法治和德治問題是法治建設(shè)進程中的一個重要問題。法治和德治是不是相互抵觸?法律和倫理(道德)是否遵循了兩個完全不同的邏輯?它們?nèi)绾尾拍茏龅较嗷f(xié)調(diào)乃至結(jié)合?這成為困擾中國法學(xué)和倫理學(xué)兩個學(xué)科的共同難題。在現(xiàn)代語境下,法治作為人類治理自身的最重要活動,很顯然無法在倫理缺席的情況下展開。但吊詭的是,現(xiàn)代法治的手段和實現(xiàn)途徑——法律——自身發(fā)展出了排除倫理的一套原理、理念和辦法,這使得原來融合的法治和倫理之間的對話變得不再可能。在現(xiàn)代“法律帝國”中,倫理不再具有自己應(yīng)有的位置,被邊緣到了不被重視的角落。離開了倫理的輔助,法律(法治)本來追求的目標(biāo)——正義——對它們自身而言也變得困難重重。伴隨著二戰(zhàn)“大屠殺”,現(xiàn)代法律在審判“屠殺者”的時候卻遇到了前所未有的法律和倫理關(guān)系困難:現(xiàn)代實證主義法律認為法律只是一些具有中立性和獨立性的規(guī)則體系,它無所謂“善”也無所謂“惡”。“惡法亦法”是實證主義法律的倫理信條。而“屠殺者”聲稱自己在按照本國法律行為(實施屠殺)。紐倫堡審判的法官拒絕刻板地堅持實證主義法律的所謂底線,以“反人類罪”這一自然法中體現(xiàn)“善”的“公理”對那些納粹分子實施了審判。但實際上,讓這些納粹接受審判的不是實證主義法律下的法條,而是人類的基本倫理——良知、善和正義。紐倫堡審判是現(xiàn)代法律與倫理的又一次碰面�！皭悍ǚ欠ā笔莻惱碇鲗�(dǎo)法律一貫的倫理信條。這一信條要求倫理優(yōu)先,一些來源于傳統(tǒng)或大家公認的倫理原則必須能成為判斷法律好壞和善惡的依據(jù)�？匆环N法律是不是真正的法律,就看它是否遵守了法律的底線——那些被承認的倫理標(biāo)準(zhǔn)和原則。一條法律一旦突破倫理限域那么它就根本不能被稱之為法律,因而也就不可能有法律效力。對于那些在法律治理下生活的人們而言,他們沒有遵守“惡法”的道德義務(wù)。由此,法律思想界如何重拾倫理的命題,在現(xiàn)代語境下重鑄法律以及法律之治和倫理的合作關(guān)系成為一個迫切的命題。中國“倫理本位”的生活實踐暗含著法律與倫理調(diào)和的路徑。在“倫理本位”的社會中,人們生活于倫理的規(guī)范和規(guī)定中。這種倫理關(guān)系樣式同樣也有“權(quán)利”和“義務(wù)”,但這兩者隨著人與人關(guān)系的伸縮而伸縮,由此“權(quán)利”和“義務(wù)”的張力在無形中被化解。中國社會結(jié)構(gòu)的獨特性,其社會規(guī)范、法律以及秩序的呈現(xiàn)樣態(tài)和邏輯也與西方不同——它們都深深地內(nèi)嵌在它的社會倫理之中。西方的社會結(jié)構(gòu)安排追求一種邊界——自我的邊界、相互活動范圍的邊界,這種邊界要求有明確的“權(quán)利”和“義務(wù)”劃分,由此法律體系迎合這種社會結(jié)構(gòu)的要求而建立起來。人們把自己的行為交付給法律,由此也就產(chǎn)生了法治的國家和社會。西方在現(xiàn)代法治化推進過程中不斷通過契約和法律來調(diào)整和規(guī)范人們的社會關(guān)系,通過法律來重新界定人的邊界,以契約規(guī)范相互指向的行為,最后又用法律保護個人的邊界和相互指向的契約。而契約和法律的遵守又以對契約和法律的信仰和信任為前提。于是,現(xiàn)代西方法律與倫理的契合通過一種循環(huán)邏輯得以完成:因為信任和信仰建立起法律和契約,而法律和契約要得以執(zhí)行和很好地運作又必須憑借某種倫理上對它們的信仰和信任。在通過梳理勾畫出法律和倫理得以契合的可能之后,文章最后關(guān)注了在倫理價值多元化的現(xiàn)代社會,人們之間的合作秩序是否仍然可能的問題。這一問題解決的可能存在于法律作為倫理的形式向法律作為倫理的輔助形式的轉(zhuǎn)型之中,即現(xiàn)代法治社會首先應(yīng)該是一個倫理社會;現(xiàn)代法治推進必須以倫理作為自己的地基方為可能。
【學(xué)位單位】：山東師范大學(xué)
【學(xué)位級別】：碩士
【學(xué)位年份】：2018
【中圖分類】：B82-051
【文章目錄】：
中文摘要
ABSTRACT
導(dǎo)言
    （一）研究的緣起、目的與意義
    （二）理論述評與問題提出
        1.法治與德治的觀點爭論
        2.法律與倫理（道德）關(guān)系的推進
        3.法律和法治的倫理基礎(chǔ)
    （三）本研究目標(biāo)與內(nèi)容
    （四）擬突破的難題及可能的創(chuàng)新點
一、現(xiàn)代西方法律與倫理的張力
    （一）現(xiàn)代法律的“科學(xué)”化
    （二）實證與功利主義倫理下法律的轉(zhuǎn)型
        1.“實證”的法律及其成就
        2.功利主義倫理下的現(xiàn)代法律及其貢獻
    （三）法律理性化與大屠殺：紐倫堡審判的倫理困境
        1.紐倫堡審判
        2.法律的“善”與“惡”
            （1）“惡法亦法”與“惡法非法”的討論
            （2）正義倫理與“法不溯及既往”
    （四）實證法律的倫理困境
二、法律與倫理契合的邏輯：比較的視角
    （一）中西倫理與“法”之辯
        1.“倫理本位”
        2.治理模式的東西比較
    （二）不同倫理傳統(tǒng)下的法律“權(quán)利”和“義務(wù)”
    （三）西方宗教倫理與法律的契合與疏離
        1.法律作為宗教倫理的產(chǎn)物
        2.宗教倫理與法律的疏離
    （四）世俗倫理與法律契合的條件
        1.契約倫理
        2.信任與信仰
三、轉(zhuǎn)型社會中法律與倫理關(guān)系的再思考
    （一）安提戈涅：法律與倫理的古典爭論與現(xiàn)代議題
    （二）中國社會轉(zhuǎn)型中倫理與法律關(guān)系中的問題
        1.“傳統(tǒng)—現(xiàn)代”二分的中國
        2.“私”倫理與公共性契約（法律）
    （三）理性化法律、倫理與權(quán)力
四、社會多元下法律與倫理秩序構(gòu)建
    （一）秩序的非個人性構(gòu)成
    （二）法律與倫理功能關(guān)系的轉(zhuǎn)換
        1.法律作為倫理功能的存在形式
        2.倫理作為法律功能的補充形式
    （三）中國的法實踐
注釋
參考文獻
    （一）著作文集類
    （二）期刊論文類
    （三）外文資料類
攻讀學(xué)位期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論著
致謝

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本文編號：2863611