)整，而后者的成熟與完善程度也將反過來促進(jìn)或阻礙前者的發(fā)展與完善。這種互動(dòng)關(guān)系在公法領(lǐng)域表現(xiàn)得更為明顯�，F(xiàn)代社會(huì)始終處于對(duì)民主理論和實(shí)踐不斷反思和轉(zhuǎn)變過程之中。對(duì)于中國的公法理論和制度實(shí)踐來說，為促進(jìn)中國民主法治制度的建立和完善，又面臨著兩方面的任務(wù)：一是從與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式聯(lián)系緊密的蘇聯(lián)法理學(xué)傳統(tǒng)過于深重的影響下擺脫出來，建立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和中國特色的法治理論，這是一個(gè)追趕發(fā)達(dá)法治國家的過程；二是在吸收借鑒西方經(jīng)典法治理論的過程中，結(jié)合中國特點(diǎn)和問題進(jìn)行再創(chuàng)造，這是一個(gè)本地化的過程。
　　正是基于這些考慮，本文開始了對(duì)軟法概念的構(gòu)造與功能的探索之旅。本文首先以我國傳統(tǒng)法概念為出發(fā)點(diǎn)，分析了我國傳統(tǒng)法治觀中過分強(qiáng)調(diào)國家強(qiáng)制力與國家立法的情況以及隨之而來的問題，且該法概念在現(xiàn)代社會(huì)嚴(yán)重限制了我國法學(xué)研究視野的后果。然后，本文分析了西方經(jīng)典民主法治理論重視選舉民主的傾向以及隨之而來的不夠重視普通公民地位的缺陷，且這種缺陷在現(xiàn)代社會(huì)不斷凸顯的情況，然后介紹了人們?cè)诜此歼@些缺陷的過程中產(chǎn)生的公共治理和協(xié)商民主理論。接下來，以這些考察和反思為線索，本文在中文語境下再造了法概念，并構(gòu)造出新的法概念中的兩個(gè)環(huán)節(jié)—軟法與硬法，討論了軟法機(jī)制對(duì)推動(dòng)現(xiàn)代民主法治發(fā)展的作用，軟法的功能在軟、硬法的互動(dòng)中實(shí)現(xiàn)等問題。最后，本文討論了通過實(shí)踐軟法機(jī)制來進(jìn)一步完善我國法治建設(shè)的問題。
　　一、我國傳統(tǒng)法概念批判
　　在進(jìn)行軟法概念的構(gòu)造與定義之前，我們自然首先要對(duì)目前我國傳統(tǒng)法概念的定義進(jìn)行深入地考察。由于深受蘇聯(lián)法理學(xué)傳統(tǒng)的影響，我國傳統(tǒng)法治理論與西方經(jīng)典法治理論在前提和演繹中都有很多的不同，而且這種影響還很有市場(chǎng)。這一點(diǎn)可以通過將我國傳統(tǒng)法理學(xué)教科書與蘇聯(lián)法理學(xué)教科書的比較中反映出來。我國法理學(xué)教科書對(duì)法概念的定義，一個(gè)簡化的表述是：法是由國家制定并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的的行為規(guī)范。[1]“國家強(qiáng)制力”與“國家制定”是這一定義的兩個(gè)核心要素。在民主國家，法律應(yīng)為民主服務(wù)，或者說，法治的運(yùn)作對(duì)民主至少應(yīng)有著實(shí)質(zhì)性的促進(jìn)作用。但是“民主國家的法”本身并不能推導(dǎo)出的“國家強(qiáng)制力”與“國家制定”這兩個(gè)要素，，接下來我們將分析這兩個(gè)要素能否與前者和諧地結(jié)合在一起，以及在法概念中堅(jiān)持這兩個(gè)要素的話，會(huì)在我國當(dāng)前法治實(shí)踐中帶來哪些問題。
　�。ㄒ唬⿵�(qiáng)制性作為法律的屬性
　　1．強(qiáng)制力：外部的還是內(nèi)部的
　　一個(gè)規(guī)則要具有約束力，要能夠引導(dǎo)作用對(duì)象采取特定行動(dòng)，這個(gè)對(duì)象應(yīng)當(dāng)具有自由意志。因?yàn)閷?duì)于無生命的物體或無自由意志的動(dòng)物，人們不可能為它們制定什么規(guī)則要求它們遵守。在它們那里，自然規(guī)律是推動(dòng)它們行動(dòng)的唯一動(dòng)力。當(dāng)人們?yōu)樗鼈冎贫ǖ囊?guī)則不符合自然規(guī)律時(shí)，這樣的規(guī)則不可能發(fā)揮作用。所以，人們對(duì)沒有自由意志的對(duì)象談不上制定規(guī)則，談不上立法，只能發(fā)現(xiàn)它們運(yùn)動(dòng)的規(guī)律并予以運(yùn)用。
　　近代以來，人的自由意志得到了承認(rèn)，成為構(gòu)造人類共同體的一個(gè)基本假設(shè)。規(guī)則作用于人的時(shí)候，要想實(shí)現(xiàn)制定者的目標(biāo)，就不能完全寄希望于外部的激勵(lì)和約束機(jī)制。否則，如果我們肯定在具備了一些已知條件時(shí)，相對(duì)人就會(huì)作出一定的反應(yīng)，那么這個(gè)人就稱不上具有自由意志，而規(guī)則的制定又會(huì)回到規(guī)律的發(fā)現(xiàn)上去。所以，規(guī)則在制定與適用過程中，必須有一個(gè)內(nèi)化于相對(duì)人的過程，需要相對(duì)人把相應(yīng)規(guī)則內(nèi)化為自己的行為或思想準(zhǔn)則。
　　法律屬于規(guī)則的一種。正是肯定了人的自由意志，現(xiàn)代國家才被認(rèn)為要建立在公民同意的基礎(chǔ)上，立法應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄬?duì)人發(fā)自內(nèi)心的贊同。眾所周知，我國法理學(xué)深受傳統(tǒng)馬克思主義法理學(xué)的影響。在階級(jí)斗爭的年代，因?yàn)樯鐣?huì)存在著基于兩種不同經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而來的，不可調(diào)和的兩種意識(shí)形態(tài)的矛盾，法的強(qiáng)制性和暴力鎮(zhèn)壓必不可少，所以，傳統(tǒng)馬克思主義法理學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的階級(jí)鎮(zhèn)壓功能。但是，它并沒有否定法的作用對(duì)象應(yīng)當(dāng)是具有自由意志的人。當(dāng)階級(jí)斗爭逐漸淡出社會(huì)生活，當(dāng)一切爭端都化解為人民內(nèi)部矛盾，當(dāng)不可調(diào)和的意志形態(tài)之爭不再存在之時(shí)，還要將強(qiáng)制力作為法律的必然屬性就是不能成立的。
　　認(rèn)為一個(gè)具有自由意志的公民會(huì)以思想從內(nèi)部強(qiáng)制、約束自我，按照一定的規(guī)則調(diào)整自己的行為，這并不是一種與現(xiàn)實(shí)矛盾、只能存在于臆想中說法。只要想想當(dāng)我們想偷懶的時(shí)候，如何以一定的準(zhǔn)則激勵(lì)自己重新努力，并從而感受到一種更充實(shí)和自由的感覺可以切身地感受到這種自我約束，這也是人們經(jīng)常討論的規(guī)則的內(nèi)在方面。[2]所以，從民主國家的前提出發(fā)，立法目的的實(shí)現(xiàn)需要一個(gè)公民的內(nèi)化過程，在民主理論中從選舉民主向協(xié)商民主演變，可以認(rèn)為就是對(duì)這種必要性認(rèn)識(shí)的反映。
　　2．完全依靠外部強(qiáng)制力來保障法律實(shí)施會(huì)帶來的問題
　　無疑，國家強(qiáng)制力是一種外部強(qiáng)制力。實(shí)踐中，以外部強(qiáng)制力作為主要執(zhí)法手段會(huì)在現(xiàn)實(shí)中帶來嚴(yán)重問題。首先，這需要大量的執(zhí)法資源；其次，從相同的邏輯出發(fā)，為了防止執(zhí)法人員違反法律，又要花費(fèi)大量的執(zhí)法資源來監(jiān)督執(zhí)法者，但是“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的悖論使這種層層監(jiān)督的模式看上去永無盡頭。經(jīng)典理論設(shè)計(jì)的分權(quán)制衡模式的循環(huán)結(jié)構(gòu)或許能破解這一難題，但卻不能擺脫使國家機(jī)關(guān)脫離于普通公民的問題，因?yàn)樵谶@種循環(huán)中會(huì)形成整個(gè)國家機(jī)關(guān)脫離公民監(jiān)督的局面。更重要的是，現(xiàn)代社會(huì)立法的復(fù)雜和多變，使得多數(shù)人并不清楚相關(guān)法律的內(nèi)容，僅依靠強(qiáng)制手段來執(zhí)行法律，常會(huì)招致相對(duì)人的反感、抵觸甚至反抗。
　　不幸的是，這些情況都正發(fā)生在我國法制現(xiàn)實(shí)中：[3]國家機(jī)關(guān)編制臃腫，卻始終無法擺脫像警力不足等執(zhí)法資源不足的困境；[4]監(jiān)督機(jī)關(guān)規(guī)模越來越大，腐敗勢(shì)頭卻不見遏制；現(xiàn)實(shí)中執(zhí)法人員經(jīng)常得不到相對(duì)人的支持和理解，甚至?xí)r有暴力抗法事件發(fā)生，而監(jiān)督不力的問題又常常帶來強(qiáng)制力的濫用，進(jìn)一步加劇了普通公民同國家機(jī)關(guān)的對(duì)立。
　　因此，將外部強(qiáng)制力當(dāng)作法律的必然屬性將與民主國家的思想相沖突，如果把它作為必然執(zhí)法手段運(yùn)用到實(shí)踐中去更會(huì)帶來嚴(yán)重問題。實(shí)際上，主要依靠外部強(qiáng)制力實(shí)施的法律體系是不能穩(wěn)定存在的，這已經(jīng)涉及到法律效力在規(guī)范和事實(shí)兩重意義上的問題，[5]進(jìn)一步的，沒有任何規(guī)則能夠指望完全通過外部強(qiáng)制力來保證實(shí)施。但是在我國傳統(tǒng)法概念的定義中不僅沒有反映出法的保障實(shí)施方式的多樣性，卻帶給了人們強(qiáng)調(diào)外部強(qiáng)制力作為唯一保障法律實(shí)施方式的嚴(yán)重誤解，于是不可避免地會(huì)帶來實(shí)踐中的這些嚴(yán)重問題。
　�。ǘ﹪抑行闹髁x與一元主義[6]
　　我國傳統(tǒng)法概念中，對(duì)“國家制定”的強(qiáng)調(diào)是立法活動(dòng)中的國家中心主義和一元主義的表現(xiàn)，這同樣受到馬克思主義國家觀的影響。馬克思從私人占有生產(chǎn)資料與生產(chǎn)的社會(huì)化之間不可調(diào)和的矛盾出發(fā)，指出在以私有制和個(gè)人權(quán)利為基礎(chǔ)的市民社會(huì)與政治國家的分離中，必然會(huì)產(chǎn)生出人的本質(zhì)“二重化”的現(xiàn)象，造成國家與個(gè)人之間異己的情況。[7]因此，人類共同體應(yīng)當(dāng)消滅私有制，消除國家與社會(huì)分離的情況。國家不僅應(yīng)當(dāng)立法，而且應(yīng)當(dāng)在社會(huì)生活的方方面面壟斷立法權(quán)。此外，從歷史唯物主義出發(fā)，在馬克思與恩格斯看來，立法與制定生產(chǎn)規(guī)則沒有差別，[8]國家中心主義的立法觀與經(jīng)濟(jì)制度中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相輔相成，于是只有國家制定的規(guī)則才能稱為法律，在法學(xué)視野中只有國家這位唯一的立法者在活動(dòng)。
　　在階級(jí)斗爭不再是社會(huì)生活主題的今天，去除法律的階級(jí)專政職能，立法就成為了設(shè)定共同體秩序的工作。純粹計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的弊端早已為人熟知，以此為鑒，只有一個(gè)立法者，很多時(shí)候是高高在上的中央政府的立法模式同樣是不可取的。即使讓立法主體從中央政府?dāng)U充到整個(gè)國家機(jī)關(guān)后，一方面這同樣是奉守國家中心主義的表現(xiàn)；另一方面，考慮到國家機(jī)關(guān)的金字塔結(jié)構(gòu)，這種擴(kuò)充并沒有徹底擺脫一元主義，而且這種一元主義傾向在像我國這樣的單一制國家會(huì)表現(xiàn)得更明顯。在社會(huì)組織的各個(gè)層面上，國家機(jī)關(guān)都只是人類共同體中的各種組織之一。對(duì)于一個(gè)社會(huì)變動(dòng)迅速、對(duì)規(guī)則要求強(qiáng)烈以使人們可以預(yù)期彼此行為的共同體來說，將所有的立法工作都交給國家機(jī)關(guān)就像在立法領(lǐng)域?qū)嵭杏?jì)劃經(jīng)濟(jì)，緩慢、低效而專制。
　　而且，只有國家機(jī)關(guān)才能設(shè)定秩序的觀點(diǎn)同民主國家的思想也有矛盾之處。首先，形成國家的社會(huì)契約肯定不能由國家機(jī)關(guān)來制定，相反，國家機(jī)關(guān)本身應(yīng)當(dāng)是社會(huì)契約的產(chǎn)物，于是，國家生活的最根本秩序不可能由國家機(jī)關(guān)來形成。其次，形成國家以后，組成國家的公民也沒有放棄形成其它秩序的權(quán)利，如結(jié)社權(quán)，而且這部分權(quán)利已經(jīng)在社會(huì)契約中排除了國家機(jī)關(guān)無限制侵入。
　　（三）傳統(tǒng)法概念嚴(yán)重限制了我國法學(xué)研究的視野
　　一定的理論總要應(yīng)用到現(xiàn)實(shí)中才能發(fā)揮生命力，理論上的爭論有時(shí)可以用前提和價(jià)值觀的不同作辯護(hù)。但是如果該理論在應(yīng)用過程中會(huì)帶來嚴(yán)重的問題，現(xiàn)實(shí)是不會(huì)因?yàn)槔碚摷业闹饔^愿望而發(fā)生改變的，需要反思和讓步的將是理論。
　　概念內(nèi)涵豐富的過程，也是其外延縮小的過程。如果將“國家制定”與“國家強(qiáng)制力”作為法概念的屬性，會(huì)將其定義域“行為規(guī)范”中的許多規(guī)范排除出去，這種排除在現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法學(xué)研究的限制已經(jīng)不能忽視了。
　　現(xiàn)代法理學(xué)的奠基人之一奧斯丁對(duì)法理學(xué)研究領(lǐng)域的定義，可以給我們一個(gè)富有啟發(fā)的思考出發(fā)點(diǎn)。奧斯丁認(rèn)為，從最廣義上說，法律是一個(gè)智慧生命為指引另一智慧生命而設(shè)定的規(guī)則，其中前者對(duì)后者擁有權(quán)力。[9]這一最廣義的法律又區(qū)分為上帝為人類制定的法律，稱為神圣法，[10]與人類相互之間制定的法律。后者又分為兩類，一類是政治上地位優(yōu)越的人對(duì)地位低下的人制定的法律，稱為實(shí)證法，[11]它才是嚴(yán)格意義上的法，才處于法理學(xué)的研究范圍內(nèi)；[12]第二類是其它人們相互之間制定的法律，稱為實(shí)證道德，[13]并與純粹意義上的道德區(qū)別開來。他認(rèn)為，實(shí)證法是是一種命令（command），這種命令中包含著義務(wù)（duty）和懲罰（sanction）。沒有懲罰的法律，比如以獎(jiǎng)勵(lì)作為遵守法律動(dòng)力的法律，不能稱為實(shí)證法，只能稱為實(shí)證道德。[14]可以制定實(shí)證法的主體，如主權(quán)者，在它制定的法律中如果沒有義務(wù)和懲罰的內(nèi)容，這樣的法律也不能稱為實(shí)證法，只能稱為實(shí)證道德。[15]
　　奧斯丁的廣義法律基本上同傳統(tǒng)法概念中行為規(guī)范的范圍一致，他對(duì)實(shí)證法范圍的定義和限制雖然同我國傳統(tǒng)法概念的出發(fā)點(diǎn)和理論前提不同，但結(jié)論基本上是一致的。這種分類和對(duì)法理學(xué)研究范圍的限制在邏輯上也許是自洽的，但顯然卻極大限制了實(shí)證法的研究視野。
　　首先，以懲罰作為法律的必然組成部分，不符合現(xiàn)代國家法治實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)。在行政國時(shí)代，給付行政已經(jīng)成為行政活動(dòng)的重要組成部分，相對(duì)人若想獲得國家機(jī)關(guān)的給付、許可或與其訂立行政合同就必須符合法律規(guī)定的條件，這些法律顯然無法用命令與懲罰模式來解釋。實(shí)際上，后來哈特就是在批判奧斯丁，以及他的繼承者凱爾森[16]的這種狹窄實(shí)證法定義的基礎(chǔ)上，提出了作為法律規(guī)則重要組成部分的第二性規(guī)則即授權(quán)規(guī)則。[17]實(shí)證法不僅不能排除這些規(guī)則，相反，它們正成為法學(xué)研究中相當(dāng)重要的組成部分。此外，在法律中排除獎(jiǎng)勵(lì)的因素，會(huì)使執(zhí)法過分依靠制約和處罰等強(qiáng)制性手段，它將造成的危害前文已論及。而且，有時(shí)國家機(jī)關(guān)制定的一些規(guī)范性文件中沒有規(guī)定處罰，但是這些文件卻會(huì)在社會(huì)生活中發(fā)揮重要的規(guī)范作用，例如我國執(zhí)政黨的政策文件。固守傳統(tǒng)法概念，法學(xué)研究將對(duì)這些規(guī)范無從置喙、無所作為。
　　其次，將實(shí)證法的制定主體限于政治上地位優(yōu)越的主體即國家，會(huì)使法學(xué)研究對(duì)社會(huì)中大量存在的共同體規(guī)則視而不見。在我國社會(huì)生活中，行業(yè)協(xié)會(huì)制定的產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，高校制定的學(xué)生懲戒條例皆非出自國家之手，但卻會(huì)對(duì)相關(guān)利益人帶來嚴(yán)重影響。而且，公共治理理論的興起恰恰在鼓勵(lì)各種社會(huì)組織的發(fā)展以使相對(duì)人充分參與公共事務(wù)的治理。固守傳統(tǒng)法概念，將使法學(xué)研究對(duì)這一領(lǐng)域無從置喙、無所作為，更不用說保護(hù)利益受到影響的當(dāng)事人。
　　第三，奧斯丁輕蔑地將國際法排除出實(shí)證法的領(lǐng)域。[18]但在全球化、區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體發(fā)展迅猛的今天，WTO、聯(lián)合國、國際標(biāo)準(zhǔn)化組織等國際組織制定的規(guī)則在國際生活中的作用越來越大，固守傳統(tǒng)法概念，只會(huì)繼續(xù)邊緣化這些國際法規(guī)則，使我國在全球化浪潮始終處于被動(dòng)地位。
　　最后，我國在民主政治結(jié)構(gòu)上區(qū)別于經(jīng)典理論指導(dǎo)下的西方國家。全國人民代表大會(huì)是我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但人大代表主要由省級(jí)行政單位分區(qū)選舉產(chǎn)生代表團(tuán)，在每個(gè)代表團(tuán)內(nèi)又根據(jù)界別劃分代表名額。由于我國政治生活中不存在政黨政治，這種混合劃分的作法就使得在最高權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)除了執(zhí)政黨，沒有其它組織能夠在國家整體視野上同執(zhí)政黨進(jìn)行對(duì)話、協(xié)商。而且人大代表是以個(gè)人身份參加人大活動(dòng)，這就更加限制了各級(jí)人大在決策過程中事先組織、形成群體化民意的作用。也許是考慮到這個(gè)問題，在中華人民共和國建立之初，執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)人們就保留并發(fā)展了曾在國家生活中發(fā)揮過很大作用的政治協(xié)商會(huì)議這一組織，并建立了多黨合作和政治協(xié)商制度。政治協(xié)商會(huì)議的參加單位是各種社會(huì)組織。執(zhí)政黨和國家機(jī)關(guān)在作出重大決策前通常都要征求各民主黨派的意見，或在政協(xié)組織內(nèi)征求各民主黨派和各界代表的意見。[19]這樣就形成了具有中國特色的“人民投票選舉、投票行使權(quán)利和人民內(nèi)部各方面在重大決策前進(jìn)行充分協(xié)商，盡可能就共同性問題取得一致意見”的兩種重要的民主形式。[20]但是我國的多黨合作和政治協(xié)商制度不是通過國家正式立法建立的，而是由參與政治協(xié)商的各個(gè)組織協(xié)商制定，在實(shí)踐中也不依靠國家強(qiáng)制力，而是依靠執(zhí)政黨、參政黨和各社會(huì)組織的自約束來實(shí)施。[21]固守傳統(tǒng)法的概念，勢(shì)必會(huì)使我國法學(xué)研究對(duì)我國這種重要的民主制度的完善和制度化無從置喙、無所作為。
　　因此，面對(duì)這些日益與傳統(tǒng)法概念相沖突，并且還在發(fā)展中的現(xiàn)實(shí)，我國法學(xué)研究，尤其是公法研究，或者只能固守陳舊的思想和觀念，對(duì)現(xiàn)實(shí)視而不見，蜷縮于象牙塔中繼續(xù)原有概念體系精致化；或者就要以堅(jiān)定的決心再造法概念，以回應(yīng)并引導(dǎo)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展。
　　二、經(jīng)典民主法治理論的演變
　　經(jīng)過對(duì)我國傳統(tǒng)法概念的批判后，我們自然需要提出自己的對(duì)法概念定義的主張以及軟法的獨(dú)特作用。但這不是一個(gè)簡單地吸收移植西方經(jīng)典民主法治理論的過程，民主是經(jīng)典民主法治理論中的一個(gè)基本命題，后者的演變?cè)诤艽蟪潭壬暇褪菍?duì)如何實(shí)現(xiàn)這一命題不斷反思的結(jié)果。但是我們要看到，法治理論對(duì)這個(gè)命題的處理尚不能稱為盡善盡美。而且隨著現(xiàn)代民主理論與實(shí)踐的發(fā)展變化，這種缺陷將變得更加明顯。所以，在對(duì)軟法進(jìn)行正式的構(gòu)造之前，我們還需要進(jìn)一步考察這些變化和缺陷，以明確軟法的理論基礎(chǔ)。
　�。ㄒ唬┙�(jīng)典民主法治理論對(duì)民主命題的處理及其缺陷
　　啟蒙運(yùn)動(dòng)和資產(chǎn)階級(jí)革命中，霍布斯、洛克、盧梭等思想家提出了“契約國家”的思想。他們都認(rèn)為政府權(quán)威應(yīng)當(dāng)建立在組成國家的公民同意基礎(chǔ)上。[22]在制度實(shí)踐中，模仿古羅馬公民大會(huì)和在一些國家已經(jīng)存在議會(huì)制度雛形，人們建立了代議機(jī)關(guān)立法、行政機(jī)關(guān)執(zhí)行、司法機(jī)關(guān)監(jiān)督的分權(quán)制衡的經(jīng)典民主法治模式。
　　在這種模式下，公民周期性地選舉代議機(jī)關(guān)的代表，有時(shí)還包括一些高級(jí)行政和司法官員，但是所有國家活動(dòng)都必須依照代議機(jī)關(guān)制定的法律。完全由選舉產(chǎn)生的代議機(jī)關(guān)制定的法律，被當(dāng)作是公民合意的結(jié)晶。行政和司法機(jī)關(guān)調(diào)控公民自由和財(cái)產(chǎn)的行為，只要能從代議機(jī)關(guān)的制定法中找到依據(jù)，就被認(rèn)為已經(jīng)獲得了公民默示的同意。制定法被視為公民允許國家機(jī)關(guān)對(duì)其生活進(jìn)行干預(yù)的同意的傳送帶，代議機(jī)關(guān)是這個(gè)傳送帶的起點(diǎn)。[23]因此，法治國家的民主實(shí)踐形式主要表現(xiàn)為選舉民主，普通公民主要通過投票選舉參與國家生活，法治在民主實(shí)踐中的主要任務(wù)是保證選舉的公正進(jìn)行。這種民主法治觀逐漸深入人心，廣為接受，[24]像達(dá)爾就將民主化國家等同于公民有普選權(quán)的國家。[25]
　　然而，通過分析我們可以發(fā)現(xiàn)，在處理民主這個(gè)命題上，經(jīng)典理論本身存在著缺陷。首先，眾所周知，制定法無法窮盡現(xiàn)實(shí)生活的方方面面，它不得不通過制定一些抽象和原則性的規(guī)定，賦予行政和司法官員一定的便宜行事的裁量權(quán)，但傳送帶模式無法很好地解釋這種裁量權(quán)。其次，將選舉作為普通公民參與國家生活的主要民主形式，普通公民在國家權(quán)力運(yùn)作中的主體地位就僅體現(xiàn)在投票之時(shí)。對(duì)于這種方式能否有效實(shí)現(xiàn)民主，經(jīng)典作家間就有不同意見。[26]第三，議會(huì)活動(dòng)中經(jīng)常充斥的派系和政治斗爭，也會(huì)使人民的主體地位無法充分實(shí)現(xiàn)。而且現(xiàn)代國家的民主政治多為政黨政治，政黨的穩(wěn)定化和法人化進(jìn)一步疏離了普通公民與國家權(quán)力的關(guān)系。
　　當(dāng)然，人們也考慮到了經(jīng)典理論的這個(gè)問題，所以在后來的制度實(shí)踐中，人們普遍建立了憲法訴訟和行政訴訟制度，賦予公民與國家機(jī)關(guān)面對(duì)面平等對(duì)話的機(jī)會(huì)。但在這兩種訴訟制度中，是否接受訴訟以及是否滿足公民的訴愿，都是由依然作為國家機(jī)關(guān)的司法機(jī)關(guān)來決定的。而且，在行政訴訟中法院只能肯定或否定行政機(jī)關(guān)的方案，憲法訴訟更是本身就始終受到反民主的詰難，因此，僅靠這兩種制度，并不能實(shí)現(xiàn)在國家生活中實(shí)質(zhì)性提高公民主體地位的作用。
　�。ǘ┈F(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展使經(jīng)典理論的缺陷日益凸顯
　　自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、“夜警國家”的年代，國家與社會(huì)的界限比較明顯，政府對(duì)市民社會(huì)的介入有限，經(jīng)典理論對(duì)民主命題回應(yīng)不夠的問題尚不明顯，公民在一定程度上能夠容忍。但20世紀(jì)初以后，個(gè)人理性的不足、自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的缺陷使得各國政府普遍加大了對(duì)市場(chǎng)的調(diào)節(jié)，政府對(duì)公民生活的介入大大增加，過去的消極政府轉(zhuǎn)變成積極政府。相應(yīng)的，代議機(jī)關(guān)的立法任務(wù)日益沉重。但是同行政和司法機(jī)關(guān)可以較自由地?cái)U(kuò)大人員和規(guī)模不同，因?yàn)榻M織和運(yùn)作中的固有限制，立法機(jī)關(guān)的規(guī)模不能無限擴(kuò)大。于是，按照經(jīng)典理論的思維方式，當(dāng)社會(huì)普遍需要國家在規(guī)則制定、統(tǒng)一公民行為等方面發(fā)揮更大作用的時(shí)候，代議機(jī)關(guān)固有的自身限制，卻從源頭上限制了它作為公民同意輸出器功能的發(fā)揮。代議機(jī)關(guān)只好在立法時(shí)更頻繁地作出一些原則性更強(qiáng)的規(guī)定，留給行政機(jī)關(guān)更大的裁量權(quán)。而司法機(jī)關(guān)在制定法本身不明確時(shí)，也無法有效起到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否嚴(yán)格執(zhí)行法律的職能，憲法訴訟和行政訴訟制度在提高公民地位方面的作用隨之大打折扣。于是，當(dāng)制定法這條傳送帶在“行政國”時(shí)代出現(xiàn)了嚴(yán)重帶寬不夠的情況時(shí)，固守經(jīng)典民主法治理論，僅靠完善選舉民主這種民主形式，是無法起到在實(shí)踐中充分實(shí)現(xiàn)民主理念的作用的。
　　（三）經(jīng)典理論的發(fā)展：公共治理和協(xié)商民主
　　1．成為顯學(xué)的行政法學(xué)進(jìn)化的產(chǎn)物：公共治理理論
　　當(dāng)行政權(quán)成為國家權(quán)力最引人注目的組成部分后，改造行政權(quán)的行使方式就成為了現(xiàn)代民主理論的一個(gè)重點(diǎn)所在。早在20世紀(jì)中期，以美國聯(lián)邦《行政程序法》的制定為標(biāo)志，西方法學(xué)界就開始了這種反思。于是，行政機(jī)關(guān)不再被認(rèn)為是制定法這條傳送帶上的一個(gè)傳動(dòng)輪，行政活動(dòng)也不應(yīng)再以政治和行政相分離為名隔離于政治過程之外，[27]相反，行政機(jī)關(guān)本身就應(yīng)當(dāng)為受到行政行為，歸根結(jié)底受到國家活動(dòng)影響的相關(guān)利益人提供一個(gè)討價(jià)還價(jià)的平臺(tái)。[28]
　　在這種行政過程政治化的轉(zhuǎn)變過程的最初階段，西方學(xué)界主要考慮的還是如何使行政機(jī)關(guān)能夠更好的考慮和反映相關(guān)利益人的利益，并提出了像“利益代表理論”，這些顯然深受經(jīng)典理論重視選舉民主傾向影響的新行政法理論。[29]通過從相關(guān)利益人群體中挑選行政決策機(jī)關(guān)的代表，并注意平衡不同利益方的利益，利益代表理論認(rèn)為這可以補(bǔ)強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的政治回應(yīng)性和從事行政行為的正當(dāng)性。司法機(jī)關(guān)的新使命是保證這些不同利益在行政機(jī)關(guān)做出決策的過程中得到了考慮。顯然，這種行政過程政治化的方式，在很大程度上只是立法過程的復(fù)制，勢(shì)必會(huì)帶上選舉制度中不可克服的像代表分配、政治交易等問題；而且這種復(fù)制還是一種不完全的復(fù)制，它假設(shè)行政機(jī)關(guān)有一個(gè)超然的中立地位，但這顯然是一種脆弱的假設(shè)。[30]因此，這種轉(zhuǎn)變還需要更徹底的理論來指導(dǎo)。
　　“公共治理”理論就是這種更徹底轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物。從政府運(yùn)作方式的角度來看，在走到“公共治理”以前，政府運(yùn)作方式經(jīng)歷了“公共行政”和“公共管理”兩個(gè)階段。在“公共行政”階段，行政機(jī)關(guān)主要通過金字塔型的官僚機(jī)構(gòu)內(nèi)部的命令執(zhí)行方式進(jìn)行管理，行政官僚包辦一切公共事務(wù)，公民的監(jiān)督通過經(jīng)典理論下的分權(quán)制衡模式來實(shí)現(xiàn)；在“公共管理”階段，行政機(jī)關(guān)的運(yùn)作手段有所豐富，引入行政合同、吸收相對(duì)人參與決策，利益代表理論產(chǎn)生于這一階段，但在這種模式下，行政機(jī)關(guān)更多的還是考慮如何以最少的錢辦最多的事等事關(guān)行政效率方面的問題，政府就像一個(gè)專業(yè)高效的公司的總經(jīng)理。[31]令人費(fèi)解的是，在第二種模式下，公眾在對(duì)其接受的公共服務(wù)的質(zhì)量感到滿意的同時(shí)，卻依然會(huì)對(duì)政府和公職人員表現(xiàn)出冷漠甚至極度不信任的態(tài)度。[32]對(duì)這種現(xiàn)象的解釋是，決策者沒有意識(shí)到公共事務(wù)的運(yùn)作畢竟同公司管理大不相同，公眾不僅是政府的顧客，更是政府的主人。他們不僅對(duì)公共機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)感興趣，更重視公共機(jī)構(gòu)的運(yùn)作過程本身。因此，政府不能簡單地以公司管理的方式來運(yùn)作。在公共事務(wù)的運(yùn)作中，重要的并不是行政機(jī)關(guān)做了什么，而是公眾認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做了什么。[33]于是，“公共治理”應(yīng)運(yùn)而生。
　　公共治理模式下，推動(dòng)行政機(jī)關(guān)行動(dòng)的動(dòng)力，由公共行政時(shí)代的立法推動(dòng)、公共管理時(shí)代的服務(wù)推動(dòng)轉(zhuǎn)向了公民推動(dòng)。公共管理模式下，服務(wù)行政的興起使得公共組織已經(jīng)從金字塔型轉(zhuǎn)向扁平型，[34]在公共治理模式下，國家更變成了由政府和社會(huì)各方組成的組織間網(wǎng)絡(luò)的集合體。[35]國家與社會(huì)的分界線更加模糊，包括國家機(jī)關(guān)在內(nèi)的各種組織的互動(dòng)與合作是這一模式成功運(yùn)作的關(guān)鍵。行政機(jī)關(guān)也不能再以命令、賜予等單方面行動(dòng)來實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，而應(yīng)當(dāng)以說服、協(xié)商的方式，盡可能調(diào)動(dòng)其它社會(huì)組織和相對(duì)人的積極性，讓他們參與到公共事務(wù)的合作治理中來。這就需要透明化、信息共享等等條件。在這種模式中，公民的主體地位進(jìn)化到了歷史最高位。
　　2．經(jīng)典理論的反思：從選舉民主到協(xié)商民主
　　推崇選舉民主的人傾向于將民主過程視為一種個(gè)人偏好的集合過程，他們認(rèn)為并不存在一個(gè)什么超脫于個(gè)人意志之上的共同意志，有的只是個(gè)人意志的集合，公共選擇理論是這種觀點(diǎn)的代表。他們認(rèn)為，個(gè)人在參與到公共決策過程中以前，每個(gè)人的偏好已經(jīng)確定，投票只是將這種偏好以群體的方式表達(dá)出來，然后再按照功利主義的“最大多數(shù)人的最大利益”的原則形成集體理性，選擇決策方案。但是，公共選擇理論從他們的假設(shè)出發(fā)，通過構(gòu)造數(shù)學(xué)模型分析，得出結(jié)論說在這種選舉民主中存在著一些不可避免的局限性，甚至認(rèn)為將個(gè)人意志聚合成集體意志都是不可能的，如“投票悖論”、“阿羅不可能性定理”等等。如果這些結(jié)論成立的話，我們幾乎有理由否定選舉民主，甚至是固守這種民主形式的經(jīng)典理論的存在價(jià)值。[36]
　　其實(shí)這一問題早在經(jīng)典理論形成之初就已被注意到。在經(jīng)典作家間，對(duì)于以選舉民主是否應(yīng)當(dāng)是民主實(shí)踐的主要和有效方式，就已經(jīng)存在著爭議，反對(duì)者的代表人物之一是盧梭。[37]盧梭認(rèn)為，通過投票，通過聚合個(gè)人理性的方式來形成集體理性進(jìn)行統(tǒng)治是錯(cuò)誤的。[38]個(gè)人理性向集體理性的過渡過程要復(fù)雜得多。
　　實(shí)際上，公共選擇理論認(rèn)為選舉民主無法自圓其說的問題出在對(duì)個(gè)人偏好穩(wěn)定存在的假定上。在進(jìn)入公共決策過程時(shí)，個(gè)人偏好實(shí)際上并沒有固定下來，相反，公共論壇上的討論和交流，賦予了民主實(shí)踐的參與人們對(duì)自身、對(duì)他人一個(gè)更豐滿的認(rèn)識(shí)，使他們進(jìn)一步鞏固或調(diào)整自己的原有評(píng)價(jià)，參與形成自己認(rèn)為能夠最有利于個(gè)人和集體生活的決策，投票只是這個(gè)民主實(shí)踐的終點(diǎn)而不是它的全部。通過這種平等的討論、協(xié)商，每個(gè)人的意志都在決策過程中發(fā)揮了作用，被吸收到最后的決策方案中，通過這種協(xié)商制定決策的過程，就能產(chǎn)生一種超脫于個(gè)人偏好之上的公共理性、公共的善。因此，決策做出前的協(xié)商才是重要的，僅有投票的形式，卻無實(shí)質(zhì)的協(xié)商，這種決策過程就稱不上真正的公共決策，稱不上真正的民主實(shí)踐。[39]
　　通過比較我們可以發(fā)現(xiàn)，在協(xié)商民主模式中，公民的主體地位實(shí)質(zhì)化了，他們不再像市場(chǎng)上的消費(fèi)者一樣，被動(dòng)地接受政治精英提供的各種備選方案，而是直接參與到公共決策過程中來。[40]這一特征同公共治理模式下，政府運(yùn)作方式的網(wǎng)絡(luò)化結(jié)構(gòu)有殊途同歸之處，我們可以認(rèn)為，相對(duì)于選舉民主，協(xié)商民主是更高級(jí)的民主形式，它在現(xiàn)代民主實(shí)踐的發(fā)展過程中有著更強(qiáng)的生命力。
　　三、軟法概念的構(gòu)造
　　在對(duì)我國傳統(tǒng)法概念的特點(diǎn)和缺陷以及現(xiàn)代民主法治理論的演變進(jìn)行分析之后，本文終于可以在此基礎(chǔ)上展開對(duì)軟法概念的構(gòu)造工作。公共治理和協(xié)商民主理論將是軟法概念的理論基礎(chǔ)，而我們已批判過的在我國傳統(tǒng)法概念中過分強(qiáng)調(diào)“國家制定”和“國家強(qiáng)制力”的缺陷則是我們要克服的不足。
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　　將“國家制定”與“國家強(qiáng)制性”作為法概念的核心要素問題重重，因此應(yīng)當(dāng)從法的定義中去除這兩個(gè)要素，于是法的定義就轉(zhuǎn)變?yōu)椋?br> 　　由一定人類共同體制定的行為規(guī)范。
　　這就意味著，首先，凡是由人類共同體制定的行為規(guī)范，無論該共同體是國家、社團(tuán)、國際組織，都可以納入到實(shí)證法的視野中。實(shí)際上，法應(yīng)當(dāng)是共同體進(jìn)行社會(huì)控制的手段之一，只不過過去人們太過于重視政府對(duì)這種手段的運(yùn)用，而忽視了其它組織的作用。
　　其次，這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)是共同體通過各種方式制定的，因此那些基于傳統(tǒng)、宗教、習(xí)慣、倫理道德等形成的具有神秘色彩社會(huì)規(guī)范，依然不處于法的外延中，法依然應(yīng)當(dāng)是人類自覺活動(dòng)的結(jié)果。當(dāng)然，這些規(guī)范的內(nèi)容可以通過共同體的自覺行動(dòng)進(jìn)入實(shí)證法的領(lǐng)域，但是必須有共同體制定這個(gè)中介。在后形而上學(xué)和多元化的年代，繼續(xù)邊緣化這些規(guī)范以換取法概念的統(tǒng)一是可以接受的。
　　最后，法依然是行為規(guī)范，共同體依然不能侵入到個(gè)人生活的思想領(lǐng)域。凡是在人們活動(dòng)發(fā)生聯(lián)系的領(lǐng)域，人類活動(dòng)就已經(jīng)從內(nèi)在的思想活動(dòng)轉(zhuǎn)化為外在的行為。當(dāng)然，實(shí)際上人類任何行為都有可能與他人發(fā)生聯(lián)系，但是為了保護(hù)個(gè)人自由，對(duì)“行為”與“思想”的分類是兩個(gè)有利的標(biāo)簽，當(dāng)我們認(rèn)為需要保護(hù)個(gè)人自由的時(shí)候，我們就可以將一定的人類活動(dòng)定義為“思想”，認(rèn)為它還沒有轉(zhuǎn)化為外在的行為，從而排除共同體的調(diào)控。
　　（二）“軟法”一詞的引出：開放協(xié)調(diào)機(jī)制
　　歐洲一體化進(jìn)程中，為了整合具有不同文化、歷史、經(jīng)濟(jì)條件等背景的國家，興起了一種新的政策制定方式：開放協(xié)調(diào)機(jī)制（Open Method of Coordination，簡稱OMC）[41]由于在歐盟眾多國家間想就任何重大問題達(dá)成一致，都會(huì)因?yàn)楦鲊鴹l件的不同以及主權(quán)的障礙而困難重重，再加上歐盟條約中規(guī)定的輔助性原則，這就使得傳統(tǒng)的立法、執(zhí)法和司法監(jiān)督的模式在很多情況下無法發(fā)揮作用。為了克服這一困難，近年來歐盟逐漸越來越多的運(yùn)用一些更富彈性和開放性的手段，如：歐盟權(quán)力機(jī)構(gòu)只制定最低的基準(zhǔn)性要求，允許并鼓勵(lì)各成員國在本國制度框架內(nèi)發(fā)展既適合自己國情又能實(shí)現(xiàn)既定基準(zhǔn)性要求的方案；不僅鼓勵(lì)成員國政府，更鼓勵(lì)各種非政府組織甚至個(gè)人參與政策的制定和執(zhí)行，充分發(fā)揮這些組織的積極作用；在運(yùn)用這些手段的過程中，更多的通過協(xié)商、協(xié)議、建議的方式來推行相關(guān)政策，這些手段都不具有外部強(qiáng)制力和執(zhí)行力，主要通過相對(duì)方的理解和支持而自我約束實(shí)行。[42]許多學(xué)者將這些手段稱為軟法機(jī)制，將從中產(chǎn)生的不具強(qiáng)制力（其實(shí)是外部強(qiáng)制力，或者說強(qiáng)制執(zhí)行力）的文件稱為軟法（soft law）。[43]
　　開放協(xié)調(diào)機(jī)制在歐洲一體化進(jìn)程中取得了很大成功。它從最初的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域迅速向社會(huì)領(lǐng)域擴(kuò)散，并開始涉及到一些敏感領(lǐng)域和核心地帶的政策調(diào)整。[44]雖然這些學(xué)者對(duì)“軟法”的分析和定義還不夠完善，但開放協(xié)調(diào)機(jī)制和“軟法”的成功實(shí)踐說明，一種非國家中心主義的、多元化的、不依靠國家強(qiáng)制力的規(guī)范機(jī)制，完全能夠在人類共同體公共事務(wù)的處理中發(fā)揮積極而重要的作用。法學(xué)有必要將不僅可行、而且充滿潛力的新機(jī)制納入到研究視野中來。
　　（三）軟法的定義
　　對(duì)法如此抽象的定義在涵蓋了更多社會(huì)規(guī)范的同時(shí)，也有可能因?yàn)樗鼉?nèi)涵的抽象而失去對(duì)現(xiàn)實(shí)的指引作用。在這個(gè)概念中，并沒有回答我們?cè)谇懊鎸?duì)傳統(tǒng)法概念在立法主體、執(zhí)行方式等問題做出的批判。因此，為了解決這個(gè)問題，接下來，借用黑格爾的術(shù)語和方法，[45]我們將這個(gè)抽象概念分解為兩個(gè)環(huán)節(jié)：軟法與硬法。
　　軟法，是指由共同體成員協(xié)商一致同意制定的，由成員的自我約束來保證實(shí)施的行為規(guī)范。
　　硬法，是指由共同體中擁有權(quán)力的主體制定的，并由該主體的強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范。
　　1．作為混和法的實(shí)證法
　　顯然，通過引入制定和實(shí)施方式都截然不同的這兩種法機(jī)制作為實(shí)證法的兩個(gè)環(huán)節(jié)，實(shí)證法的制定與保障實(shí)施方式都得到了極大的豐富。于是，實(shí)證法不僅可以單一地通過國家制定和國家強(qiáng)制力來保證實(shí)施，也可

　　······

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  本文關(guān)鍵詞：軟法概念的構(gòu)造與功能，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。