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JOURNAL OF NANJING UNIVERSITY （ Philosophy，Humanities and Social Sciences） №1 ，2013

·當代經(jīng)濟法學研究·

中國經(jīng)濟轉型中的國家干預界限研究
方小敏
（ 南京大學 法學院，南京 210093 ）

摘
要： 中國經(jīng)濟轉型期的國家干預具有區(qū)別于西方成熟市場國家的顯著特點， 就是以市場為

往往出現(xiàn)前者干預不足、 導向的適應性干預和以傳統(tǒng)的行政命令方式進行的強制性干預同時并存， 后者干預過度的局面。這不僅不能解決市場失靈的問題， 反而成為阻礙經(jīng)濟體制深入改革和市場機 “干預應當服從市場客觀需要” 必須建立市場經(jīng)濟條件下 的新型干預理念 制正常運行的桎梏。為此， 和相應干預模式， 以經(jīng)濟干預為特征的經(jīng)濟法應當以尊重市場競爭機制為基礎， 增強市場導向型的 反壟斷干預的適用力度和能力建設， 審慎適用行政命令式的干預措施。轉型經(jīng)濟國家的經(jīng)濟干預除 了要承擔一般市場經(jīng)濟國家克服市場失靈、 維護市場競爭的任務， 還要擔負起一系列與經(jīng)濟轉型相 適應的使命， 通過市場導向型的國家干預， 推動市場化改革， 建設和完善市場經(jīng)濟制度。 關鍵詞： 轉型經(jīng)濟； 國家干預； 市場競爭； 市場導向； 反壟斷

一、問題的提出
國家干預與市場競爭之間的緊張關系由來已久 ， 處在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型進程中的
① 國家， 改革的成敗也是系于如何分配國家和市場的力量的問題 。

中國在改革開放前長期實行計劃經(jīng)濟 ， 國家對經(jīng)濟實行全盤控制、 全面干預， 市場沒有生 1992 年確立社會主義市場經(jīng)濟體制， 1993 年修正的《憲法 》 存的空間。1978 年實行改革開放， “國家實行社會主義市場經(jīng)濟 ” 第 15 條規(guī)定 的基本經(jīng)濟制度， 市場在資源配置中的基礎性作 《憲法》 ， “國家加強經(jīng)濟立法， ， “國家依 用受到 的確認和保護。該條同時規(guī)定 完善宏觀調控” 。這是國家對市場經(jīng)濟實行干預的憲法基礎 。 法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序 ” 國家干預經(jīng)濟的路徑很多， 在法律層面上， 國家干預經(jīng)濟的基本法律形式集中體現(xiàn)為經(jīng)濟
② 法。

國家對經(jīng)濟的干預在我國極其普遍， 促成了我國以國家干預經(jīng)濟為規(guī)范對象的經(jīng)濟法

《反壟斷法》 的蓬勃發(fā)展。2008 年實施的 是規(guī)范國家力量介入微觀經(jīng)濟活動以維護市場競爭 秩序的核心法律， 清楚表明了我國對公權力干預市場競爭的必要性和規(guī)范性的認識 ， 充分體現(xiàn) 發(fā)展市場經(jīng)濟的意愿和能力的加強 。在此之前， 對經(jīng)濟秩序和 了國家通過干預保障市場競爭、 經(jīng)濟環(huán)境的法律調整主要是調控法 ， 包括直接調控法和間接調控法。 前者是通過單方面發(fā)布 行政命令或采取其他行政強制手段直接影響和決定生產(chǎn)的種類 、 數(shù)量和 （ 或 ） 價格以及投資的
① ②

： 《發(fā)展與發(fā)展政策》 ， 2009 年， 參見斯蒂格利茨 紀沫等譯， 北京： 中國金融出版社， 第 264 頁及以下。 ： 《經(jīng)濟法— — —國家干預經(jīng)濟的基本法律形式》 ， 1995 年。 參見李昌麒 成都： 四川人民出版社，

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方向、 數(shù)量和形式等， 后者則是通過確定或影響工資、 利率、 稅率、 補貼等經(jīng)濟工具影響企業(yè)的 間接影響企業(yè)和消費者的決策。 行政命令式干預主要 盈利能力和消費者的收入和消費水平 ， 行政機關有很大的自由裁量權和主觀任意性 ， 這樣的干預不具有普 反映行政機關的干預意愿， 適性， 其適用的正當性需要在個案中予以論證 。與之截然不同， 反壟斷干預是市場經(jīng)濟條件下 建立在以維護市場競爭為宗旨的反壟斷法基礎上 ， 體現(xiàn)市場經(jīng)濟內在的客觀要 的新型干預， 求， 具有法定性、 客觀性和普適性， 區(qū)別于行政命令式干預的任意性 、 主觀性和條件性。 經(jīng)過 30 多年的改革開放實踐， 中國在建設市場經(jīng)濟體制方面取得舉世公認的成就， 社會 主義市場經(jīng)濟法律體系已基本建成 。但計劃經(jīng)濟的影響仍然根深蒂固， 政府仍然保持著很大 形成目前我國半計劃半市場的體制 ， 公權力對整體經(jīng)濟運行的控制和對微 的配置資源的權力，
① 觀經(jīng)濟活動的干預成為阻礙中國經(jīng)濟繼續(xù)良性發(fā)展和擾亂市場公平競爭秩序的最大威脅 。

一方面是憲法和法律對國家干預經(jīng)濟的承認 ， 另一方面是公權力對經(jīng)濟的干預延緩了市 場化改革， 阻礙了中國經(jīng)濟的深入發(fā)展， 受到了質疑和批評。市場經(jīng)濟到底是否需要以經(jīng)濟法 國家 為龍頭的國家干預？ 需要什么樣的國家干預？ 處在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型的中國， 對于深化改革、 促進市場經(jīng)濟、 完善經(jīng)濟法治至關 對經(jīng)濟干預的界限在哪里？ 厘清這些問題， 重要。

二、市場經(jīng)濟是否需要國家干預？
在亞當·斯密等自由主義大師看來， 市場可以自發(fā)地實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置和社會利益的
② 然而， 最大化， 國家干預是與市場競爭相沖突的 。 這一觀點早已失去理論和經(jīng)驗支持。市場

政府干預可以克服市場失靈之弊端， 已經(jīng)成為常識， 為此競爭法應運而生。 特 失靈不可避免， 別是在現(xiàn)代市場中， 隨著市場的普遍化、 深入化、 全球化的發(fā)展， 經(jīng)濟規(guī)模異常宏大； 而且虛擬 網(wǎng)絡經(jīng)濟、 跨國經(jīng)濟導致現(xiàn)代經(jīng)濟非常復雜 。這使個體經(jīng)濟主體掌握信息、 了解市場、 決 經(jīng)濟、 策經(jīng)濟的有限性愈發(fā)放大。在現(xiàn)代市場中， 單靠傳統(tǒng)的競爭關系形成的自發(fā)秩序 ， 已不可能有 效保障市場的效率和秩序。要確保整體經(jīng)濟的有序、 持續(xù)發(fā)展， 還應該有一種基于自發(fā)秩序之
③這只能通過外力的必要干預實現(xiàn) 。 上的有限的設計秩序，

中國因為長期受計劃經(jīng)濟的負面影響 ， 很多人對公權力干預經(jīng)濟特別敏感甚至忌諱。 在 經(jīng)濟法領域集中表現(xiàn)在關于經(jīng)濟法的概念之爭中 。以國家干預來表明經(jīng)濟法內涵的“需要干 預經(jīng)濟關系論” 受到不少批評， 認為經(jīng)濟法定位于干預論未能考慮當代國家職能演變的現(xiàn)狀 ，
④ 不少學者刻意避免使用 “干預” 也不符合中國現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行的內在需要 。 一詞， 而以“調

” 、 “調控 ” 、 “管理” 和 等代替之。我國學界談干預色變的主要原因， 是沒有區(qū)分國家純粹基于 主權性質而采取的行政命令式干預以及基于克服市場失靈 、 維護和建設市場競爭的客觀需要 這兩種干預交織在一起， 而產(chǎn)生的市場導向型干預。在目前我國半計劃半市場的過渡體制下 ， 增加了人們識別它們的難度。所以， 承認市場經(jīng)濟條件下政府干預必要性的同時 ， 主流觀點堅
當 代 研 究 系 列

“監(jiān)管得越好， ” ， “最好的監(jiān)管是審慎監(jiān)管” ， “最好的監(jiān)管是使監(jiān)管成為 持認為 越不需要監(jiān)管

① ② ③ ④

： 《發(fā)展轉型： 成敗系于改革的進展 》 ， 《讀書》 2011 年第 5 期。 參見吳敬璉 ： 《自由秩序原理》 ， 1997 年， 參見哈耶克 鄧正來譯， 北京： 三聯(lián)書店， 第 187 － 189 頁。 ： 《經(jīng)濟法與民法視野中的干預 》 ， 《現(xiàn)代法學》 2002 年第 4 期。 參見應飛虎等 ： 《干預論的缺陷與經(jīng)濟法的定位 》 ， 《中外法學》 1999 年第 3 期。 參見云昌智

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① 國外研究成果表明 ， ② 為此我 。 多余的監(jiān)管” 反規(guī)制可以帶來每年 GDP0． 5% 的潛在增長率。

“必要干預論” 、 “需要干預論” 、 “謹慎干預論”、 “適度干預論 ” 等， 國經(jīng)濟法學界明確提出了 要求區(qū)分不良干預和良性干預， 這對于經(jīng)濟轉型期的中國尤其重要。 其經(jīng)濟學依據(jù)根植于規(guī)
③而回應性監(jiān)管理論則構成其法社會學的理論基礎 。 ④ 制經(jīng)濟學發(fā)展成果，

◇ 方 小 敏 中 國 經(jīng) 濟 轉 型 中 的 國 家 干 預 界 限 研 究

作為新興的市場經(jīng)濟國家， 中國市場機制初建成， 競爭文化剛起步。中國的市場及其主體 有著一般市場和市場主體共有的追逐私利的本性 ， 卻還缺乏成熟市場的約束性機制和成熟市 場主體的規(guī)范化品格。市場的自我協(xié)調、 自發(fā)運作的能力差， 單純依靠市場配置資源、 組織經(jīng)
⑤ 經(jīng)濟轉 濟， 其成效和作用是有限的。正如斯蒂格利茨所言， 欠發(fā)達國家市場失靈更為普遍。

中國正處在向完善市場經(jīng)濟過渡的經(jīng) 型中的中國也就更需要國家的適時干預和調整 。何況， 濟轉型階段， 公權力不僅擔負著所有市場經(jīng)濟國家普遍承擔的保障已經(jīng)存在的有效競爭秩序 的職責， 而且還面臨著對抗計劃經(jīng)濟殘余任意干預 、 建設市場競爭機制的任務。在經(jīng)濟轉型的 中國， 公權力對經(jīng)濟的干預不僅是市場失靈的補救 ， 也是經(jīng)濟改革的動力。 在經(jīng)濟全球化不斷深入的大背景下 ， 本國經(jīng)濟的國際競爭力越來越成為各國經(jīng)濟干預重
⑥ 中 “內國控制弱化、 甚至各國反壟斷法也呈現(xiàn)出 國際控制強化 ” 的發(fā)展趨勢。 點保障的對象，

單純依靠企業(yè)在市場上的自發(fā)生長 ， 不利于中國企業(yè)融入世 國作為后發(fā)達國家參與全球競爭 ， 界市場。在國際法律規(guī)則認可的范圍內， 通過適度干預促進本國企業(yè)發(fā)展 、 激勵企業(yè)提升創(chuàng)新 能力和競爭能力、 推動中國企業(yè)進入世界市場， 不僅是合法合理的， 而且是促進世界市場良性 協(xié)調國內、 國際兩個市場健康發(fā)展的客觀需要 。 競爭， 在金融危機席卷全球的特殊經(jīng)濟態(tài)勢下 ， 嚴格金融監(jiān)管， 加強國家干預在避免經(jīng)濟崩潰、 社會動蕩， 恢復市場機制正常運行中的作用被充分認識和利用 。 而由于競爭政策和法律對抑 促進創(chuàng)新、 增長和就業(yè)方面的積極作用是中長期緩慢釋放的 ， 短時間內抑制通脹、 制通貨膨脹， 解決危機的效果有限， 這使部分人對有效市場競爭的積極作用的信任度下降 。值得慶幸的是，
⑦ 人們 基于以往的經(jīng)驗教訓， 這次經(jīng)濟危機中西方社會對市場競爭的基本觀念并沒有改變 。

清醒地認識到， 政府采用貨幣政策、 財政政策等宏觀調控手段擴大需求 、 干預經(jīng)濟， 可以維持短
⑧ 期的經(jīng)濟增長， 但要從根本上走出危機， 使經(jīng)濟穩(wěn)定復蘇， 還是要靠各國政府與市場的合作，

進而達到全球經(jīng)濟供需的再平衡 ， 重建競爭機制發(fā)揮作用的良好市場生態(tài)環(huán)境 。 概言之， 現(xiàn)代經(jīng)濟、 轉型經(jīng)濟、 全球經(jīng)濟和危機經(jīng)濟， 中國經(jīng)濟所處的這些現(xiàn)實境遇客觀上 決定了國家干預是維護市場競爭秩序 、 恢復市場機制正常運作和推進市場體制改革所必要的 。

① ②

，“On Prudent Regulation， ”Harvard International Review ，Winter 2009． 參見 Joshua Aizenman ，“WIFO － Weissbuch： Mehr Beschaeftigung durch Wachstum auf der Basis 參見 M． Boeheim，K． S． Friesenbichler，S． Sieber von Innovation und Qualifikation， ”Wettbewerb und Regulierung （ WIFO，Wien） ， Teilstudie 19 ， 2006. ： 《政府為什么干預經(jīng)濟： 政府在市場經(jīng)濟中的角色》 ，鄭秉文譯， 1998 參見斯蒂格利茨、 赫特杰 北京： 中國物資出版社， 年。 John Braithwaite， Responsive Regulation： Transcending the Deregulation Debate ， New York： Oxford Universi參見 Ian Ayres， ty Press， 1992． ： 《發(fā)展與發(fā)展政策》 ， 參見斯蒂格利茨 第 18 頁。 ： 《法律全球化： 國際合并控制與美國、 ， 參見肯尼斯·哈姆勒 歐盟、 拉美及中國的競爭法比較研究》 安光吉、 劉益燈譯， 漆 ： 《經(jīng)濟法論叢》 （ 第 14 卷） ， 2008 年。 多俊主編 北京： 中國方正出版社， ，“Zur Rolle der Wettbewerbspolitik in der Inflationsbekaempfung — — — Ein Ueberblick über kurzfristige realisi參見 M． Boeheim erbare Massnahmen zur Intensivierung des Wettbewerbs， ”WIFO － Monatsberichte ， 9， 2008 ，pp． 693 － 706． ： 《發(fā)展與發(fā)展政策》 ， 參見斯蒂格利茨 第 367 頁及以下。

③

④

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⑦

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三、國家干預是否有界限？
中國的現(xiàn)實經(jīng)濟生活中， 國家干預無處不在， 其中相當一部分是行政機關濫用公權或國有企 業(yè)利用特權限制或排斥競爭、 危害競爭對手和消費者、 謀求不法利益的不良干預。不良干預主要 歸納為干預過度和干預不足兩類。干預過度表現(xiàn)為， 對應當由、 或者可以由市場機制自行解決的 問題， 國家權力不當介入， 違背了市場經(jīng)濟中市場起第一性、 基礎性作用的基本原則。干預不足 則表現(xiàn)為， 對市場機制無法自行解決的問題、 對市場失靈問題， 只能通過國家權力的介入制止反 維護或恢復市場競爭秩序， 政府公權力如果不作為， 就違背了其保障市場經(jīng)濟基本經(jīng) 市場行為， 濟制度的國家職責。時而干預過度、 時而干預不足， 國家干預缺乏界限、 少有約束， 主要原因是國 家干預客觀能力的欠缺， 抑或是國家干預主觀愿望的不足； 深層次體制因素在于， 尚未厘清政府 和市場的關系； 法律實體規(guī)則不明確、 程序規(guī)則不規(guī)范則是導致干預失范的法律因素。 國家干預缺乏界限、 少有約束， 維護傳統(tǒng)體制頑固勢力任意干預， 阻礙市場導向型干預制度 《反壟斷法》 的建設和實施。我國 實施幾年來， 雖然取得了初步成效， 但傳統(tǒng)經(jīng)濟觀念和體制約束 妨礙市場機制發(fā)揮作用， 集中表現(xiàn)為對行政壟斷和國有企業(yè)壟斷的反壟斷干 嚴重阻礙競爭執(zhí)法， 預的不足和低效。反壟斷機構包括行政執(zhí)法機構和司法機構常常沒有能力和決心對政府部門和 國有壟斷企業(yè)限制競爭、 破壞市場的行為實施有效干預。例如， 北京四家防偽企業(yè)狀告國家質檢
① 而那些 總局行政壟斷案就被法院以難以令人信服的訴訟時效已過為由輕率地駁回訴訟請求。

憑借國有企業(yè)特權阻礙反壟斷干預的典型案件更是普遍。如在 2008 年電信行業(yè)重組過程中， 國 有企業(yè)網(wǎng)通和聯(lián)通的合并、 中國鐵通與中國移動的合并、 中國電信收購中國聯(lián)通部分資產(chǎn)的行
② 2009 年中國民航信息網(wǎng)絡 為， 依法屬于反壟斷審查范圍， 商務部卻未能順利展開反壟斷審查。

股份有限公司代表的國內多家航空公司聯(lián)手抬高票價， 明顯構成違法的價格卡特爾， 國家發(fā)改委
③ 2011 年 11 月國家發(fā)改委披露就寬帶接入問題對中國電信 已著手進行調查， 但最終不了了之。

最后以壟斷企業(yè)作出承諾匆匆收案， 執(zhí)法機構沒有對承諾是否足以 和中國聯(lián)通展開反壟斷調查，
④ 在這些案件中， 彌補壟斷損害、 恢復市場有效競爭進行論證和說明。 壟斷行為限制競爭、 破壞經(jīng)

“不作為” 濟的影響明顯， 但反壟斷執(zhí)法機構無一例外地采取了 策略。國家干預不足， 導致市場經(jīng) 濟法無法落實而降低了法律權威。究其原因， 行政權力擴張和國有企業(yè)特權是混合經(jīng)濟體制的 固有特征。體制性制約不能突破， 表現(xiàn)在反壟斷干預機制上， 難以突破政府機關在計劃經(jīng)濟下既 得利益的束縛， 無法依據(jù)市場客觀的規(guī)制要求設立統(tǒng)一、 獨立、 權威的反壟斷執(zhí)法機構， 導致反壟 斷行政執(zhí)法權分散化、 低層次， 不利于反壟斷行政機構擺脫其他政府部門和利益集團（ 如國資委、 行業(yè)監(jiān)管機構、 大型國有企業(yè)） 的干擾和影響， 作出獨立、 科學、 公正的干預決策。 國家干預經(jīng)濟的界限不明確， 重管制、 輕市場的傳統(tǒng)執(zhí)法理念和對市場競爭法的陌生及消極 2011 年 3 月， 執(zhí)法， 就會嚴重損害國家干預經(jīng)濟的有效性和說服力。例如， 聯(lián)合利華 （ 中國） 有限 “不約而同” 公司、 寶潔、 立白、 納愛斯四大日化企業(yè) 地向各大超市發(fā)出調價函， 通知部分日化產(chǎn)品 4 月 1 日起漲價。在國家發(fā)改委約談有關企業(yè)要求穩(wěn)定物價后， 聯(lián)合利華公開宣布暫停調價。5
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《價格違法行為行政處罰規(guī)定》 月初上海市物價局認定聯(lián)合利華（ 中國） 有限公司構成 第 6 條規(guī)
① ② ③ ④

： 《行政壟斷的本質及其救濟— — —由 “中國反壟斷法第一案” 》 ， 《政法論叢》 2008 年第 6 期。 參見白貴秀 所引發(fā)的思考 ： 《聯(lián)通網(wǎng)通合并涉嫌違法 》 ， 《經(jīng)濟觀察報》 2009 年 4 月 30 日。 參見王畢強 ： 《中航信涉嫌操縱機票漲價遭發(fā)改委調查 》 ， 《 經(jīng)濟觀察報》 2009 年 5 月 16 日。 參見王畢強、 劉偉勛 《發(fā)改委稱電信聯(lián)通承諾降低上網(wǎng)費 》 ， 《新京報》 2012 年 3 月 15 日。 參見

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“散布漲價信息， 定的 擾亂市場價格秩序” 的價格違法行為， 對它作出 200 萬元罰款的行政處罰。
① 至此發(fā)改委多次干預希望穩(wěn)定物價的 5 月 24 日聯(lián)合利華 “頂風漲價” ， 發(fā)改委對此保持沉默。

200 萬元的小額罰單實際上是降低了違法成本， 目的完全落空。 形成逆向選擇的強大激勵。這一 對不同類型的干預不加區(qū)分， 任意適用， 試圖運用行政命令 經(jīng)濟干預失效的案例究其原因在于， 式干預措施強行解決市場競爭問題， 以對價格的行政強制限定代替市場價格機制的約束。日化 產(chǎn)品競爭市場上商品價格漲落是正常的事， 問題不在于價格是否上漲， 而在于價格如何上漲。漲 價如果有合理的經(jīng)濟原因， 政府干預阻止?jié)q價豈不是違背市場經(jīng)濟規(guī)律而動？ 如果漲價行為確 《反壟斷法》 為串通漲價等反競爭行為， 則應該依據(jù)以維護市場競爭秩序為宗旨的 進行干預， 嚴厲 �！吧⒉紳q價信息” 處罰， 最高可處年銷售額 10% 的罰款，以堅決維護市場競爭秩序 之所以會 “擾亂市場價格秩序” ， 是因為提前宣布漲價信息利于形成聯(lián)合漲價態(tài)勢， 可能協(xié)力于一項壟斷協(xié) 議的構成， 觸犯反壟斷法。發(fā)改委也認識到散布漲價信息的違法性癥結在于對市場競爭秩序的
② 然而或許是反壟斷法對壟斷協(xié)議行為的構成條件及對執(zhí)法的時間選擇、 破壞。 程序安排等法

◇ 方 小 敏 中 國 經(jīng) 濟 轉 型 中 的 國 家 干 預 界 限 研 究

— —價格法為依據(jù)處理該案， 律規(guī)定都非常嚴格， 發(fā)改委最終還是以行政命令式干預法— 結果導致 干預目的落空。該案充分說明， 國家干預是有界限的。市場競爭的問題應由市場自身解決， 或者 由競爭導向的國家干預運用維護市場競爭秩序的法理邏輯來解決。不能正確把握干預的界限， 包括確定正當?shù)母深A目標、 選擇適當?shù)母深A手段， 就會在錯誤的時間作出錯誤的干預決策和 行為。 國家干預的適當性界限最終要以法律形式加以保障。在一些著名憲政經(jīng)濟學家看來， 政府
③ 因此， 的每一項政策都應該是在一定的決策規(guī)則約束下作出的， 規(guī)則本身決定了決策的結果。

政府干預受制于規(guī)則約束是克服行政行為負外部性的根本舉措。以法律規(guī)則界定政府干預的邊 界十分必要。適當干預的本質特征之一是其合法性。以反壟斷干預為典型的市場導向型干預是 在市場經(jīng)濟環(huán)境下， 尊重市場主體的相關決策、 適應市場機制的客觀需要而進行的干預， 其目的 是恢復市場主體可以自由公平交易的市場環(huán)境， 使市場主體可以實現(xiàn)真正意義上的意思自治。 這類干預與市場經(jīng)濟一脈相承， 具有天然的合法性， 是市場經(jīng)濟首要的、 主導的干預方式。行政 命令式干預的本質則是以政府決策代替市場競爭和私人自治， 干預不以市場需要為據(jù)， 而可能是 使不受客觀需要約束的行政命令式干預具 為了實現(xiàn)政府追求的其他目標。政府的經(jīng)濟人特性， 有很強的主觀性、 任意性， 極易導致政府干預經(jīng)濟的泛濫和失當。這類經(jīng)濟干預由于很可能偏離 市場經(jīng)濟的基本要求， 其適用必須要在個案中進行正當化的論證。當然即使是以維護市場競爭 為宗旨的反壟斷干預也只有建立在法治基礎上才能確保其適當性， 避免干預的濫用而違背干預 的初始目的。故以經(jīng)濟法為核心的干預法律規(guī)范是否能充分體現(xiàn)市場發(fā)展的客觀要求， 干預的 程序規(guī)范是否充分， 從根本上影響國家干預的有效性及可預見性， 以及當事 實體要件是否明確， 人的自我規(guī)制和約束能力。

四、轉型經(jīng)濟需要什么樣的國家干預？
處在轉型經(jīng)濟階段的中國， 一方面， 需要通過國家干預的力量推進改革和發(fā)展， 另一方面正
① ②

《發(fā)改委回應聯(lián)合利華頂風漲價 稱不違法不處罰 》 ， 《新京報》 2011 年 5 月 27 日。 參見 《發(fā)改委就查處聯(lián)合利華 （ 中國） 有限公司散布漲價信息擾亂市場秩序的有關問題答記者問》 ， http： / / www． ndrc． gov． 參見 cn / xwfb / t20110506_410543． htm. ： 《憲政經(jīng)濟學— — —規(guī)則的理由》 ， 2004 年， 參見布倫南、 布坎南 馮克利等譯， 北京： 中國社會科學出版社， 第 8 頁。

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是許多不良干預阻礙了改革和發(fā)展。在世界范圍內， 人們越來越清楚地認識到， 在不少成功的經(jīng) 政府發(fā)揮了重要的作用， 但同時也看到， 不恰當?shù)恼深A會產(chǎn)生非常大的破壞 濟發(fā)展案例中，
① 為此， 應當區(qū)分國家純粹基于主權性質而采取的行政命令式干預以及基于克服市場失 影響。

靈、 維護和建設市場競爭的客觀需要而產(chǎn)生的市場導向型干預， 對它們區(qū)別對待。前者緣于傳統(tǒng) 國家主要依據(jù)其主權性質和國家機器的強制力， 以維護抽象的國家利益和社會公共利 計劃經(jīng)濟， 益為名， 就可對經(jīng)濟進行廣泛介入和控制。這類干預是直接命令式的， 主要反映行政機關的干預 意愿， 實體內容上少有合規(guī)性合理性論證要求， 程序上也缺乏合法性限制和監(jiān)督， 行政機關有很 任意性， 常常也不問干預的 大的自由裁量權。行政命令式干預措施的采用因此有很強的主觀性、 成本和收益， 導致干預效率低， 甚至人為破壞經(jīng)濟的健康發(fā)展。后一類干預則是在市場經(jīng)濟條件 下產(chǎn)生的， 是為克服市場失靈、 信息不對稱和外部性， 使市場機制運行回歸正常， 或者為創(chuàng)建有利 于競爭的市場生態(tài)環(huán)境而進行的必要干預， 并以此作為干預的前提和限度。決定干預成效的關 鍵在于嚴格遵守市場經(jīng)濟條件下政府干預的基本原則。 （ 一） 主觀性服從客觀性的原則 以經(jīng)濟法這一國家干預經(jīng)濟的形式為例， 很多學者認為， 市場失靈需要國家干預， 才出現(xiàn)經(jīng) 濟法。但也有學者強調， 經(jīng)濟法是一種普遍的法律現(xiàn)象， 只要國家存在， 就存在著國家對經(jīng)濟生 ： “需要論” 活的干預、 調控或管理。這兩種認識對應了政治理論中關于政府存在的兩種觀點 和 “絕對價值說” 。依據(jù) “需要論” ，政府的存在沒有絕對的價值， 只服從于滿足個人和社會發(fā)展的 需要。所以， 市場自己運行良好， 能夠滿足社會供需要求的時候， 就不需要政府， 只有當市場失 �！靶枰摗� 靈、 出現(xiàn)市場自身無法解決的矛盾和問題， 才需要國家介入 強調國家干預的條件性、 “絕對價值說” ， 客觀性。依據(jù) 政府天生是國家利益的象征， 享有絕對主權， 當然包含了對經(jīng)濟生 “政府為民” 活介入干預的權力， 強調國家干預經(jīng)濟的主權性、 主觀性。在現(xiàn)代民主社會 的普世價
② 確 ， “需要論” 受到推崇， 支持了國家干預市場受市場客觀需要之限制的經(jīng)濟法理論。 值觀念下

在普通法國家， 市場被視為規(guī)范的自然狀態(tài)， 與之相對的國家干預則原則上在任何時候都必 實，
③ 須對其正當性和合法性進行論證。

干預是國家權力基于其權威性對市場經(jīng)濟運行進行判斷而作出的主觀決定， 體現(xiàn)出很強的
④ 表面上 經(jīng)濟法作為一種典型的設計規(guī)范， 體現(xiàn)了干預者的意志， 主觀性較強。 主觀性。相應的，

國家基于其主權性質對私權和市場經(jīng)濟關系的干預， 實質上卻要受到客觀市場力量的制衡。實 踐中， 只有當干預符合市場客觀的干預要求時， 干預才是正當有效的。所以經(jīng)濟法必須明確干預 決策主觀性服從市場需要客觀性的原則。經(jīng)濟法對市場的干預范圍應該嚴格限定在市場失靈的 干預權就只能運用到什么程度， 否則經(jīng)濟法不僅不能發(fā)揮其糾正 范圍內。市場失靈到什么程度， 市場失靈的應有價值， 反而可能會產(chǎn)生破壞市場機制、 導致市場失靈的效果。超出市場干預需要
⑤應當為法律明確禁止。 的干預過度和干預不足都會導致資源配置效率的降低，

①

Governing Markets： Economic Theory and the Role of Government Intervention in the East Asian Economies， 參見 R． Wade， Princeton and Oxford： Princeton University Press， 2004 ，pp． 297 ， 345． ： 《尋求經(jīng)濟法真諦之路》 ， 2003 年， 參見李昌麒 北京： 法律出版社， 第 122 頁及以下。 ，“Die US － amerikanische Tradition der Regulated Industries und die Herausbildung eines europaeischen Regu參見 Masing lierungsverwaltungsrechts － Constructed Markets on Networks vor verschiedenen Rechtstraditionen， ”A?R ， 128 ，2003 ，S． 558 － 607 ， 562f．

當 代 研 究 系 列

② ③

④ ⑤

： 《經(jīng)濟法與民法視野中的干預》 。 參見應飛虎等 ： 《企業(yè)、 ， 2009 參見羅納德·哈里·科斯 市場與法律》 盛洪、 陳郁譯校， 上海： 格致出版社、 上海三聯(lián)書店、 上海人民出版社， 年， 第 116 頁。

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（ 二） 市場基礎性和干預補充性的原則 經(jīng)濟發(fā)展的歷史經(jīng)驗表明， 市場比計劃具有更好的資源配置能力和效率。由此發(fā)展出了市 明確市場競爭在資源配置中的基礎性作用， 市場之外的力量如國家對經(jīng)濟的干預只 場經(jīng)濟體制， 能是補充性的。體現(xiàn)在經(jīng)濟法上， 無論是宏觀調控法還是市場規(guī)制法， 都應以尊重市場競爭機制 應當增強市場導向型的反壟斷干預的適用力度和能力建設， 審慎適 為基礎。在經(jīng)濟法律實踐中， 用行政命令式的干預措施。 補充性的干預對于經(jīng)濟發(fā)展不是可有可無的。產(chǎn)生于市場內在缺陷的市場失靈只能通過獨 立于市場機制的外力干預才能得以克服， 市場機制才能恢復健康運行， 重新發(fā)揮其在資源配置中 外力干預歸根到底是建立在尊重市場競爭這一基礎關系的前提之上的。 的基礎性作用。然而， 干預的目的應當是助益于原本自生自發(fā)的市場秩序的型構， 使市場在恢復運行的競爭機制下重
① 其深層次的意義在于， 新獲得資源配置的效率， 而不是旨在實現(xiàn)其他的特定結果。 通過干預使

◇ 方 小 敏 中 國 經(jīng) 濟 轉 型 中 的 國 家 干 預 界 限 研 究

經(jīng)濟運行符合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求。只有遵循市場規(guī)律， 按照體現(xiàn)規(guī)律的法律從事干預， 才 也就背離了干預行為服務于市場 能更好地推動經(jīng)濟發(fā)展。如果偏離了基礎性的市場客觀需要， 經(jīng)濟的正確定位。 （ 三） 干預的公共利益道德界限 通過國家干預克服市場失靈， 最終目的是要通過促進經(jīng)濟發(fā)展來改善社會福利。問題是， 政 府的經(jīng)濟人特性決定了現(xiàn)實中的政府受到自身利益最大化的驅動， 并不總以追求公共利益為目 “越位” “短視” ， 如果沒有明確的界限和有效的監(jiān)督， 往往導致政府 和政府 只顧眼前利 標。相反， 益而忽略社會長遠利益， 破壞社會稀缺資源趨向最優(yōu)配置的過程， 造成社會資源的浪費。政府干 預追求的目標與社會公眾的利益因此可能存在較大差異。何況政府面臨信息不足、 有限理性、 復 ， “自由放任市場的不足并非在任何時候 決定了政府干預的有限性。所以 雜決策等一系列問題，
②。如果沒有法律約束， 都是能夠由政府的干預彌補的” 特定的利益集團會設定市場障礙、 創(chuàng)造

“如果政府行動能改善社會福利狀況， 促使政府干預違背原則、 遠離目標。為此， 必須堅持 租金，
③ 明確政府干預服務于公共利益的道德界限。 。 那么就實行政府干預”

（ 四） 維護和創(chuàng)設競爭秩序的干預優(yōu)先的原則 — —國家權力， 國家擁有一種獨特的資源— 憑借此獨特資源國家可以通過發(fā)放補貼、 對市場新 控制替代產(chǎn)品的競爭狀態(tài)、 強制實行固定價格等， 使部分企業(yè)獲得更多利 進入者實行進入限制、 潤， 而使其他企業(yè)處于不利地位�？梢妰H基于國家權力進行的干預具有強制性、 主觀性、 片面性 和非先定性。與基于國家權力進行的干預不同， 市場導向的干預以維護和創(chuàng)設競爭秩序為目標， 具有自發(fā)性、 客觀性、 普適性和法定性的特征。競爭不是受強制而采取的措施， 乃是人們自發(fā)的 行動。各個主體在競爭中實現(xiàn)目標的機會均等， 是競爭秩序自發(fā)形成的動力和保障。競爭秩序
④ 競爭秩 是自生自發(fā)的秩序， 不是人設計、 發(fā)明的結果， 而是人的行動的結果， 是一種普遍秩序。

競爭通過優(yōu)勝劣汰的過程， 達到不以人的意志為轉移的、 也是不為人事先可 序的客觀性表現(xiàn)為， “發(fā)現(xiàn)的過程”⑤是市場經(jīng)濟生活內在的、 以預知的具體經(jīng)濟安排， 這種有序而客觀的 固有的客觀 要求。人們通過認知的過程發(fā)現(xiàn)競爭秩序， 并用法律的形式表現(xiàn)出來， 形成以維護競爭秩序為宗
① ② ③ ④ ⑤

： 《經(jīng)濟法與民法視野中的干預》 。 參見應飛虎等 ： 《市場或政府》 ， 1994 年， 查爾斯·沃爾沃 北京： 中國發(fā)展出版社， 第 15 頁。 ： 《發(fā)展與發(fā)展政策》 ， 參見斯蒂格利茨 第 369 頁及以下。 ： 《法律、 ， 2000 年， 參見哈耶克 立法與自由（ 第一卷） 》 鄧正來等譯， 北京： 中國大百科全書出版社， 第 55 頁及以下。 ： 《經(jīng)濟、 ， 2000 年， 參見哈耶克 科學與政治》 馮克利譯， 南京： 江蘇人民出版社， 第 123 頁。

當 代 經(jīng) 濟 法 學 研 究

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南 京 大 學 學 報 ︵ 哲 學 · 人 文 科 學 · 社 會 科 學 ︶ 二 〇 一 三 年 第 一 期

旨的競爭法和以創(chuàng)設競爭秩序為重要任務的規(guī)制法（ regulation law） 。建立在競爭法和規(guī)制法基 客觀的糾偏要求和發(fā)展路徑， 以重建或建設市場自我調節(jié) 礎上的國家干預體現(xiàn)市場經(jīng)濟內在的、 是市場經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展的保障。 機制為目標和限度， 反壟斷干預的抽象性、 普適性、 否定性、 法定性特征， 決定了這類干預應當優(yōu)先適用。反壟斷 服務于或助益于人們在盡可 干預的抽象性特征決定了其旨在維護市場競爭秩序這種公益目的， 能大的范圍內追求不盡相同的個人目的， 卻并不旨在推進或實現(xiàn)某個個人的特定目的。反壟斷 干預的普適性特質決定了只要沒有特別情形下的適用除外或豁免的例外規(guī)定， 反映競爭規(guī)則要 求的反壟斷干預平等適用于所有無法預測的未知的人和事； 反壟斷干預同樣適用于行為人當初 可能尚未認識清楚其行為性質的情形； 普適性進一步表現(xiàn)為反壟斷干預范圍隨著人們對競爭認 識的發(fā)展而不斷擴大。反壟斷干預并不對行為人應當為哪些特定的行為下達具體指令， 不會把 肯定性的義務強加給任何人， 而僅僅是通過否定性規(guī)則， 確立和維護諸如禁止濫用壟斷地位、 禁 止簽訂壟斷協(xié)議等一般性的競爭規(guī)則， 個人經(jīng)由自己對一般性競爭規(guī)則的判斷確定本人行為的
① 由此體現(xiàn)反壟斷干預維護自由競爭秩序， 才會引發(fā)肯定性的義務。 放手讓市場主體自己 邊界，

明顯區(qū)別于對經(jīng)濟的直接干預， 貼近市場經(jīng)濟對競爭自由的內 判斷和決定如何作為的基本理念， 必須依據(jù)反壟斷法規(guī)定的實體要件和程序規(guī)范對 在客觀要求。反壟斷干預以反壟斷法為基礎， 經(jīng)濟進行干預， 避免了反壟斷干預的任意性， 確保了干預的透明度和可預測性。 除了競爭導向的反壟斷干預以外， 通過對市場力量的調整達到促進自然壟斷行業(yè)開放競爭 應當優(yōu)先考慮適用。這類干預具 目的的壟斷行業(yè)規(guī)制也是符合市場經(jīng)濟內在發(fā)展要求的干預， 體可以表現(xiàn)為通過價格監(jiān)管突破壟斷行業(yè)的價格瓶頸， 創(chuàng)建價格競爭空間； 通過確立統(tǒng)一的資費 體系如國內郵資統(tǒng)一， 排除壟斷利潤， 確保各類企業(yè)擁有公平的回報率； 也可以通過減少監(jiān)管如 來降低受監(jiān)管企業(yè)通過低價排擠競爭對手進入市場的可能， 讓更多產(chǎn)量置于市 降低受監(jiān)管產(chǎn)量， 場調控之下。這類干預通常與禁止支配地位濫用以及在自然壟斷行業(yè)引入競爭聯(lián)系在一起。

五、結語： 如何作出干預決策？
“混合式的經(jīng)濟結構” ， 越來越多的人認識到， 市場機制和政府干預兩種力量合作形成 代表
②然而實踐中的干預與市場客觀需要的干預， 表現(xiàn)為法律上的實 了現(xiàn)代國家和經(jīng)濟發(fā)展的趨勢。

然經(jīng)濟法與應然經(jīng)濟法之間， 存在巨大差異。一方面是國家干預決策的主觀屬性， 另一方面是市 場經(jīng)濟對國家干預的客觀要求； 一方面是行政干預權力膨脹和濫用的固有屬性， 另一方面是公共 利益目標對干預的理性約束規(guī)范。尤其是在向市場化轉型的中國， 行政權力和國有企業(yè)特權非 �！叭绾巫鞒龈深A決策” 常強大， 市場力量相對弱小 才能使國家對經(jīng)濟的干預符合市場經(jīng)濟的客 觀需要， 有利于市場化改革， 而不是政府權力濫用的工具？ 哪些決策原則和決策過程， 能使最終 而不至成為私人或特定集團利益的附屬？ 中國經(jīng)濟轉型中的國家 的干預決策更符合公共利益， “干預應當服從于市場客觀需要” 干預要通過建立市場經(jīng)濟條件下 的新型干預理念和相應的干
當 代 研 究 系 列

預模式， 懲處破壞市場秩序的干預濫用， 削弱利益集團對政府決策的影響力， 對干預決策行為進 行法律約束， 建設和完善市場經(jīng)濟制度。具體而言， 國家干預市場決策的作出至少遵守以下五個
①

“永遠不能完全決定一項特定的行動， 哈耶克說， 否定性規(guī)則 而只能限定所允許的行動種類的范圍， 并且只能將采取特定行 （ 參見鄧正來 ： 《哈耶克法律哲學的研究》 ， 2002 年， 動的決定權交由行動者本人根據(jù)他的目的而作出” 北京： 法律出版社， 第 39 頁） 。 ： 《發(fā)展與發(fā)展政策》 ， 參見斯蒂格利茨 第 367 頁及以下。

②

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① 這五方面的要求應當充分體現(xiàn)在國家干預市場的經(jīng)濟法的制定和實施中。 方面的要求。

首先， 堅決反對政府實施限制競爭的干預， 積極支持政府實施促進競爭的干預。這是市場經(jīng) 濟平等競爭法則的基本要求。政府應該使用市場機制或與市場機理類似的激勵機制對市場進行 干預， 盡可能避免行政命令式的干預。例如作為對指定特定商品服務供應商的替代， 政府可以采 配置公共資源， 影響市場活動和結構。 用招投標方式采購商品和服務， 其次， 堅決反對政府在干預決策過程中限制信息傳播， 積極支持政府提高干預決策的開放程 度。封閉式的干預決策過程危害性極大， 它不僅使監(jiān)督政府的干預行為和督促政府矯正錯誤決 策變得異常艱難， 而且片面?zhèn)鞑サ呐で男畔⒂绊懝妼Ω深A決策的客觀評價， 使經(jīng)濟發(fā)展決策 開放干預決策相關的信息，， 提高干預決策過程的透明度， 有利于干預決 失去可靠的基礎。所以， 策形成中多元利益的競爭和博弈， 加強相互監(jiān)督， 降低干預的不正當性和錯誤發(fā)生率。 第三， 堅決反對政府在干預決策中實施歧視待遇， 積極支持政府通過干預在國有經(jīng)濟領域引 入有效競爭。國有經(jīng)濟本身并不當然與市場經(jīng)濟相悖， 問題是處于轉型階段的中國， 政府和國有 國有企業(yè)的政府職能和企業(yè)職能沒有真正分離。國有企業(yè)與其他形式 大企業(yè)的界限尚未劃清， 而且是拖 的企業(yè)特別是民營企業(yè)在市場競爭中地位不平等，②不僅成為阻礙市場化改革的羈絆，
③ 為此國家應當通過有利于促進國有企業(yè)市場化改革的良性 累中國經(jīng)濟發(fā)展效率的主要因素。

◇ 方 小 敏 中 國 經(jīng) 濟 轉 型 中 的 國 家 干 預 界 限 研 究

干預， 破除國有企業(yè)的特權， 激勵私人投資， 實現(xiàn)市場經(jīng)濟下的公平競爭和由此帶來的社會福利 增長。 第四， 確保干預決策的法治化。干預決策法治化要求決策規(guī)則的制定民主化、 決策的過程透 明化、 對決策的監(jiān)督制度化。決策規(guī)則的制定要讓更多的利益方參與進來， 在兼聽各方意見的基 礎上， 由超越部門利益的機構制定決策的法律依據(jù)。從內容方面來講， 干預的原則、 范圍、 標準、
④ 限度， 干預的機構、 程序、 方法、 手段， 干預的責任等等都應當由法律明確規(guī)定， 使干預有法可依。

決策過程透明化則要求決策者依照法定程序和實體法標準作出是否干預、 如何干預的決策， 并應 說明決策理由， 讓更多的人通過對決策的公共監(jiān)督有效參與到干預決策中， 促 當公開決策過程， 使政府改善決策能力， 提高干預決策的有效性。加強對干預決策的監(jiān)督， 追究不當干預的法律責 任， 是干預決策過程合法性和有效性的有力保障。 最后， 加強干預的成本收益核算， 杜絕無效率和低效率的國家干預。干預本身也要符合市場
⑤ �！叭绻A期的凈收益（ 即指潛在利潤） 超過預期的成本， ” 一項制度安排就會被創(chuàng)新。 經(jīng)濟規(guī)律

政府超越自身能力的干預， 政府在巨額成本狀態(tài)下的干預， 都極有可能導致干預非效率， 不能帶 來財富增長， 反而阻礙經(jīng)濟進步。何況干預成本遠遠大于可能收益的情況下仍然實施的無效干 預， 往往是政府及其成員作為經(jīng)濟人最大化自身利益而進行的干預， 是政府被利益集團俘獲的 結果。 ( 責任編輯 周亦楊)

① ②

： 《發(fā)展與發(fā)展政策》 ， 參見斯蒂格利茨 第 374 頁及以下。 2007 年到 2009 年， 992 家國企所得稅的平均稅負是 10% ，而民企的平均稅負則高達 24% （ 參見北京天則經(jīng)濟研究所 例如， ： 《國有企業(yè)的性質、 ， http： / / www． unirule． org． cn / Secondweb / Article． asp？ ArticleID = 3094 ） 。 課題組 表現(xiàn)與改革》 從賬目財務數(shù)據(jù)中還原企業(yè)的真實成本， 并對政府補貼和因行政壟斷所致的超額利潤予以扣除， 據(jù)此測算國有企業(yè)的真實 2001 年至 2008 年， ： 《國 績效， 國有及國有控股企業(yè)平均的真實凈資產(chǎn)收益率為 － 6． 2% （ 參見北京天則經(jīng)濟研究所課題組 ）。 有企業(yè)的性質、 表現(xiàn)與改革》 ： 《尋求經(jīng)濟法真諦之路》 ， 參見李昌麒 第 126 頁及以下。 ： 《制度創(chuàng)新的理論： 描述、 ， 1994 年， 諾斯 類推與說明》 上海： 上海三聯(lián)書店、 上海人民出版社， 第 274 頁。

③

④ ⑤

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  本文關鍵詞：中國經(jīng)濟轉型中的國家干預界限研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。