本文關(guān)鍵詞：少數(shù)民族犯罪控制，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下的少數(shù)民族犯罪控制——以治理、互動(dòng)和謙抑理念為視角

作者：齊文遠(yuǎn) 蘇永生編輯：凌月仙仙

　 三、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下少數(shù)民族犯罪的社會(huì)控制—以謙抑理念為視角

　 謙抑理念是與擴(kuò)張理念相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，也是與刑法緊密聯(lián)系的一個(gè)概念。所謂謙抑理念，是指在犯罪控制上，刑法是緊縮的，只有當(dāng)其他犯罪控制手段不能夠控制犯罪時(shí)，才有可能發(fā)動(dòng)刑法。相反，擴(kuò)張理念是指在犯罪控制上刑法是擴(kuò)張性的，在這種理念下，刑法在很大程度上表現(xiàn)出了對(duì)社會(huì)生活的過度干預(yù)。

　 建設(shè)和諧社會(huì)已經(jīng)成為我國當(dāng)下的政治目標(biāo)之一。和諧社會(huì)要求通過各種方法化解社會(huì)矛盾，表現(xiàn)在犯罪控制上，刑法只是控制犯罪的諸多手段之一，而且是不得已的手段。在此，“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說其他一切法律的制裁”，[17]刑法的謙抑性應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞謴垞P(yáng)。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策正是在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的背景下提出來的�！吨泄仓醒腙P(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》明確指出：“實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，改革未成年人司法制度，積極推行社區(qū)矯正�！币蚨�，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的刑法理念基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是刑法的謙抑性，實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，要求有效貫徹刑法的謙抑性價(jià)值理念。

　 日本學(xué)者平野龍一指出：“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法�？赡艿脑挘扇∑渌鐣�(huì)統(tǒng)制手段才是理想的�？梢哉f，只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法�！盵18]這即刑法的謙抑性。由此可見，施行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，，意味著應(yīng)當(dāng)努力挖掘其他社會(huì)資源在控制犯罪中的積極作用，而將刑法視為控制犯罪的最后一道手段。就少數(shù)民族犯罪控制而言，必須改變以往以國家刑法企圖壓制少數(shù)民族習(xí)慣法的做法，應(yīng)充分認(rèn)識(shí)少數(shù)民族法文化資源在控制犯罪中的積極作用。

　 法國社會(huì)學(xué)家迪爾凱姆把社會(huì)分為機(jī)械社會(huì)和有機(jī)社會(huì)兩種結(jié)構(gòu)形態(tài)。指出：在社會(huì)的機(jī)械形態(tài)中，每個(gè)社會(huì)群體與其他所有社會(huì)都相對(duì)分離，它們的基礎(chǔ)是自給自足。在這樣的社會(huì)群體中，人們?cè)诤艽蟪潭壬隙忌钤谕瑯拥沫h(huán)境中，做同樣的工作，懷有同樣的價(jià)值觀，社會(huì)團(tuán)結(jié)建立在社會(huì)成員一致性的基礎(chǔ)上。在有機(jī)社會(huì)形態(tài)中，在高度組織化的勞動(dòng)分工下，社會(huì)的不同部分相互依存。社會(huì)團(tuán)結(jié)不再建立在個(gè)人一致性的基礎(chǔ)上，而是建立在社會(huì)各個(gè)部分功能差異的基礎(chǔ)之上。[19]不同的社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)對(duì)刑法的要求不同。在社會(huì)的機(jī)械形態(tài)中，因?yàn)榈赖隆⒆诮�、法律等社�?huì)規(guī)范間的界線較為模糊，往往是混同在一起的，沒有明確的分工，因而刑法的實(shí)質(zhì)合理性始終占上風(fēng)，犯罪的刑法控制往往被社會(huì)控制所遮蔽。在社會(huì)的有機(jī)形態(tài)中，道德、宗教、法律等社會(huì)規(guī)范之間的界線較為清楚，不同的社會(huì)規(guī)范有各自不同的分工，犯罪的刑法控制具有獨(dú)立性，因而刑法的形式合理性始終占上風(fēng)，并對(duì)實(shí)質(zhì)合理性構(gòu)成了制約。按照迪爾凱姆對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)的劃分，我國少數(shù)民族社會(huì)無疑屬于機(jī)械的社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)。因?yàn)樵谖覈贁?shù)民族社會(huì)中，各民族大多生活在各自的文化中，每一個(gè)民族都基本上懷有相同的價(jià)值觀，社會(huì)團(tuán)結(jié)是建立在對(duì)各自文化的一致認(rèn)同的基礎(chǔ)上的，社會(huì)分工明顯落后于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，因而在這種社會(huì)，犯罪控制手段的實(shí)質(zhì)合理性始終占據(jù)主導(dǎo)地位。

　 與社會(huì)的機(jī)械形態(tài)相適應(yīng)，我國少數(shù)民族大多有獨(dú)特的控制犯罪的社會(huì)規(guī)范。而且，民族習(xí)慣法對(duì)不同的犯罪也規(guī)定了不同的處罰方法。多年來，這些社會(huì)規(guī)范對(duì)控制民族地區(qū)的犯罪，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和保障被害人的合法權(quán)益，起到了較好的作用。因而我們認(rèn)為，在少數(shù)民族地區(qū)對(duì)犯罪實(shí)行社會(huì)控制，在不違背國家現(xiàn)代刑法基本理念的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)利用刑法控制犯罪的一種有益的補(bǔ)充。因而，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行積極引導(dǎo)，使其在控制犯罪方面發(fā)揮更為有效的積極作用，這也正是刑法謙抑性價(jià)值理念的體現(xiàn)。

　 梁漱溟先生曾經(jīng)指出：“幾乎沒有宗教的人生”是中國文化的重要特征之一。[20]其實(shí)，梁先生這里所指的“中國文化”，主要是就漢族而言的。事實(shí)上，我國少數(shù)民族大多都有自己的宗教，[21]宗教生活在各少數(shù)民族社會(huì)生活中占據(jù)了重要位置，從而使得民族習(xí)慣法在很大程度上具有宗教性，是各少數(shù)民族宗教生活的基本形式。這也就決定了少數(shù)民族習(xí)慣法不僅僅是功能性的，而且還表達(dá)著某種意義，寄托著人們的情感和信仰。因而，在少數(shù)民族群眾中，習(xí)慣法對(duì)社會(huì)生活的規(guī)制作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過國家法，少數(shù)民族法文化在少數(shù)民族犯罪控制中還將繼續(xù)發(fā)揮重要作用，這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實(shí)。為此，應(yīng)當(dāng)合理利用少數(shù)民族法文化，使其在少數(shù)民族犯罪控制中發(fā)揮重要作用，而不是將其一概視為落后的東西并予以破除或壓制，這正是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之謙抑理念的基本要求。

　 與我國少數(shù)民族社會(huì)結(jié)構(gòu)形式的機(jī)械性和宗教性相適應(yīng)，存在著獨(dú)特而豐富的用于控制犯罪的資源，主要包括民族習(xí)慣法和民間組織兩種。一如前述，在少數(shù)民族習(xí)慣法當(dāng)中，刑事習(xí)慣法占有重要地位，其中大部分刑事習(xí)慣法或多或少與刑事法治的發(fā)展具有相契合之處，剔除其中的不良成分，[22]完全可以為民族地區(qū)的刑事法治建設(shè)所用。例如，藏族、蒙古族、土族等少數(shù)民族的“賠命價(jià)”習(xí)慣法認(rèn)為，人的靈魂是不滅的，生死是可以輪回的，人死了還可以再生，因而即使被判處死刑，也并不是最嚴(yán)重的懲罰，只有賠了命價(jià)，被害人的親屬才會(huì)感到消除了憤恨，從此就前嫌盡釋，重歸于好。[23]“賠命價(jià)”習(xí)慣法在強(qiáng)調(diào)限制死刑的適用、刑事被害人賠償、刑事沖突的終局性解決等方面，是符合刑事法治的發(fā)展趨勢(shì)的。因而，在青藏高原地區(qū)刑事法治建設(shè)中，充分利用“賠命價(jià)”習(xí)慣法與刑事法治發(fā)展相契合之處，對(duì)該地區(qū)犯罪的社會(huì)控制大有裨益。

　 我國少數(shù)民族基于自身獨(dú)特的風(fēng)俗和文化，形成了大量擁有自治傳統(tǒng)的民間組織。例如，壯族普遍奉行寨老制，瑤族有石碑制和瑤老制，彝族有家支制度等。這些組織不但是民族習(xí)慣法的可能產(chǎn)出者，而且對(duì)于民族習(xí)慣法的權(quán)威樹立和實(shí)踐運(yùn)行也起到了決定性的作用�？梢哉f，民族習(xí)慣法的產(chǎn)生和維持與這些組織、團(tuán)體的力量密不可分。因?yàn)檫@些組織都具備集體決策機(jī)制，即當(dāng)遇到重大事故或抉擇不定問題時(shí)，他們都不約而同地采用一種“成員大會(huì)”的形式，進(jìn)行集體協(xié)商，而且既有民主性，也有集中性。[24]這也是少數(shù)民族習(xí)慣法在民間仍然保持完好的重要原因，使得少數(shù)民族習(xí)慣法在維持社會(huì)秩序、滿足個(gè)人需要、培養(yǎng)社會(huì)角色以及傳遞民族文化等方面發(fā)揮著重要功能，為少數(shù)民族犯罪的社會(huì)控制提供了重要的本土資源。在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策指導(dǎo)下，應(yīng)充分利用這些自治組織，使其在犯罪控制上發(fā)揮重要作用。下面，以我國西北地區(qū)部分回族聚居區(qū)的重婚問題的解決為例，對(duì)民間組織在控制犯罪中的作用作進(jìn)一步分析。

　 我國刑法在婚姻問題上堅(jiān)持的是一夫一妻制原則，禁止重婚。而且，依據(jù)《刑法》第258條規(guī)定，重婚罪屬于非親告罪。這意味著，重婚現(xiàn)象發(fā)生后，國家司法機(jī)關(guān)具有主動(dòng)追訴的權(quán)力。但我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在我國西北地區(qū)的一些回族聚居區(qū)，重婚問題較為嚴(yán)重。而且凡是重婚的，只要當(dāng)事人不提出要求，司法機(jī)關(guān)一般不會(huì)主動(dòng)追究。這種情況的出現(xiàn)，顯然不是因?yàn)樵诿褡辶?xí)慣法面前國家刑法完全顯得無能為力，而是司法人員基于個(gè)人的功利心。在大多數(shù)人的眼中，重婚問題只是對(duì)國家的一夫一妻制這一抽象的原則性制度構(gòu)成了威脅，并未損害個(gè)人的利益。在這種情況下，司法人員的主動(dòng)追究似乎不但保護(hù)不了他人的利益，反而被認(rèn)為是對(duì)他人（重婚者）利益的侵犯，這種吃力不討好的事，作為“食人間煙火”司法人員當(dāng)然不會(huì)主動(dòng)去干了。我們?cè)谖鞅钡貐^(qū)部分回族聚居區(qū)的司法機(jī)關(guān)的調(diào)研結(jié)果也證明了這一點(diǎn)。然而不可否認(rèn)的是，在法治建設(shè)已成為基本共識(shí)的我國當(dāng)前情況下，如何解決該地區(qū)的重婚問題，顯得極具現(xiàn)實(shí)意義。

　 該地區(qū)的重婚問題之所以嚴(yán)重，與回族伊斯蘭習(xí)慣法之間具有密切聯(lián)系，實(shí)質(zhì)上是對(duì)伊斯蘭法中的婚姻制度誤解的結(jié)果�！豆盘m經(jīng)》規(guī)定了一夫一妻和有條件的一夫多妻制。但從一夫多妻制產(chǎn)生的歷史背景來看，它主要是為了解決諸如戰(zhàn)爭(zhēng)等所造成的男女比例失調(diào)—女子過多的社會(huì)矛盾。同時(shí)，依據(jù)《古蘭經(jīng)》規(guī)定，男方必須做到能公平對(duì)待每一位妻子，做到一視同仁。然而在我國西北地區(qū)的部分回族聚居區(qū)，根本不存在《古蘭經(jīng)》上所說的諸如由于戰(zhàn)爭(zhēng)等原因而造成男女比例失調(diào)的社會(huì)背景；我們調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，該地區(qū)所謂的一夫多妻，大多數(shù)只是男方擁有金錢的象征，《古蘭經(jīng)》中所規(guī)定的“一視同仁”徒具形式，根本沒有對(duì)男方構(gòu)成有效制約。

　 由于受集體意識(shí)（而且這種集體意識(shí)在很大上獲得了宗教的支撐）的強(qiáng)烈影響，采取強(qiáng)行適用國家刑法來解決重婚問題，顯然會(huì)提高刑法的成本，而且不見得很有效，其不合理性是顯而易見的。我們認(rèn)為，我國西北地區(qū)部分回族聚居區(qū)的重婚問題因伊斯蘭教而起，還得從伊斯蘭教出發(fā)尋求有效的解決機(jī)制。具體而言，國家應(yīng)當(dāng)充分利用回族宗教人士（如阿訇）和宗教組織（如清真寺）依據(jù)《古蘭經(jīng)》的相關(guān)規(guī)定和國家法律對(duì)重婚現(xiàn)象的違法性進(jìn)行大力宣傳，使得廣大民眾從觀念上認(rèn)識(shí)到重婚不僅是國家法律所不允許的，而且也是其所信仰的伊斯蘭教所禁止的。只有這樣，才能從根本上為國家刑法的適用掃清觀念障礙。

　 四、結(jié)語：在我國民族地區(qū)施行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的突破口

　 當(dāng)下，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在很大程度上還是一種理念性存在，因而施行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策任重而道遠(yuǎn)。在法治理念逐步深入人心的今天，像貫徹“嚴(yán)打”刑事政策一樣，通過政治運(yùn)動(dòng)的方式貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，已是不可行的了。在這種情況下，施行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，意味著對(duì)現(xiàn)有法律制度（特別是刑法制度）的改革。而且歷史證明，制度變革必須以觀念為先導(dǎo)。因而，將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本理念轉(zhuǎn)化為人們的基本觀念，并在此基本觀念支撐下建立相應(yīng)的法律制度，對(duì)有效貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策顯得至關(guān)重要。

　 在我國少數(shù)民族地區(qū)施行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，必須從兩個(gè)方面著手：首先，觀念先行。要求將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的三大基本理念轉(zhuǎn)化為人們的基本觀念。這種轉(zhuǎn)化過程不應(yīng)當(dāng)是一個(gè)強(qiáng)制推行的過程，而在很大程度上是尋求少數(shù)民族法文化支持的過程；寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本理念不但應(yīng)當(dāng)成為一般民眾的基本觀念，而且首先應(yīng)當(dāng)成為司法人員的基本觀念。其次，制度跟上。要求在立法和司法制度上使寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策得到落實(shí)。這種落實(shí)的過程也不應(yīng)當(dāng)是一個(gè)強(qiáng)制推行的過程，而是從制定刑法的變通或補(bǔ)充規(guī)定、建立刑事和解制度、充分利用民族習(xí)慣法和民間自治性組織等方面出發(fā)，從犯罪控制的整體要求上尋求國家刑法與少數(shù)民族習(xí)慣法合作的過程。
 
【注釋】
[1]姜濤：《“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的制度基礎(chǔ)與價(jià)值邊界》，載《法商研究》,2007年第1期。
[2]寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策提出后，對(duì)其如何定位，在我國刑事法學(xué)界引起了爭(zhēng)議。起初，很多學(xué)者認(rèn)為屬于刑事司法政策；后來，有學(xué)者指出，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的繼承和發(fā)展，它不僅指導(dǎo)刑事司法，還指導(dǎo)刑事立法和刑事執(zhí)行，因而屬于基本刑事政策。參見馬克昌：《論寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的定位》，載《中國法學(xué)》,2007年第4期；劉仁文：《寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》,2008年第1期。
[3]俞可平：《中國治理變遷30年（1978-2008)》，載《吉林大學(xué)社會(huì)

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