本文關(guān)鍵詞：行政復(fù)議證據(jù)制度研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

行政復(fù)議證據(jù)制度研究——兼與行政訴訟制度比較

　　前 言

　　目前，與較為完善的行政訴訟證據(jù)制度相比，我國(guó)行政復(fù)議證據(jù)制度尚處于初創(chuàng)階段，法律上缺乏詳盡規(guī)定，僅有的少數(shù)幾個(gè)條款涉及到證據(jù)，而且分散于行政復(fù)議和行政訴訟相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋中。理論上亦較少涉及，這在一定程度上與行政復(fù)議制度定位有很大關(guān)系。 制度的缺失造成行政復(fù)議工作的被動(dòng)，行政復(fù)議作為一種區(qū)別于行政訴訟的救濟(jì)和監(jiān)督體制，實(shí)際工作中卻不得不照抄行政訴訟證據(jù)，不僅影響了行政復(fù)議本身效能的發(fā)揮，而且也不利于包括行政復(fù)議在內(nèi)的行政程序法證據(jù)制度的建設(shè)。本文擬從該種困境出發(fā)，結(jié)合行政復(fù)議與行政訴訟的工作實(shí)際，從制度上對(duì)行政復(fù)議與行政訴訟的證據(jù)制度作一比較，以期對(duì)行政復(fù)議工作有所助益。

　　一、行政復(fù)議證據(jù)制度沿革

　　1990年12月24日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《行政復(fù)議條例》（后經(jīng)修改，以下簡(jiǎn)稱《條例》），在證據(jù)方面僅有三個(gè)方面的規(guī)定，即第三十一條第（三）項(xiàng)規(guī)定了申請(qǐng)人的舉證責(zé)任，應(yīng)提供提起復(fù)議的事實(shí)根據(jù)；第三十八條規(guī)定被申請(qǐng)人的舉證責(zé)任，應(yīng)于收到復(fù)議申請(qǐng)書之日起十日內(nèi)，提交作出具體行政行為的有關(guān)材料或證據(jù)，并提出答辯書；第四十二條第（一）、（四）項(xiàng)規(guī)定了證明標(biāo)準(zhǔn)，即具體行政行為在認(rèn)定事實(shí)方面要達(dá)到清楚的標(biāo)準(zhǔn)。

　　1999年4月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱《復(fù)議法》），在證據(jù)方面的規(guī)定增加到6個(gè)方面：第三條第（二）項(xiàng)規(guī)定了復(fù)議機(jī)構(gòu)查證職責(zé)，應(yīng)履行向有關(guān)組織和人員調(diào)查取證的職責(zé)；第二十二條規(guī)定復(fù)議機(jī)構(gòu)的查證權(quán)力，復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，有權(quán)向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況；第二十三條第一款后段、第二十八條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定了被申請(qǐng)人的舉證責(zé)任和舉證時(shí)限，應(yīng)于收到申請(qǐng)書副本或申請(qǐng)筆錄復(fù)印件之日起10日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，逾期不交視為無(wú)證據(jù)，將予撤銷；第二十三條第二款規(guī)定了證據(jù)開示制度，申請(qǐng)人、第三人可以查閱被申請(qǐng)人提出的書面答復(fù)、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，但涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的除外；第二十四條規(guī)定了非法證據(jù)排除原則，在行政復(fù)議過程中，被申請(qǐng)人不得自行向申請(qǐng)人和其他有關(guān)組織或個(gè)人收集證據(jù)；第二十八條第一款第（一）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)第1目規(guī)定了證明標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為在事實(shí)上應(yīng)達(dá)到清楚、證據(jù)確鑿標(biāo)準(zhǔn)。與《復(fù)議條例》相比，減少了行政復(fù)議申請(qǐng)人的舉證負(fù)擔(dān)，增加了復(fù)議機(jī)構(gòu)查證職責(zé)和權(quán)力、被申請(qǐng)人不履行舉證責(zé)任的后果、證據(jù)開示、非法證據(jù)排除等內(nèi)容，增強(qiáng)了可操作性，但與豐富多彩的行政復(fù)議工作實(shí)際相比，規(guī)定仍較為簡(jiǎn)單，例如何為證據(jù)、證據(jù)的種類、證據(jù)的證據(jù)能力和證明力如何認(rèn)定等均無(wú)規(guī)定，難以滿足行政復(fù)議工作的需要，這在相當(dāng)程度上迫使行政復(fù)議機(jī)關(guān)照抄行政訴訟的證據(jù)規(guī)定。

　　二、行政復(fù)議證據(jù)與行政訴訟證據(jù)制度的異同

　�。ㄒ唬┳鳛樾姓葷�(jì)制度，行政復(fù)議與行政訴訟在證據(jù)制度上應(yīng)具有諸多共性：

　　1、證明性

　　證明是司法機(jī)關(guān)依法收集、審查、評(píng)定和運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件真實(shí)事實(shí)的活動(dòng)，是十分復(fù)雜的去粗存精、去偽存真、由此及彼、由表及里的不斷升華的認(rèn)識(shí)和確認(rèn)過程。 事實(shí)上，不僅司法機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)的過程稱為證明，行政機(jī)關(guān)依法認(rèn)定特定案件的事實(shí)同樣屬于證明過程，本質(zhì)上都是依法定程序，通過一定證據(jù)認(rèn)定特定案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)過程。在證明對(duì)象上，行政復(fù)議與行政訴訟一樣，都是對(duì)特定行政糾紛涉及案件事實(shí)的證明。由此，二者在證據(jù)種類、證據(jù)認(rèn)定上具有技術(shù)上的共性。

　　2、監(jiān)督性

　　任何權(quán)力不受監(jiān)督就會(huì)導(dǎo)致腐敗，這一政治學(xué)和法學(xué)原理決定了行政監(jiān)督體制的必要性，行政復(fù)議與行政訴訟作為行政監(jiān)督體制的重要部分，在監(jiān)督依法行政，保護(hù)相對(duì)人和其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益這一點(diǎn)上是方向一致的，從而也具有了共同的特征：通過認(rèn)定案件事實(shí)的來監(jiān)督具體行政行為是否合法或正當(dāng)。

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行政復(fù)議證據(jù)制度研究——兼與行政訴訟制度比較

　　（二）兩種制度的不同點(diǎn)

　　1、性質(zhì)不同

　　從理論上講，行政復(fù)議制度屬于行政司法，具有“準(zhǔn)司法性”，（這一點(diǎn)已隨著《復(fù)議法》的通過而有所降低），但與作為司法體制的行政訴訟有質(zhì)的不同，行政復(fù)議是建立在行政隸屬關(guān)系基礎(chǔ)上一種層級(jí)監(jiān)督體制，行政復(fù)議管轄權(quán)是一種行政權(quán)，是一種內(nèi)部縱向監(jiān)督；而行政訴訟則具有司法審查的性質(zhì)，是建立在法律規(guī)定基礎(chǔ)上司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的外部橫向干預(yù)，行政訴訟管轄權(quán)是司法權(quán)。正是因?yàn)槎咴跈?quán)力性質(zhì)上存在本質(zhì)的區(qū)別，決定了行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)采取與行政訴訟不同的證據(jù)制度，以突顯行政復(fù)議證據(jù)制度作為行政程序法證據(jù)制度一部分，與行政訴訟證據(jù)證據(jù)制度作為訴訟法證據(jù)制度的區(qū)別。

　　2、監(jiān)督范圍不同

　　根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，行政復(fù)議監(jiān)督具體行政行為是否違法或不當(dāng)，因此行政復(fù)議監(jiān)督的范圍不僅涉及合法性，還涉及合理性。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟是一種合法性審查，主要監(jiān)督行政行為的合法性，對(duì)合理性僅限于行政處罰顯失公正情形。行政復(fù)議的監(jiān)督范圍大于行政訴訟，這必然就會(huì)使許多涉及合理性的證據(jù)進(jìn)入行政復(fù)議程序。

　　3、審查方式不同

　　根據(jù)行政復(fù)議法規(guī)定，行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，只是在申請(qǐng)人提出要求或復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，才向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取當(dāng)事人意見。書面審查決定了行政復(fù)議中不排除傳聞證據(jù)，甚至是主要依靠傳聞證據(jù)；行政訴訟則采言詞審理原則，以口頭陳述、質(zhì)證與辯論的辦法認(rèn)定事實(shí)，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為定案證據(jù)，原則上排除傳聞證據(jù)的證據(jù)能力。

　　三、行政復(fù)議證據(jù)的具體內(nèi)容

　　行政復(fù)議證據(jù)與行政訴訟證據(jù)既有共性，又有區(qū)別，鑒于行政復(fù)議證據(jù)制度的缺乏與行政訴訟證據(jù)制度的完善形成強(qiáng)烈的對(duì)比，在現(xiàn)實(shí)情況下，對(duì)二者進(jìn)行比較，確定行政復(fù)議在哪些方面可以參照行政訴訟，哪些方面又應(yīng)有所取舍，對(duì)現(xiàn)實(shí)工作和將來完善行政復(fù)議制度立法都會(huì)有所助益。

　�。ㄒ唬┳C據(jù)的種類

　　證據(jù)就是能據(jù)以推斷、反映特定事實(shí)的材料。行政訴訟中規(guī)定的證據(jù)的種類主要有：書證（其內(nèi)在屬性即所記載之內(nèi)容和思想來反映一定事實(shí)的證據(jù)）、物證（以其外在屬性如存在位置、物質(zhì)屬性、自身特征等來證明特定事實(shí)的證據(jù)）、視聽資料（以錄音、錄像、電子計(jì)算機(jī)等高科技手段儲(chǔ)存的信息來證明特定事實(shí)的證據(jù)）、證人證言（證人對(duì)自己通過感覺器官所了解到的事實(shí)進(jìn)行的陳述）、當(dāng)事人陳述（當(dāng)事人就其感知、理解和記憶的與案件有關(guān)的事實(shí)所作的陳述）、鑒定結(jié)論（某方面知識(shí)專家憑自己專業(yè)知識(shí)、技能、工藝以及各種科學(xué)儀器、設(shè)備等，對(duì)特定事實(shí)以及專門性的問題進(jìn)行分析鑒別后所作的陳述）、勘驗(yàn)筆錄（有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依一定程序?qū)τ嘘P(guān)場(chǎng)所、物品進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)活動(dòng)中形成的文字記載）、現(xiàn)場(chǎng)筆錄（行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法活動(dòng)中依一定要求制作的文字記錄）等等。行政復(fù)議中，現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)證據(jù)種類并無(wú)規(guī)定，筆者認(rèn)為，證據(jù)種類是證據(jù)學(xué)上的科學(xué)劃分，行政訴訟中的分類適應(yīng)于行政復(fù)議。

　�。ǘ┡e證

　　舉證包括舉證責(zé)任、舉證權(quán)利、舉證期限，舉證的范圍限于符合“先取證、后裁決”原則的證據(jù)。

　　1、舉證責(zé)任

　　行政訴訟中，舉證責(zé)任的分擔(dān)主要是：

　　被告對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告如認(rèn)為原告起訴超出法定期限，應(yīng)對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任；原告就起訴證據(jù)（證明起訴符合起訴條件的材料）承擔(dān)舉證責(zé)任。在不作為案件中，原告應(yīng)證明其曾提出申請(qǐng)的事實(shí)，如屬于被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的，或者因被告受理申請(qǐng)的登記制度不完備等正當(dāng)理由而不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能作出合理說明時(shí)，原告無(wú)需舉證證明；在行政賠償案件中，原告對(duì)違法行政行為造成的損害承擔(dān)舉證責(zé)任；第三人在行政訴訟中是否承擔(dān)舉證責(zé)任并無(wú)規(guī)定，但從利害關(guān)系人申請(qǐng)參加訴訟程序來看，依申請(qǐng)追加的第三人應(yīng)對(duì)其與訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

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行政復(fù)議證據(jù)制度研究——兼與行政訴訟制度比較

　　行政復(fù)議中被申請(qǐng)人對(duì)作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，這一點(diǎn)與行政訴訟相同。區(qū)別在于即使被申請(qǐng)人認(rèn)為申請(qǐng)人超出法定期限，也不必承擔(dān)舉證責(zé)任。申請(qǐng)人方面，《復(fù)議條例》第三十一條第（三）項(xiàng)實(shí)際上與行政訴訟法相同，規(guī)定申請(qǐng)復(fù)議“應(yīng)當(dāng)有具體的復(fù)議請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)”，實(shí)際上要求申請(qǐng)人承擔(dān)符合申請(qǐng)條件的舉證責(zé)任�！稄�(fù)議法》第十一條有所放寬，規(guī)定可以書面申請(qǐng)，也可以口頭申請(qǐng)，申請(qǐng)只要講清主要事實(shí)即可，無(wú)需承擔(dān)舉證責(zé)任。問題在于不作為案件中，申請(qǐng)人要不要就提出申請(qǐng)的事實(shí)舉證，行政賠償案件中申請(qǐng)人是否要對(duì)其賠償請(qǐng)求承擔(dān)舉證責(zé)任。從理論上講，申請(qǐng)人的義務(wù)僅限于法律規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)不得超出法律規(guī)定為申請(qǐng)人設(shè)定義務(wù)和負(fù)擔(dān)，那么從實(shí)際情況來看，不作為案件中，申請(qǐng)人是否曾提出申請(qǐng)，可以通過調(diào)查申請(qǐng)人或者被申請(qǐng)人直接予以查明，也可通過被申請(qǐng)人的答復(fù)來加以查明。但在行政賠償案件中，對(duì)于損害情況則必須由申請(qǐng)人舉證才能查清，考慮到行政復(fù)議工作效率和書面審查原則，應(yīng)設(shè)定申請(qǐng)人對(duì)其賠償請(qǐng)求的舉證責(zé)任，今后立法時(shí)應(yīng)加以明確。

　　2、舉證權(quán)利

　　行政訴訟中，原告和第三人對(duì)其不承擔(dān)舉證責(zé)任的案件事實(shí)有舉證權(quán)利。行政復(fù)議中則無(wú)規(guī)定。筆者認(rèn)為，與奉行言詞審理的行政訴訟相比，鑒于書面審的行政復(fù)議只能通過審查書面材料來履行職能，更需要強(qiáng)化申請(qǐng)人和第三人的舉證權(quán)利，以幫助復(fù)議機(jī)關(guān)迅速查清案情，及時(shí)、便民地解決行政糾紛，有必要通過立法或解釋加以明確。

　　3、舉證期限

　　行政訴訟中，根據(jù)當(dāng)事人身份的不同，被告舉證期限為收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)。因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由（包括意外事件以及一些客觀因素，如因檔案管理限制而無(wú)法及時(shí)舉證），被告可以在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交延期舉證申請(qǐng)，經(jīng)法院準(zhǔn)許，可于正當(dāng)事由消除后十日內(nèi)舉證。逾期舉證的視為無(wú)相應(yīng)證據(jù)。被告在二審程序中向法院提交的一審中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或變更一審裁判的根據(jù)；原告和第三人的舉證期限為開庭審理前或法院指定的證據(jù)交換日。如有正當(dāng)事由，可申請(qǐng)延期舉證，經(jīng)法院準(zhǔn)許可于法庭調(diào)查中提供。如在一審程序中有正當(dāng)事由而未提供的，可于二審程序中提供。逾期舉證的視為放棄舉證權(quán)利。

　　行政復(fù)議中，法律僅規(guī)定被申請(qǐng)人的舉證期限為10日，逾期不舉證的視為無(wú)證據(jù)。從及時(shí)的角度出發(fā)，該條規(guī)定固然可以促進(jìn)行政復(fù)議的效率，但是該規(guī)定實(shí)際上是無(wú)法實(shí)施的，因?yàn)楸簧暾?qǐng)人由于不可抗力等因素而不得不逾期舉證時(shí)，作為被申請(qǐng)人的上級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)將面臨不得不撤銷被申請(qǐng)具體行政行為的尷尬境地，這無(wú)疑是在追求效率的同時(shí)犧牲了公平，對(duì)公共利益的保護(hù)也尤為不利，顯然應(yīng)加以改變。至于申請(qǐng)人、第三人的舉證期限，復(fù)議法沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)該是在復(fù)議決定作出之前，具體時(shí)間可由復(fù)議機(jī)關(guān)以書面通知的方式予以告知。

　　三、補(bǔ)證

　　行政訴訟中，僅限于被告補(bǔ)證，補(bǔ)證的范圍主要是新證（作出具體行政行為之后收集的證據(jù)）；補(bǔ)證事由限于原告或第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或證據(jù)的，經(jīng)法院準(zhǔn)許，被告可以補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)；補(bǔ)證期限是一審程序中。

　　行政復(fù)議對(duì)補(bǔ)證并無(wú)規(guī)定。從“法無(wú)授權(quán)即禁止”的原則來看，顯然被申請(qǐng)人在復(fù)議過程中不得補(bǔ)證，即使申請(qǐng)人或第三人提出了其在行政程序中沒有提出的反駁理由或證據(jù)，此時(shí)，鑒于《復(fù)議法》第二十二條規(guī)定復(fù)議機(jī)構(gòu)向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況的前提是申請(qǐng)人（而不是被申請(qǐng)人）提出要求或復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要，被申請(qǐng)人并沒有程序上的啟動(dòng)權(quán)，如果申請(qǐng)人不提出要求或復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為無(wú)必要或即使認(rèn)為有必要但受制于客觀條件制約而無(wú)法去調(diào)查，對(duì)被申請(qǐng)人顯然是不公正的，筆者認(rèn)為從公正角度出發(fā)，今后立法時(shí)應(yīng)明定允許被申請(qǐng)人補(bǔ)證，這也是行政復(fù)議書面審查的必要保障。

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行政復(fù)議證據(jù)制度研究——兼與行政訴訟制度比較

　　四、調(diào)取證據(jù)

　　行政訴訟中，人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或補(bǔ)充證據(jù)。在當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供而無(wú)法提供原物或原件的，或者涉及國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)認(rèn)定的，或者涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)的情況下法院有權(quán)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。原告或第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以在舉證期限內(nèi)以《調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書》申請(qǐng)法院調(diào)取下列證據(jù)：由國(guó)家有關(guān)部門保存而須由法院調(diào)取的證據(jù)；涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的證據(jù)；確因客觀原因不能自行收集的證據(jù)。但法院調(diào)取證據(jù)的限制是不得調(diào)取被告在作出具體行政行為時(shí)未收集的證據(jù)以證明被訴具體行政行為的合法性。

　　行政復(fù)議中，根據(jù)《復(fù)議法》第二十二條之規(guī)定，申請(qǐng)人提出要求或復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要的，有權(quán)向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取當(dāng)事人的意見。對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)調(diào)查證據(jù)的限制問題，復(fù)議法并無(wú)明確規(guī)定，但從行政復(fù)議決定的有關(guān)規(guī)定以及復(fù)議的監(jiān)督性來看，行政復(fù)議亦應(yīng)遵循“不得調(diào)查或補(bǔ)充證據(jù)以證明被申請(qǐng)具體行政行為合法”原則。

　　五、證據(jù)開示

　　行政訴訟中，對(duì)于案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，法院可以組織當(dāng)事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蚪粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。證據(jù)交換有利雙方當(dāng)事人在充分了解對(duì)方證據(jù)的基礎(chǔ)上就特定爭(zhēng)點(diǎn)展開集中的交鋒，以提高庭審的效率和裁判的準(zhǔn)確性，防范證據(jù)突襲導(dǎo)致的司法低效。

　　行政復(fù)議中，根據(jù)《復(fù)議法》第二十三條第二款規(guī)定，申請(qǐng)人、第三人有權(quán)查閱被申請(qǐng)人提交的證據(jù)，但涉及國(guó)家秘密、商業(yè)機(jī)密或個(gè)人隱私的除外。受制于書面審查原則，行政復(fù)議不可能也無(wú)必要開展類似于行政訴訟的大規(guī)模的證據(jù)開示，目前的證據(jù)開示僅限于申請(qǐng)人、第三人可以單方查閱被申請(qǐng)人的證據(jù)，是比較符合行政復(fù)議工作實(shí)際的，唯一的不足是不利于被申請(qǐng)人復(fù)議權(quán)利的保障，應(yīng)該允許被申請(qǐng)人查閱申請(qǐng)人或第三人提供的證據(jù)。

　　六、證據(jù)能力

　　證據(jù)能力是指一項(xiàng)證據(jù)所具有的可采性。

　　行政訴訟中，主要是采取關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性三原則對(duì)證據(jù)能力加以認(rèn)定。例外情況有：在不受外力影響的情況下，如一方當(dāng)事人所舉證據(jù)為對(duì)方當(dāng)事人所明確表示認(rèn)可，法院可認(rèn)定其證明效力；當(dāng)事人在庭前證據(jù)交換過程中沒有爭(zhēng)議并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。關(guān)于證據(jù)能力如何確定，行政復(fù)議中并無(wú)原則性規(guī)定，筆者認(rèn)為，從證明的共性出發(fā)，行政復(fù)議可以適用行政訴訟的認(rèn)定辦法。

　　（一）非法證據(jù)排除

　　行政訴訟中，應(yīng)排除的證據(jù)有：以違反法律禁止性規(guī)定或侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)；嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)；被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)；被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或聽證權(quán)利所采用的證據(jù)；以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)，以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)。

　　行政復(fù)議中，關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定主要是被申請(qǐng)人不得于行政復(fù)議過程中自行向申請(qǐng)人和其他組織或個(gè)人收集證據(jù)。在非法證據(jù)排除上，行政復(fù)議固然可以借鑒行政訴訟的規(guī)定，但體制上仍存有障礙，由于行政復(fù)議采取書面審原則，對(duì)申請(qǐng)人、第三人的舉證權(quán)利缺乏保障，復(fù)議機(jī)關(guān)客觀上難以發(fā)現(xiàn)被申請(qǐng)人提交的證據(jù)之瑕疵，容易讓大量本應(yīng)排除的非法證據(jù)流入復(fù)議程序，該種問題如何克服，筆者認(rèn)為只有通過對(duì)申請(qǐng)人、第三人的舉證權(quán)利加以實(shí)質(zhì)性保障，給予申請(qǐng)人、第三人以類似于質(zhì)證的攻擊權(quán)，揭露被申請(qǐng)人證據(jù)上的瑕疵才能實(shí)現(xiàn)。

　�。ǘ┢渌痪哂凶C據(jù)能力的證據(jù)材料

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行政復(fù)議證據(jù)制度研究——兼與行政訴訟制度比較

　　行政訴訟中，主要有：證人根據(jù)其經(jīng)歷所作的判斷、推測(cè)或者評(píng)論，不具有證據(jù)能力；不具備證人能力的人所作的證言；與案件沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)；當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由超出舉證期限提供的證據(jù)；在境外形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)；無(wú)正當(dāng)理由拒不提供原件、原物，又無(wú)佐證，且對(duì)方當(dāng)事人拒不認(rèn)可的復(fù)制件或復(fù)制品；因被技術(shù)處理而真?zhèn)尾幻鞯淖C據(jù)；經(jīng)合法傳喚，因被告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)（當(dāng)事人在庭前交換證據(jù)中沒有爭(zhēng)議的證據(jù)除外）；被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中又提供的，法院一般不予采納。 鑒定結(jié)論如存在鑒定人不具備鑒定資格，鑒定程序嚴(yán)重違法，鑒定結(jié)論錯(cuò)誤、不明確或內(nèi)容不完整等情形，將不予采納。

　�。ㄈ┚哂胁糠肿C據(jù)能力的證據(jù)

　　行政訴訟中，是指行政訴訟中不能用以證明被訴具體行政行為合法的證據(jù)，該證據(jù)在其他方面并不必然無(wú)證據(jù)能力，主要有：原告、第三人在訴訟中提供的被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)不能作為證明被訴具體行政行為合法的證據(jù)；復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機(jī)關(guān)提交的證據(jù)，不能作為法院認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。

　　（四）補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則

　　補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)是指不能單獨(dú)作為定案根據(jù)，必須有其他證據(jù)加以佐證的證據(jù)。

　　行政訴訟中，下列證據(jù)為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)：未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應(yīng)的證據(jù)；與一方當(dāng)事人間存在密切關(guān)系（如親屬關(guān)系）或不利關(guān)系的證人所作的對(duì)該當(dāng)事人有利或不利的證言；應(yīng)當(dāng)出庭作證無(wú)正當(dāng)理由不出庭作證的證人證言；難以識(shí)別是否經(jīng)過修改的視聽資料；無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)制件或復(fù)制品；經(jīng)一方當(dāng)事人或他人改動(dòng)，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)等。

　�。ㄎ澹┬碌淖C據(jù)

　　行政訴訟中，新的證據(jù)是指在一審程序中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予延期舉證而未獲準(zhǔn)許的證據(jù)；當(dāng)事人在一審程序中依法申請(qǐng)調(diào)取而未獲準(zhǔn)許或未取得，法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)；原告或第三人在舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。前兩者是形式上的新證據(jù)，后者是實(shí)質(zhì)上的新證據(jù)。

　　行政復(fù)議采一級(jí)復(fù)議制，對(duì)申請(qǐng)人、第三人的舉證又無(wú)限制，因此不存在新的證據(jù)。

　　七、證明力

　　證明力是指證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度。一項(xiàng)證據(jù)材料具有可采性，并不意味著該證據(jù)材料就可以作為裁判依據(jù)，而僅僅意味著一種可能性，要成為裁判依據(jù)，還必須具有較高證明力，特別是在存在相反證據(jù)的情況下。

　　行政訴訟中，關(guān)于證明力的規(guī)定有：國(guó)家機(jī)關(guān)及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他文書；鑒定結(jié)論、現(xiàn)場(chǎng)筆錄、勘驗(yàn)筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品；法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論；法庭主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗(yàn)制作的勘驗(yàn)筆錄；原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)，作為一種例外，以有形載體固定或顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，作為傳來證據(jù)，其制作情況和真實(shí)性經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人確認(rèn)，或以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等證明力；其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或其他密切關(guān)系的證人提供的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言；出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；數(shù)個(gè)種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個(gè)孤立的證據(jù)。

　　行政復(fù)議可以借鑒行政訴訟關(guān)于證明力的規(guī)定，例外的是，由于適用書面審理原則，行政復(fù)議中的證人證言多屬于傳聞證據(jù)，作為傳來證據(jù)，其證明力原則上應(yīng)不受影響。

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行政復(fù)議證據(jù)制度研究——兼與行政訴訟制度比較

　　八、推定

　　推定是指事實(shí)審查者基于某一事實(shí)，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則（論理法則），推導(dǎo)出另一相關(guān)事實(shí)成立的認(rèn)識(shí)過程。

　　行政訴訟中，關(guān)于推定的有：不舉證的視為相應(yīng)證據(jù)不存在，即推定該證據(jù)反映的事實(shí)不存在；庭審中一方當(dāng)事人或其代理人在代理權(quán)限內(nèi)對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示認(rèn)可，法院對(duì)該事實(shí)可以認(rèn)定（有相反證據(jù)足以推翻的除外）；經(jīng)合法傳喚，因被告無(wú)正當(dāng)理由不到庭而適用缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案證據(jù)，即上述證據(jù)反映的事實(shí)不存在；確有證據(jù)證明被告持有證據(jù)而無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，原告如主張?jiān)撟C據(jù)不利于被告的，推定該事實(shí)之主張成立。 上述均為根據(jù)法律規(guī)定作出的推定，此外司法實(shí)踐中還存在大量的根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則作出的推定，如對(duì)證人作證能力的推定等。

　　行政復(fù)議中，被申請(qǐng)人在舉證期限內(nèi)不舉證的，視為無(wú)證據(jù)，即推定具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)不存在。這是明確的法律規(guī)定的推定，鑒于證明的共性，除涉及庭審的推定外，行政復(fù)議可以借鑒行政訴訟中關(guān)于推定的規(guī)定。

　　九、認(rèn)知

　　行政訴訟中，司法認(rèn)知的事實(shí)有：眾所周知的事實(shí)，按照法律規(guī)定推定的事實(shí)，已經(jīng)依法證明的事實(shí)，以及根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)。上述事實(shí)當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。此外還有自然規(guī)律及定理法院可以直接認(rèn)定而無(wú)須當(dāng)事人舉證。生效的人民法院裁判文書或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決文書認(rèn)定的事實(shí)，可以直接認(rèn)定，但如發(fā)現(xiàn)人民法院裁判文書或其認(rèn)定的事實(shí)有重大問題的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復(fù)訴訟。

　　我國(guó)關(guān)于行政復(fù)議的認(rèn)知除規(guī)定被申請(qǐng)人在舉證期限內(nèi)不舉證可直接認(rèn)定為無(wú)證據(jù)外，對(duì)其他關(guān)于認(rèn)知的事項(xiàng)并無(wú)規(guī)定，實(shí)踐當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)或規(guī)章推定的事實(shí)，行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)生效法律文書認(rèn)定的事實(shí)，一般是直接予以認(rèn)定的，但對(duì)其他事實(shí)是否可以直接認(rèn)定并不明確。在行政復(fù)議中，考慮到書面審理原則，復(fù)議機(jī)關(guān)可以直接參照行政訴訟關(guān)于認(rèn)定的規(guī)定，例外是對(duì)于行政機(jī)關(guān)生效法律文書認(rèn)定的事實(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為錯(cuò)誤的，除有職權(quán)直接予以撤銷或提起監(jiān)督程序外，應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定。

　　十、證明標(biāo)準(zhǔn)

　　證明標(biāo)準(zhǔn)是指在法律爭(zhēng)議中提交的證據(jù)所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的說服力程度。 從事實(shí)審查者的角度來講，就是據(jù)以認(rèn)定系爭(zhēng)事實(shí)成立的標(biāo)準(zhǔn)，即在綜合當(dāng)事人舉證、推定以及認(rèn)知基礎(chǔ)上，事實(shí)審查者形成心證，認(rèn)定特定事實(shí)成立所必須達(dá)到的要求。

　　行政訴訟中，根據(jù)《行訴法》第五十四條的相關(guān)規(guī)定，具體行政行為只有達(dá)到證據(jù)確鑿方能維持，主要證據(jù)不足的應(yīng)判決撤銷或部分撤銷，即采證據(jù)確鑿標(biāo)準(zhǔn)。

　　行政復(fù)議中，根據(jù)《復(fù)議法》第二十八條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，具體行政行為在認(rèn)定事實(shí)方面必須達(dá)到“認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿”，即亦采證據(jù)確鑿標(biāo)準(zhǔn)。

　　所謂證據(jù)確鑿，是指證據(jù)確實(shí)充分，定案證據(jù)（筆者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分裁判證據(jù)和定案證據(jù)，裁判證據(jù)是指事實(shí)審查者據(jù)以作出待證事實(shí)成立或不成立認(rèn)定的依據(jù)，而定案證據(jù)則是指事實(shí)審查者認(rèn)定待證事實(shí)成立時(shí)的依據(jù)，因此定案證據(jù)真包含于裁判證據(jù)，二者是種概念和屬概念的關(guān)系）已經(jīng)查證屬實(shí)并在量上達(dá)到足以得出確定結(jié)論的程度，具體而言，是指據(jù)以定案的的每個(gè)證據(jù)經(jīng)過查證，真實(shí)可靠；定案的每個(gè)證據(jù)同案件事實(shí)間存在客觀聯(lián)系；證據(jù)之間、證據(jù)同案件事實(shí)間的矛盾得到合理排除；得出的結(jié)論是唯一的，排除其他可能性。 證據(jù)確鑿標(biāo)準(zhǔn)類似于國(guó)外的排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)（要求證據(jù)確鑿無(wú)疑，消除所有可能的不確定性 ），該種標(biāo)準(zhǔn)要求極高（僅次于客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)），一般只適用于剝奪生命和自由等重大權(quán)益的刑事訴訟中，在我國(guó)民事訴訟已從證據(jù)確鑿標(biāo)準(zhǔn)后退，改采“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)（作為一項(xiàng)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，反映了證據(jù)的可信度和說服力，要求一方當(dāng)事人提供的證據(jù)比另一方的證據(jù)更具有說服力或更令人相信 ）后，讓行政訴訟適用證據(jù)確鑿標(biāo)準(zhǔn)不僅無(wú)現(xiàn)實(shí)價(jià)值，而且對(duì)行政效率將會(huì)產(chǎn)生消極影響，至于讓本質(zhì)上是行政程序的行政復(fù)議與司法程序一道承擔(dān)該種證明標(biāo)準(zhǔn)，則無(wú)疑是一種苛求。原因在于，從國(guó)內(nèi)來看，當(dāng)前我國(guó)缺乏一部行政程序法典，從理論界到實(shí)務(wù)界對(duì)行政程序的證據(jù)缺乏研究，實(shí)踐中從證據(jù)形式、取證、采證到證明標(biāo)準(zhǔn)均處于絕對(duì)的“自由裁量”狀態(tài)；從國(guó)外來看，在行政程序的證明標(biāo)準(zhǔn)上，各國(guó)的證明標(biāo)準(zhǔn)均低于證據(jù)確鑿標(biāo)準(zhǔn)，主要有兩種模式：一是實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。如美國(guó)的實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)行政程序法第556節(jié)（d）款規(guī)定“…除非考慮了全部案卷中或其中為當(dāng)事人所引證的部分，并且符合和得到可靠的有證明力的和實(shí)質(zhì)性證據(jù)支持，否則不得科處制裁，發(fā)布法規(guī)或作出裁定”，該標(biāo)準(zhǔn)類似于證據(jù)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)；二是自由心證標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系國(guó)家主要采自由心證標(biāo)準(zhǔn)，如奧地利行政程序法有規(guī)定，調(diào)查程序之目的在于認(rèn)定處理行政事件所依據(jù)之事實(shí)，并給予當(dāng)事人主張權(quán)利與法律上之利益之機(jī)會(huì)。為官署周知之事實(shí)以及法律就其存在設(shè)有推定者，無(wú)須證據(jù)。于其他情形，官署應(yīng)審慎斟酌調(diào)查程序之結(jié)果，依自由心證判斷事實(shí)是否已被證明。綜上，筆者認(rèn)為，確立行政復(fù)議的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合考慮我國(guó)行政復(fù)議的現(xiàn)狀以及復(fù)議程序的特點(diǎn)，采證據(jù)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)，以更好地利用行政機(jī)關(guān)的專業(yè)優(yōu)勢(shì)和貫徹行政復(fù)議法關(guān)于“及時(shí)、便民”的原則要求。

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行政復(fù)議證據(jù)制度研究——兼與行政訴訟制度比較

　　綜上，與完善的行政訴訟證據(jù)制度相比，行政復(fù)議制度在證據(jù)制度上規(guī)定較為原則，如僅在舉證責(zé)任承擔(dān)、舉證期限、調(diào)取證據(jù)、證據(jù)開示、非法證據(jù)排除、事實(shí)推定和證明標(biāo)準(zhǔn)上作了原則性的規(guī)定，在證據(jù)種類、舉證權(quán)利、補(bǔ)證、證明力、認(rèn)知等方面均無(wú)規(guī)定，即使有限的規(guī)定亦缺乏可操作性，從而迫使行政復(fù)議制度在實(shí)際運(yùn)行中不得不照抄行政訴訟證據(jù)制度。當(dāng)然，從行政復(fù)議、行政訴訟均為監(jiān)督和救濟(jì)制度的角度來講，特別是部分行政復(fù)議要進(jìn)入行政訴訟接受司法審查來講，行政復(fù)議在審查具體行政行為的合法性上是可以參考行政訴訟證據(jù)制度的。但值得強(qiáng)調(diào)的是，作為一種行政程序，行政復(fù)議畢竟在程序價(jià)值、程序機(jī)制上與作為司法程序的行政訴訟程序有著本質(zhì)的不同，行政復(fù)議不可能亦不現(xiàn)實(shí)完全照抄嚴(yán)格的司法證據(jù)，特別是在行政復(fù)議不僅要審查具體行政行為的合法性，也要審查具體行政行為的合理性和具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的合法性上，其證據(jù)制度應(yīng)與行政訴訟證據(jù)制度不同。

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