本文關鍵詞：行政訴訟受案范圍動態(tài)分析與現實思考，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　[3] 陳宏光、尚華：《行政訴訟受案范圍動態(tài)分析與現實思考》，載《政法論壇》2002年第20卷第1期，第83頁。

　　[4] 陳宏光、尚華：《行政訴訟受案范圍動態(tài)分析與現實思考》，載《政法論壇》2002年第20卷第1期，第83頁。

　　[5] 陳宏光、尚華：《行政訴訟受案范圍動態(tài)分析與現實思考》，載《政法論壇》2002年第20卷第1期，第83頁。

　　[6] 漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第391頁。

　　[7] [美]歐內斯特。蓋爾霍思、羅納德。M.利文著，黃利譯：《行政法和行政程序概要》，中國社會科學出版社1996年版，第311頁。

　　[8] 羅豪才、崔卓蘭：《論行政權、行政相對方權利及相互關系》，載《中國法學》1998年版第3期。

　　[9][ [美]歐內斯特。蓋爾霍思、羅納德。M.利文著，黃利譯：《行政法和行政程序概要》，中國社會科學出版社1996年版，第311頁。

　　[10] [美]杰羅姆。巴倫，托馬斯。迪恩斯：《美國憲法概括》，劉瑞詳等譯，中國社會科學出版社1995年版，第70頁。

　　[11] 馬懷德：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第175頁。

　　[12] 陳宏光、尚華：《行政訴訟受案范圍動態(tài)分析與現實思考》，載《政法論壇》2002年第20卷第1期，第86頁。

　　[13] 馬懷德：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第192頁。

　　[14] [法]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》(上冊)，商務印書館1961年第1版，第153頁。

　　[15] 翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第521頁。

　　[16] 馬懷德：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第195頁。

　　[17] [德]平特納著，朱林譯：《德國普通行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第86頁。

　　[18] 翁岳生：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書1990.年版，第144頁，轉引自馬懷德：《公務法人問題研究》，載勞凱聲主編：《中國法制教育評論第1輯》教育科學出版社2002年版，第37頁。

　　[19] 陳新民：《行政法學總論》第100頁，轉引自馬懷德：《公務法人問題研究》，載勞凱聲主編：《中國法制教育評論第1輯》，教育科學出版社2002年版，第38頁。

　　[20] 馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，2000年版第252頁。

　　[21] “羅倫富不服道路交通事故責任案”，載于《最高人民法院公報》2002年第5期。

　　首先來看一下將抽象行政行為納入受案范圍的必要性。抽象行政行為相對于具體行政行為而言，可以反復適用，因此適用范圍非常廣泛，一旦抽象行政行為違法而又不能對之提起訴訟，則受其侵害的行政相對人的數量是很龐大的，導致多數人的利益受到損害，這是一個方面。另一個方面，當行政機關根據某一違法抽象行政行為而作出一項具體行政行為時，相對人只能針對該具體行政行為提起訴訟，事實上會造成累訴，增加訴訟成本，浪費司法資源。如市政府發(fā)布一個具有普遍約束力的決定：本市所有商店不得銷售外地某品牌啤酒，否則將受到吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。如果商家不服這個決定，按照現行法律規(guī)定是不可以直接對之提起行政訴訟的，而只能等到商家違反市政府這一決定銷售了某品牌的外地啤酒且因此受到本地工商行政管理機關吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行政處罰之后，對該行政處罰決定提起行政訴訟。在訴訟過程中，法院實際上顯然要對工商機關據以作出行政處罰的依據即市政府的這一決定合法與否進行審查，但卻不能在法律文書中作出確認或變更。對此，有學者指出，現行行政訴訟法禁止對抽象行政行為提起訴訟，事實上只能放縱違法和不當的抽象行政行為，只能增加受到侵害的當事人糾正違法抽象行政行為的成本，因為要求所有人在適用了抽象行政行為并且等到損害結果發(fā)生后再通過行政訴訟的方式尋求救濟是不公平的，而且這種救濟只能是個別的，無法改變違法抽象行政行為對普遍人的侵害事實。所以，只有將所有抽象行政行為全部納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認違法抽象行政行為的權力，才能從根本上扭轉抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護法制統(tǒng)一，保障相對人的合法權益。[13]

　　其次來看一下抽象行政行為可訴性的范圍。抽象行政行為按其效力等級可分為行政法規(guī)、規(guī)章和行政機關制定、發(fā)布的其他具有普遍約束力的決定、命令三類。是否這三類抽象行政行為均可被訴?我們認為，從法治要求來看，有必要將上述三類抽象行政行為均納入受案范圍;但是從法治的進程來看，目前將所有抽象行政行為納入訴訟受案范圍并不現實我們認為，應將納入行政訴訟受案范圍的抽象行政行為界定為規(guī)章以下(不含規(guī)章)規(guī)范性文件。理由如下：第一，這與現行法律關于法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據，參照規(guī)章的規(guī)定相符。《行政訴訟法》第52條第1款規(guī)定：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內發(fā)生的行政案件。第53條規(guī)定：人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。第二，是因為規(guī)章以下規(guī)范性文件即所謂紅頭文件的大量存在，各級各類行政機關均可以紅頭文件的方式將自己機關的意志強加給行政相對人，紅頭文件的法律地位不高但影響卻非常廣泛，甚至可以違反法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定而大行其道卻又完全可能規(guī)避審查。行政機關集立法、行政于一身，本機關既制定紅頭文件又執(zhí)行紅頭文件，而且排除了司法審查，這顯然是行政權高度膨脹和極端擴張的表現。孟德斯鳩說：“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了;因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。”“如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。”[14]紅頭文件的不可訴性使得行政機關的越權和濫用職權行為更加肆無忌憚，因為現有的對紅頭文件的監(jiān)督機制根本無法做到真正的監(jiān)督和審查，對紅頭文件合法性的約束力度不大。無論是立法機關的備案審查還是上級行政機關的復議監(jiān)督，都不能對規(guī)范紅頭文件產生直接的有效的影響�，F行體制下通過人大宣布同級政府的某一規(guī)范性文件違法進而將其撤銷的概率是極小的，就連“孫志剛案件”所引發(fā)的學界人士上書全國人大對《收容遣送條例》進行違憲審查一事，最終結果也是國務院自行廢止該條例，而不是全國人大撤銷該條例。因此，在現有救濟渠道不暢通的情況下，確有必要啟動司法機關對紅頭文件的審查機制，一旦紅頭文件違法將受到司法機關的審查，司法機關可以確認其違法或將其撤銷，這樣做并不是司法權侵犯行政權的表現，而是有利于依法治國和依法行政的實現。第三，之所以考慮將規(guī)章以下規(guī)范性文件納入受案范圍而不包括行政法規(guī)和規(guī)章，是基于兩點。其一，維持立法權、行政權與司法權三權之間權力架構的平衡。將對行政法規(guī)及規(guī)章的違憲違法審查權保留給立法機關，將規(guī)章以下規(guī)范性文件的違憲違法審查權賦予司法機關，立法權與司法權合理分工、共同監(jiān)督行政權運行。其二，由于行政法規(guī)及規(guī)章在行政法律規(guī)范中的層級較高，規(guī)范事項較復雜、規(guī)范區(qū)域較廣泛，要將之納入受案范圍，就要相應地改變現行法院的級別管轄規(guī)定，賦予相應級別的法院以管轄權，這樣做不僅不利于重大行政決策的實施，會影響行政效率的實現，而且要改變現行的法院管轄體制，這在目前來講并不可行，需要有一個逐步的完善過程。

　　將規(guī)章以下規(guī)范性文件納入受案范圍的方式，通說有兩種。一種是獨立審查方式，另一種是附帶審查方式。獨立審查式以美國為代表，指相對人認為規(guī)章違法的，可以直接向法院提起審查申請，而并不以行政機關具體行政行為侵權為條件，法院受理后對該規(guī)章是否違法作出審查判斷。附帶審查式指法院對抽象行政行為的審查必須附帶于具體行政行為之上，相對人必須等到“該行政命令具體地適用于行政處分或其他行政行為后，方得以該行政處分或其他行政行為為標的，提起行政爭訟，主張該行政處分或其他行政行為所依據的行政命令為違法。”[15]具體到我國應采用哪張方式，有學者認為“鑒于我國抽象行為數量大，范圍廣，違法頻率高，加之具體與抽象行為的區(qū)分標準不明確，所以，應當允許相對人直接對抽象行政行為提起行政訴訟，而不宜采取‘附著’的方法。”[16]我們認為，可以將《行政復議法》的有關成功經驗移植到《行政訴訟法》的修改中，即采用“附著”的方式，使相對人在對具體行政行為提起訴訟的同時，一并提起對相關規(guī)章以下規(guī)范性文件的司法審查，這是考慮到我國的現行立法狀況及與現行法律相銜接而提出的建議。

　　(三)將部分內部行政行為納入受案范圍-內部行政行為可訴性分析

　　內部行政行為是作為與外部行政行為相對應的學理概念而存在的，它是指行政機關或事業(yè)單位對其工作人員或管理相對人基于內部管理關系而作出的行為，，如行政機關對其工作人員作出的獎懲任免決定、學校對學生的勒令退學決定等。內部行政行為不可訴的理論根源是特別權力關系理論。特別權力關系理論發(fā)端于德國傳統(tǒng)的公法學說，它將學生與公立學校、公務員與國家、士兵與軍隊之間關系作為特別權力關系，而區(qū)別于“一般權力關系”。其“特別”之處有二：一是排除法律保留原則;二是剝奪權利救濟手段。[17]根據該理論，內部行政行為排除司法審查，是不可以獲得司法救濟的。但是，由于特別權力關系排除了依法行政原理的適用，因而日益受到現代行政法學的否定和批判，其合憲性及合法性問題日益面臨挑戰(zhàn)。在德國，理論屆提出了區(qū)分特別權力關系的設想。一種是把特別權力關系分為基礎關系和管理關系，對涉及基礎關系的決定即公務員、軍人、學生的身份資格的取得、喪失及降級等決定，可以視為可訴行政行為;對于管理關系，如特別權力人對軍人、公務員、學生的服裝、儀表規(guī)定、作息時間規(guī)定、宿舍規(guī)則，屬于行政規(guī)則，可以視為是行政處分，不能提起訴訟，也不必遵循嚴格的法律保留原則。[18]還有一種是把特別權力關系區(qū)分為重要性關系與非重要性關系。即只要涉及人民基本權利的重要事項，不論是干涉行政還是服務行政，必須由立法者以立法的方式而不能讓行政權自行決定。因此，即使在管理關系中，如果涉及人權的重要事項，也必須由法律規(guī)定。[19]鑒于特別權力關系理論的漸趨式微以及部分內部行政行為對于相對人基本權利的重大影響，我們認為應將部分內部行政行為納入受案范圍。

　　至于哪些內部行政行為應納入受案范圍，我們認為應根據該行為對相對人產生的實際影響而定，凡是涉及對相對人基本權利產生重要影響的內部行政行為，相對人不服，均可向法院提起訴訟，反之，行政機關基于工作管理關系而作出的對相對人基本權利不產生重要影響的行為則不可訴。這實際上是提出了三個判斷標準：一是實際影響標準，該內部行政行為必須對相對人產生實際影響，沒有產生實際影響的不可訴;二是重要性標準，即該實際影響必須是非常重要的，如果只是產生了實際影響但卻并不是很重要的實際影響，仍然不可訴;三是基本權利標準，即該內部行政行為的作出必須是對公民憲法上的基本權利產生實際的重要影響，如果只是對派生于基本權利的其它非基本權利產生影響仍然不可訴。以上三個條件必須同時具備時，該內部行政行為才可被受理。舉例來說，學校對學生實施的很多行為，如頒發(fā)或者不頒發(fā)畢業(yè)證、學位證，作出留校察看、勒令退學、開除學籍的處分等情形是可訴的，應納入受案范圍，因為這些行為對學生的基本權利將產生至關重要的影響，符合上述三個標準的要求。相反，考試閱卷、課程安排、作息時間等行為則因涉及學校內部管理問題，且不侵犯學生基本權利，因此應尊重學校的自治管理權，不宜納入受案范圍由法院進行審查。

　　將部分內部行政行為納入受案范圍也并不意味著對該內部行政行為而言，法院將要取代行政機關或事業(yè)單位內部的管理權力。因為法院審查的重點是該行為的事實和法律依據，以及作出該行為的程序是否合法。

　　(四)證明性行政行為的可訴性分析

　　證明性行政行為又稱行政證明行為，是指行政機關或法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織，以國家的名義證實相對人的權利或者具有法律意義的資格以及事實的行為，是行政機關依職權或應申請，對法律上的事實、性質、權利、資格或者關系進行的甄別和認定，包括鑒定、認定、公證、證明等。[20]學界一般將證明性行政行為歸入準行政行為范疇。所謂準行政行為，是與行政行為相對應的一個理論概念，指行政主體運用行政權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的一類行為。準行政行為包含行政行為的某些基本構成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般的行政行為。準行政行為只是一種觀念上的表示，它不直接創(chuàng)設權利義務，而是對已經存在的某一權利義務關系或事實加以確認。而行政行為則是對相對人權利義務產生直接影響或者是為相對人直接創(chuàng)設權利義務的行為。通說將行政行為的構成要素概括為四項，即主體要素、職權要素、意思表示要素和法律效果要素。準行政行為與行政行為的區(qū)別主要表現在后兩個要素上，即準行政行為往往不具備行政行為的意思表示要素和法律效果要素，而是代之以不具有法律約束力的觀念表示并且不對相對人權利義務產生直接法律效果。證明性行政行為作為準行政行為的一種，它又分為公證、鑒定、責任認定以及身份關系的證明等幾類。我們認為，雖然證明性行政行為不對公民權利義務產生具有法律效果的直接影響，但由于證明性行政行為同樣是公權力行使者行使公權的表現，公眾基于公權的權威性會對該證明結論產生信賴，同時該證明結論又是法官審理案件時的主要證據資料，但由于行政機關的專業(yè)技術性優(yōu)勢，使得法官在多數條件下無法對該證明結論進行事實審查，而是直接作為定案根據，這樣一來，依據該證明結論來判斷某一被訴行政行為合法與否，其正當性就值得懷疑。因為首先這一證明結論是否正當就是不確定的，依據這一證明結論作出行政行為其合法性就更不確定了。因此，我們認為應當將證明性行政行為納入受案范圍。

　　以道路交通事故責任認定行為為例，該行為是典型的證明性行政行為。該行為是否可訴，一直在學術界以及司法實踐中存在爭論。主張道路交通事故責任認定行為不可訴的主要依據是1992年最高人民法院、公安部聯合發(fā)布的《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》第四條規(guī)定。根據該條第1款，“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服的，向人民法院提起行政訴訟或者民事訴訟的，人民法院不予受理。”據此，道路交通事故責任認定行為被排除在了行政訴訟受案范圍之外。根據該條第2款規(guī)定，“當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或者就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時，人民法院經審查認定公安機關所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案依據。”據此，對法院而言，道路交通事故認定書并不必然具有證據效力，法院可以將其推翻并重新進行認定，沒有必要單獨對其提起行政訴訟。然而，司法實踐中，2002年《最高人民法院公報》第5期刊登了羅倫富不服瀘州市公安交警大隊作出的道路交通事故責任認定的案例[21]，經一審、二審判決，最終撤銷了公安交警大隊作出的道路交通事故責任認定。該案的公布，開創(chuàng)了人民法院受理公民、法人及其他組織不服公安交通管理機關作出的交通事故責任認定的先河。從理論上講，盡管道路交通事故責任認定行為本身并沒有為交通事故的當事人直接設定權利和義務，但對交通事故責任大小的劃分進行了確認和證實，在很多情況下，對當事人實體權利和義務產生了影響。一起交通事故，經公安機關對事故的責任進行了確認后，當事人是很難通過自身的能力推翻公安機關的責任認定的。在司法實踐中，法院通過審理后，用法庭查明的事實改變認定結果的是很少的。交通事故責任認定書的認定行為，對當事人權利、義務的影響是很大的。它并不是一般意義上的證據，而是對當事人起著決定性的作用。故應當認定道路交通事故責任認定行為是可訴的行為，而最高法院近期決定不再受理道路交通事故責任認定行為是不妥當的。

　　注釋：

　　[1]“以‘實際影響’作為界定行政爭議是否具有訴訟成熟性的標準，大大擴大了受訴行政行為的范圍。” 閻爾寶：《我國行政訴訟受案范圍的再檢討》，載《行政法學研究》2000年第3期，第71頁。

　　[2] 章劍生：《有關行政訴訟受案范圍的幾個理論問題探析》，載《中國法學》1998年第2期，第48頁。

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