本文關鍵詞：論行政復議司法化，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

目 錄
摘 要……………………………………………………………………………… Ⅱ
Abstract…………………………………………………………………………… Ⅲ
前 言…………………………………………………………………………………1
一、行政復議制度司法化的概述…………………………………………………… 2
（一）行政復議司法化涵義的界定………………………………………………2
1行政復議組織應當具有獨立性………………………………………… 2
2行政復議程序應該具有公正性和公開性 ………………………………2
3行政復議結果應該具有準司法效力…………………………………… 2
（二）行政復議司法化的模式……………………………………………………3
1行政法院模式…………………………………………………………… 3
2雙軌制模式……………………………………………………………… 3
3司法化模式……………………………………………………………… 4
二、我國進行行政復議制度司法化改革的基礎……………………………………5
（一）我國進行行政復議司法化改革的必要性…………………………………5
1我國行政復議制度體制設置上的缺陷………………………………… 5
2我國行政復議實踐中存在的問題……………………………………… 5
（二）我國進行行政復議司法化改革的可行性…………………………………7
1思想觀念基礎…………………………………………………………… 7
2制度基礎………………………………………………………………… 7
3法律依據(jù)………………………………………………………………… 8
三、行政復議制度司法化的具體構想………………………………………………9
（一）建立獨立的行政復議委員會……………………………………………… 9
（二）設置公平正義的程序………………………………………………………10 （三）完善行政復議監(jiān)督機制……………………………………………………11
結 語……………………………………………………………………………… 12
參考文獻…………………………………………………………………………… 13 致 謝…………………………………………………………………………………14
論行政復議司法化
摘 要
行政復議制度自確立以來，對保障公民、法人、其他組織的合法權益，監(jiān)督行政機關依法行政等方面發(fā)揮了重要作用。但也應當看到，行政復議制度在我國建立的時間畢竟還很短，同國外比較成熟的復議制度相比，還存在著許多不足和需要完善的地方，尤其要看到我國行政復議制度受“非司法化思想”的影響，無論是在制度上還是在實務上都已經陷入制度失靈的困境。行政復議司法化改革無可避免，行政復議制度迫切需要彰顯出行政復議司法性特征，并在此基礎上重構行政復議法律制度。有鑒于此，本文在論述中國行政復議制度現(xiàn)狀的基礎上，對行政復議制度司法化的涵義進行了界定。其次，文章通過分析我國行政復議制度的缺陷指出了我國有必要進行行政復議司法化改革，再論述我國所具備的進行行政復議司法化改革的條件。然后，結合我國的具體國情，筆者提出了我國進行行政復議制度司法化改革的具體構想，認為我國應該引用臺灣的行政復議委員會制度，具體設計的行政復議委員會制度包括行政復議委員會的組織、運行以及監(jiān)督。關鍵詞：準司法化，行政復議委員會，行政復議制度
Reconsider the judicature of the administrationAbstract
Since the administration establishment, it has played an influential role on safeguarding the citizen, the legal entity and the other organization's legitimate rights and interests, supervising Administrative organ to administrate according to law. But the administration system, which establishes in our country, is also very short. Compares with quite mature administration system, ours also has many insufficiencies and faultless. Especially we must see that Non-judicature thought influences our country administration system. Regardless of system and practice, we all in the difficult position. The reforms of the judicature of the administration are inevitable. The administration system urgently need to show the administration judicature characteristic, and based on this to restructures the administration legal regime. Taking this into consideration, this article discusses on the foundation of the administration system’s meaning, and then divides four aspects to elaborate this article. Firstly, analyzes the Chinese administration system's present situation and the flaw, and pointes out that the administration system, which faced with the difficult position, need to carry on the judicature reform. Secondly, the article through two big legal system country's administration system comparative analysis, summarizes the present world administration to reconsider legal regime's trend of development, namely the judicature of the administration. Thirdly, unifies our country's concrete national condition, elaborates our country to introduce the overseas administration system's feasibility. At last, the author proposes the concrete conception; our country carries on the reform of the administration system judicature. Thought that our country should quote South Korean as well as Taiwan's administration committee system. Besides we must pay great attention on maintaining independence and neutrality of the administration organization, guaranteeing fairness and authority tries of administration aspects decision.Keyword: accurate judicature；the administration committee； the administration system論文出處(作者):

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　　[摘要]改革開放以來，我國經濟迅猛發(fā)展，但同時也面臨著嚴峻的環(huán)境問題。農村生態(tài)環(huán)境遭受著空前的破壞，大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)進入農村，農民的環(huán)保意識較低且農村生產力水平落后，農村人口增長較快，人口基數(shù)大且素質較低，環(huán)境監(jiān)管部門管理不善，這些因素都造成了我國農村生態(tài)植被被破壞、土壤污染、水污染嚴重以及大量的固體廢棄物污染等。針對這些問題，應該強化對農村生態(tài)環(huán)境的立法，加強環(huán)境執(zhí)法和環(huán)境司法力度，提高農民的環(huán)保意識，加強宣傳教育等，同時地應采取多項措施，制定一系列保護農村生態(tài)環(huán)境的法規(guī)和政策，強化環(huán)境監(jiān)管部門的職責，制定專門的農村環(huán)境保護機構。

　　[關鍵詞]農村;法治建設;生態(tài)環(huán)境

　　改革開放以來，我國經濟迅猛發(fā)展，但農村環(huán)境污染和生態(tài)破壞日益突出，嚴重影響著我國農村環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)涌入農村，破壞了農村原有的自然結構和經濟結構，不合理利用自然資源以及大規(guī)模養(yǎng)殖產業(yè)迅速發(fā)展都使我國農村環(huán)境污染加劇。環(huán)境保護法對我國農村中的環(huán)境預防和治理起著重要的指導作用，同時，黨和政府也采取了多項措施，制定了關于環(huán)境保護的一系列法規(guī)和政策。新一輪的農村環(huán)境保護工作正在有條不紊的進行，制定專門的環(huán)境保護法律法規(guī)勢在必行，建立專門的農村環(huán)境保護機構迫在眉睫。

　　一、我國農村生態(tài)環(huán)境保護的現(xiàn)狀及存在的問題

　　(1)農村生態(tài)植被的破壞

　　新中國成立初期，為了追求經濟增長而忽視生態(tài)環(huán)境的保護，大量開墾林地草地為耕地，森林人為破壞嚴重，草場退化程度每年約為5%，而改良草地和人工草地建設速度，每年約為3%，草地植被遭到破壞，超載過牧。自然災害頻繁發(fā)生，干旱、洪水、泥石流、沙塵暴、地震、山崩、滑坡等環(huán)境事故時有發(fā)生，使人們遭受極大損害;草原被風蝕、沙化;酸雨、病蟲災害繼續(xù)威脅著森林資源，土地沙漠化嚴重，生態(tài)破壞的趨勢沒有得到有效地遏制，土地資源遭到嚴重破壞，生態(tài)質量繼續(xù)變差，土地功能持續(xù)降低，農村土地生態(tài)植被依舊惡化。

　　(2)農村土壤污染嚴峻

　　我國人均耕地面積少，家庭聯(lián)產承包責任制的實行使農民得以按照自己的需求耕種土地，為了增加產量，大量使用化肥、農藥，并且使用范圍愈來愈廣，用量越來越大，由于使用方法不科學，導致化肥流失嚴重，利用率低，土壤資源破壞嚴重，已有一億多畝農田遭受不同程度的農用化學品的污染，導致耕地質量差、效益低。加上一些小型造紙、煉鋼煉銅企業(yè)的大量涌現(xiàn)，違規(guī)排放大量的工業(yè)廢水、固體廢棄物、廢棄等工業(yè)三廢，導致酸雨頻繁，使得不少農田土壤有害元素含量超標、板結硬化。土壤污染還會導致其他污染問題，比如水污染、大氣污染及其他生態(tài)問題。

　　(3)農村水環(huán)境問題嚴重

　　水是農業(yè)生態(tài)系統(tǒng)中維持生命活動的最基本要素，是農村生產生活中不可或缺的重要自然資源。①我國雖然是水資源大國，但我國人口多人均水資源占有量較少，由于生態(tài)環(huán)境的惡化，加上近年來氣候變化不規(guī)律，很多地方降水減少，水資源萎縮、河流斷流，甚至出現(xiàn)干涸或季節(jié)性干涸，使得水資源問題更加嚴重，時空分配不均勻，供需矛盾日益嚴重。鄉(xiāng)村企業(yè)的大量存在也加劇了水污染，這些企業(yè)違規(guī)排放未經處理的工業(yè)廢水至河流湖泊，成為了農村水污染的重要來源。由于農村排水等基本設施不健全，導致污水不能得到很好地處理，易使河道湖泊淤積，加劇了污水的治理難度。

　　(4)固體廢棄物污染加劇

　　改革開放以來，我國農村的生活水平得到了極大的提高，在人民生活質量提高同時帶來的是塑料、玻璃、廢舊電池等固體廢棄物的急劇增加，農民素質相對較低，固體垃圾隨意丟棄放置，在一些農村地區(qū)，隨處可見的村頭道路兩旁及田間地頭的塑料、廢舊電池、農藥瓶等固體廢棄物。出現(xiàn)大風天氣，這些固體廢棄物尤其是廢棄的塑料袋漫天飛舞，加上近年來大城市固體廢棄物“下鄉(xiāng)”使得農村的生產環(huán)境急劇惡化，景觀受損。這些固體廢棄物長時間堆積，且缺乏相應地管理及處理措施，容易引發(fā)傳播性害蟲的滋生，不利于人們的身體健康，使得農村生存環(huán)境進一步惡化。

　　二、我國農村生態(tài)環(huán)境保護不利的原因

　　(1)農村人口基數(shù)大且素質低

　　新中國成立初期我國的農村人口急劇增加，在為農業(yè)生產做出一定貢獻的同時，也帶來了一些其他問題。當今人類社會面臨人口、資源、環(huán)境三大問題，其中人口是最重要的問題，也是另兩個問題的根源所在，巨大的人口壓力導致了日益嚴峻的資源和環(huán)境壓力。人口素質較低，受教育程度大多集中在初高中水平，人們對環(huán)境污染及生態(tài)破壞的保護意識較差，缺少環(huán)境保護的責任感和使命感。在農業(yè)生產過程中不惜以環(huán)境為代價，造成了較為嚴重的土壤污染和固體廢棄物污染。

　　(2)農業(yè)生產力水平低下

　　農村地區(qū)生產力水平低下，粗放型的經濟增長方式仍占主導地位。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)不合理使用耕地，設備簡陋，工藝落后，采富棄貧，三廢處理率和對資源的利用率低。而且，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)布局及其不合理，污染源分布廣，規(guī)模小，變化大，類型復雜，生產工藝落后，對環(huán)境具有災難性的毀壞;鄉(xiāng)村企業(yè)的污染物處理率遠低于城市的工業(yè)污染物處理率，又由于環(huán)境管理薄弱，環(huán)保資金投入不足，對污染治理采取的措施較少，以及低水平重復建設等，近年來，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的污染份額出現(xiàn)大幅增長。

　　(3)環(huán)境監(jiān)管部門管理不當

　　環(huán)保及國土部門對農村監(jiān)管不當，我國農村環(huán)境保護機構還不健全，縣級以下地方政府基本上沒有設置專門的環(huán)境保護機構，農村環(huán)境監(jiān)測工作基本上處于空白狀態(tài)，執(zhí)法監(jiān)管能力嚴重不足，環(huán)保秩序相當混亂，現(xiàn)行的鄉(xiāng)鎮(zhèn)機構缺乏有效獨立的環(huán)保和國土資源職能部門，而縣級環(huán)保及國土資源部門由于距離較遠，監(jiān)管作用不明顯，農村基層管理部門又沒有環(huán)境監(jiān)管權力及職責，再加上環(huán)保部門對農業(yè)生態(tài)環(huán)境保護認識不足，行政管理的手段較為單一，過分依賴經濟處罰等，對農村的生態(tài)環(huán)境造成了巨大傷害。

　　三、我國農村生態(tài)環(huán)境保護的法治策略

　　(1)加快對農村生態(tài)環(huán)境的立法

　　我國目前的環(huán)境保護法體系大多建立在計劃經濟時代，雖然農業(yè)生態(tài)保護的法律較多，但不能適應當今市場經濟的需要，不能很好地調整涉及農村生態(tài)環(huán)境建設的各種社會關系，缺乏一定的可操作性。此外在一些重要的生態(tài)環(huán)境保護領域法律存在空白點，因此要加快生態(tài)環(huán)境保護領域尤其是農村生態(tài)領域的立法建設，完善社會主義市場經濟體制下生態(tài)環(huán)境保護法律體系，增強法律條款的具體性和可操作性，使環(huán)境保護立法能真正能落到實處，使環(huán)保執(zhí)法部門有可操作的法律依據(jù)。

　　(2)加強對農村生態(tài)環(huán)境的監(jiān)管

　　加強農村生態(tài)環(huán)境建設，重點在于加強環(huán)境保護立法，關鍵在于生態(tài)環(huán)境監(jiān)管。在農村大多存在環(huán)保部門監(jiān)管不力的情況，因此必須切實加強農村生態(tài)環(huán)境監(jiān)管，各級環(huán)保部門要加強對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的環(huán)保指導，促進合理開發(fā)資源，加大對轉、并、關、停的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的監(jiān)督力度，與此同時還要在農村努力培訓l出一流水平的環(huán)保隊伍。建立健全關于農村環(huán)境質量的初級動態(tài)監(jiān)測體系，保證做到農村環(huán)保有人抓，環(huán)境問題有人管，要在各級鄉(xiāng)村中設有專門負責環(huán)境保護的干部，并配備有專業(yè)水平的環(huán)保專職人員，實行環(huán)境保護責任制，加大監(jiān)管力度，扭轉農村地區(qū)生態(tài)環(huán)境保護方面有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的局面，穩(wěn)抓農村生態(tài)環(huán)境保護。

　　(3)提高環(huán)境執(zhí)法和環(huán)境司法能力

　　環(huán)境執(zhí)法和環(huán)境司法是農村環(huán)境保護法治建設的重要環(huán)節(jié)。加強環(huán)境執(zhí)法和環(huán)境司法力度，首先，要提高環(huán)境執(zhí)法和環(huán)境司法人員的生態(tài)環(huán)境保護法律意識。因為環(huán)境執(zhí)法和司法機關工作人員的法律意識直接關系到法律被適用和執(zhí)行的程度。執(zhí)法部門和司法部門應該通過培訓等方式加強工作人員對農村環(huán)保執(zhí)法和司法的意識。其次，應廣泛設立專門的環(huán)境法庭。目前專門的環(huán)境保護法庭并不常見，對解決生態(tài)環(huán)境保護問題效率不高，因此設立專門的環(huán)境保護法庭，培育環(huán)境專門的環(huán)境司法人員迫在眉睫。

　　(4)加強農村生態(tài)環(huán)境普法宣傳教育

　　當前我國農村的生態(tài)環(huán)境持續(xù)惡化很大程度上是由于農民的生態(tài)環(huán)保意識較差造成的，因此要加強生態(tài)環(huán)境保護的宣傳教育工作，廣泛普及生態(tài)文明科學知識教育及相應的法律知識，提高農民的環(huán)保意識和法制觀念。環(huán)保普法宣傳工作涉及農村的方方面面，做好這項工作，必須利用一切可以利用的資源，充分調動媒體、報紙、學校、文藝、廣告牌等，加強對農村生態(tài)環(huán)境保護方針、政策的普及力度。不僅要在廣大干部群眾中普及環(huán)保法律知識，更重要的是在學校中加強環(huán)保知識的教育，使人們從小能夠了解環(huán)境保護的重要性，加強學生的環(huán)保意識。只有這樣才能讓農民在日常的生產生活中自覺約束和減少浪費資源和污染環(huán)境的行為，提高他們的生態(tài)文明維權意識，盡力避免污染。

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　　[摘要]賣淫嫖娼人員的收容教育制度近年來飽受詬病，該制度的合法性、正當性受到學界和社會的廣泛質疑，執(zhí)行的過程中問題也較多。文章從分析該制度的性質和正當性入手，并分析實踐中存在的問題，在此基礎上建議提出廢止該項制度的建議。

　　[關鍵詞]收容教育;實踐困境;廢止;正當性危機

　　近年來，賣淫嫖娼人員收容教育制度的合憲合法性、正當性等方面受到廣泛的質疑，然而該項制度目前仍然有效實施。收容教育應屬于何種性質，其是否具有正當性，應存應廢是本文探討的問題。

　　一、收容教育制度沿革及其性質

　　收容教育全名為賣淫嫖娼人員收容教育。新中國成立后針對賣淫嫖娼人員的處罰和教育就一直存在，但收容教育的“制度化”，則是1991年全國人大常委會通過的《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲賣淫嫖娼的決定》(以下簡稱《決定》)才將該制度確定下來�！稕Q定》規(guī)定：“對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。期限為6個月-2年。具體辦法由國務院規(guī)定。”1993年，國務院依據(jù)授權制定了《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》(以下簡稱《辦法》)，這是收容教育制度目前最重要的法律依據(jù)。從《辦法》第七條規(guī)定來看，收容教育措施適用于治安管理處罰不足以懲戒，但是勞動教養(yǎng)理由又不充分的賣淫嫖娼行為，期限為6個月-2年。

　　收容教育可以定義為：通過限制違法行為人的人身自由，強制性地予以法律、道德教育和組織勞動，以消除行為人的惡習，實現(xiàn)教育矯正功能的強制性教育措施。關于收容教育的性質，學界主要存在三種觀點，一種是行政處罰說，另一種是行政強制措施說，還有一種是違法行為矯治措施說。行政處罰說認為從收容教育的內容和期限來看，具有明顯的處罰性;行政強制措施說認為從《辦法》第二條的措辭“行政強制教育措施”來看，應屬于行政強制;而違法行為矯治說認為收容教育之于賣淫嫖娼人員，類似刑罰之于犯罪人一樣，既有懲罰性，也有矯正其思想和行為習慣、不健康生活方式的作用。“違法行為矯治措施”一說很有道理，也與收容教育的“初哀”相符，然而《違法行為矯治法》一直未能出臺。

　　筆者認為，在目前法律規(guī)定來看，收容教育應屬于行政強制措施。當然，2011年制定的《行政強制法》并未將收容教育制度納入進來，也許這也正是立法者對于賣淫嫖娼人員收容制度去留的暗示。

　　二、收容教育面臨合法性、正當性危機

　　賣淫嫖娼人員收容教育制度的合法性、正當性目前也受到學界乃至社會的廣泛質疑，主要有以下幾方面：

　　(1)形式合法性受到質疑

　　1、是否違反《立法法》

　　曾經的收容遣送和勞動教養(yǎng)制度，實行多年后廢止，究其原因，是因為違背了《立法法》第八條、第九條法律絕對保留事項即“涉及人身自由的處罰和強制措施”只能由全國人大及其常委會制定法律來規(guī)定，《立法法》是明確禁止將限制人身自由的強制措施授權國務院立法的。筆者認為，全國人大及其常委會雖并未就收容教育制定專門的法典，但《決定》仍屬于全國人大常委會的法律范疇，因此，認為收容教育的法律規(guī)定違反《立法法》沒有依據(jù)。

　　2、是否違反《行政處罰法》與《行政強制法》

　　根據(jù)全國人大常委會的《決定》，受過治安管理處罰還可再收容教育，有學者提出違反了《行政處罰法》“一事不再罰”原則，其實“一事不再罰”指的是，對于同一違法行為，不得處以兩次以上的罰款。因此，賣淫嫖娼之前被罰款后再被收容教育，也不違反《行政處罰法》的規(guī)定。還有人認為收容教育違反了《行政強制法》，認為收容教育不具有“暫時性”的特點。筆者認為，何為“暫時”，《行政強制法》并未明確界定，且立法機關并未解釋，雖然收容教育“暫時性”有點牽強，但是并不能因此斷定其違反《行政強制法》。

　　3、是否違反《聯(lián)合國公民權利和政治權利國際公約》

　　《聯(lián)合國公民權利和政治權利國際公約》規(guī)定，對人身自由的剝奪，需要由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭來裁判。筆者認為，針對長期人身自由的剝奪，需經過法庭審判，而短期的如治安行政拘留，則無需經過法庭審判，否則會大大降低行政管理效率。《公約》具有宣誓性質，不宜直接作為依據(jù)來判斷某個制度的合法性。當然，收容教育最長可以限制人身自由2年，超過了管制、拘役和短期有期自由刑的期限，因此應屬于需經過“中立”的法庭審判的審慎的國家行為之列。

　　綜上，賣淫嫖娼合法性的討論基本上無太大的意義，收容教育應該說在我國現(xiàn)行體制內是合法的、有效的，公安機關當然有權實施。

　　(2)程序正當性受到質疑

　　公安機關對賣淫嫖娼適用收容教育的整個過程，從立案、審批到執(zhí)行、復議，都由公安機關來決定，缺少權力之間的分工和制約，不符合對公民權利有重要影響行為的處理原則。對收容教育決定不服，當事人可能獲得的有效的外部救濟只有提起行政訴訟這一方式。在《辦法》中，關于程序只提到了決定和通知家屬的程序，對于調查取證、聽取當事人陳述、申辯，當事人有權獲得律師法律幫助權、聽證權等等程序性的規(guī)定完全沒有提及，不符合程序正義的要求。

　　(3)懲處強度受到質疑

　　學界普遍認為收容教育違背了比例原則的要求⑨。比例原則要求行政主體作出行政行為須符合必要性、妥當性和均衡性原則。筆者認為收容教育違背了均衡性的要求，均衡性要求行政行為所達到的目的和所采取的措施之間必須要相稱。作為違法和違反道德規(guī)范的賣淫嫖娼行為，必須施以懲罰，而畢竟賣淫嫖娼是成年人自愿且達成協(xié)議的性交易行為，無被害人。具有懲戒性的法律一方面是為了維持社會秩序，另一方面是為了撫慰被害人。賣淫嫖娼行為本身并不存在被害人，對此行為處以比很多有被害人的刑罰還要重的處罰，顯然，收容教育的懲處強度過重。

　　三、收容教育制度之實踐困境

　　收容教育作為打擊賣淫嫖娼丑惡現(xiàn)象、維護社會治安的管理措施，一定程度上對凈化社會風氣、維護家庭和諧、防止性病蔓延發(fā)揮著作用。然而2014年某明星被收容教育后，多家媒體質疑，學術界也召開了專題研討會、提交廢止建議書，該制度受到了廣泛的關注。之所以如此，緣于該項制度的實踐中存在其“死穴”，具體來說，有以下幾點：

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　　[摘要]廣義上講，互易毒品行為包括以毒易毒和以毒易物。販賣毒品罪的核心含義是買賣。無論是以毒易毒還是以毒易物，在現(xiàn)有立法模式以及刑法解釋的雙重制約下，其均不構成販賣毒品罪�？梢酝ㄟ^修改立法，將毒品犯罪分為制造毒品、單純使毒品流通和毒品交易，使得互易毒品與販賣毒品罪達到罪質的統(tǒng)一。

　　[關鍵詞]互易毒品;持有;販賣毒品

　　一、問題的提出

　　一般而言，人們對于毒品交易的理解就是“一手交錢，一手交貨”。誠然，毒品交易的最常見形態(tài)就是毒錢交易，金錢作為毒品交易的常見對價給付方式，也較為直觀、方便，這種行為顯然構成販賣毒品罪。但毒品不僅可以換來金錢，還可以換取手槍、其他毒品或者其他物品，可以折抵所欠債務、勞務費，甚至可以用來行賄以換取不正當利益。筆者稱之為廣義上的互易毒品行為。有學者認為上述種種都構成毒品交易的對價支付方式，因而都構成販賣毒品罪。有學者以互易毒品行為的“相對說”為切入點，以刑法的實質解釋為工具，論述以毒易毒、以毒易物行為均構成販賣毒品罪。司法實踐中也存在著以販賣毒品罪定罪處罰的情形。但筆者認為上述情形并不都符合販賣毒品罪中“販賣”的對價支付方式。販賣毒品罪中的“販賣”與日常生活中的“互易”有著本質差別。本文以以毒易毒和以毒易物為例，認為販賣的對價支付方式并不包括毒品、毒品以外的其他物品，以毒易毒和以毒易物均不構成販賣毒品罪。

　　二、販賣毒品罪中“販賣”的正確解讀

　　(1)販賣的核心含義是買賣

　　“販賣”二字在我國《刑法》中出現(xiàn)4次，分別對應4個罪名：拐賣婦女兒童罪、走私罪、販賣毒品罪和販賣淫穢物品牟利罪。拋開罪名差異或者主觀要素差異，單論“販賣”的行為外延，其可以包括單純賣出、為了賣而買、居間介紹買賣等。販賣毒品罪中“販賣”的外延同樣如此。概念包括內涵與外延，其中內涵決定外延，只有把握內涵，才能厘清外延，真正做到物以類聚。早在1994年，最高人民法院的相關司法解釋就將販賣毒品定義為“明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為”，這僅是販賣的兩種表象，并不是販賣的核心含義。販賣有販和賣兩個字組成。“賣”的含義自不必多說，是指通過轉移物品獲取金錢。根據(jù)新華字典對于“販”的解釋，“販”是指“買貨出賣”。販賣的核心含義在于買賣。無論是“販”還是“賣”，其語源含義都是以取得金錢為目的。刑法中的販賣雖然不同于日常生活中的交易，但其基本含義應相同。

　　(2)買賣的基本特征

　　所謂買賣，即出賣人與買受人達成合意，由出賣人將物品轉由買受人控制所有，并由買受人支付相應價款。無論是單純地賣出還是為了賣而買入，都是一種買賣關系。買賣具有以下特征：首先，買賣是一種有償行為，無償行為不構成買賣，其屬于贈與或其他，買賣的有償性體現(xiàn)在受讓人取得物品必須以支付價款為對價，出賣人獲取對價必須以轉移控制為條件;其次，買賣必須存在買受方支付價款;最后，買賣導致出賣人失去對物品的控制，而買受人取得對物品的控制，從而實現(xiàn)物品的流通。簡言之，即“有償”“流通”“對價”。

　　(3)有償、流通、對價只是買賣的必要條件而非充要條件

　　買賣必須具備有償、流通、對價特征，但不等于說具備了有償、流通、對價就是買賣。正如學者所言，“有償、流通、對價是買賣的必要條件，但不是充要條件。”我們說販賣是一種有償?shù)霓D讓行為，其導致物品流通，但我們不能反推出只要是有償?shù)霓D讓行為，導致物品流通，就是販賣，就是買賣。問題的關鍵在于買賣關系中的對價一定是價款，是金錢，而非買賣關系中的對價不一定就是金錢，還可能是貨物或者服務等。例如互易行為，其同樣具備有償、流通、對價三個特征，但互易并不等同于買賣行為。

　　三、以毒易毒行為不構成販賣毒品罪

　　上文已論述販賣毒品罪中的“販賣”是指買賣毒品，包括單純賣出和為了賣而買入，但都以金錢作為支付價款。由于我們國家并未規(guī)定購買毒品罪，因此對于買賣毒品中的買受方一般以非法持有毒品罪論處，對于出賣人以販賣毒品罪論處。但以毒易毒行為卻不構成販賣毒品罪，符合非法持有毒品罪的，應以非法持有毒品罪定罪處罰。理由如下：

　　(1)可能導致量刑差異

　　所謂以毒易毒，是指行為人以自己擁有的毒品換取他人所擁有的毒品。如果以毒易毒行為以販賣毒品罪論處，那么對于交換雙方的量刑可能存在差異，導致罪刑不相適應。刑法學界對于販賣毒品罪不需要以牟利為目的已達成共識。我國刑法雖然規(guī)定對于販賣毒品，無論數(shù)量多少都應負刑事責任，但對于不同種類的毒品達到加重處罰情節(jié)的數(shù)量要求卻不盡相同。具體如下：1、販賣鴉片不滿200克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿10克或者其他少量毒品的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。2、販賣鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數(shù)量較大的，處7年以上有期徒刑，并處罰金。3、販賣鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數(shù)量大的，，同時具備幾種特殊情形，處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。

　　假設甲有199克鴉片，乙有10克海洛因，此時甲與乙互相交換各自手中的毒品。如果甲和乙都構成販賣毒品罪，則甲販賣了199克鴉片，其量刑基準是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;而乙販賣了10克海洛因，其量刑基準就是7年以上有期徒刑，并處罰金。再假設甲有199克鴉片，乙有200克鴉片，甲與乙相互交換，雙方的量刑基準還是上述標準。一個最低刑是管制，而另個一最低刑是7年有期徒刑。如果說販賣200克鴉片和10克海洛因的社會危害性比販賣199克鴉片要大，那么甲經過交換后得到了危害性更大的毒品，但量刑卻比乙輕很多。同一種類不同數(shù)量的毒品以及不同種類的毒品極可能引發(fā)罪刑不相適應。因此，以毒易毒行為不宜評價為販賣毒品罪，而是非法持有毒品罪。

　　(2)違背販賣毒品罪的對向性

　　販賣行為具有對向性，有販賣者就必然有購買者。不像非法買賣槍支罪那樣，賣方與買方都構成非法買賣槍支罪，我國《刑法》沒有單獨規(guī)定購買毒品罪這一罪名。實踐中常見的做法是：如果買方買入量達到一定數(shù)量標準，可以按照非法持有毒品罪定罪處罰;而賣方則構成販賣毒品罪，不另構成非法持有毒品罪。賣方只對販賣行為負責，即只能評價其中一種行為，而不能同時評價販賣與非法持有。這是販賣毒品罪的對向性使然。假設以毒易毒行為構成販賣毒品罪，那么雙方又互為購買者，對于購買者需以非法持有毒品罪論處。這顯然違背了販賣毒品罪的對向性。雖然販賣毒品罪無論數(shù)量多少都構成犯罪，但非法持有毒品罪卻有數(shù)量標準。經過交換以后，如果甲持有的毒品數(shù)量達到非法持有毒品罪的要求而乙沒有，則乙就不構成非法持有毒品罪。但這并不影響乙先前已經構成的其他毒品類犯罪。如果經過交易后甲構成非法持有毒品罪，則恰好能夠證明乙先前已經構成非法持有毒品罪。而如果將雙方的以毒易毒行為都評價為非法持有毒品罪而非販賣毒品罪，則上述問題將迎刃而解。

　　四、以毒易物行為的不構成販賣毒品罪

　　所謂以毒易物，是指行為人以自己所擁有的毒品交換他人所擁有的其他物品，以滿足雙方各自目的。以毒易物行為同樣屬于互易行為，與以毒易毒不同的是，此時需要視具體情況具體分析：

　　(1)刑法規(guī)定持有該物品構成犯罪

　　刑法中的持有類犯罪十分常見，如非法持有槍支罪等。在此類犯罪中，由于刑法同時對買入和賣出都規(guī)定了相應犯罪，此時以毒品交易此類物品就較為復雜。按照對販賣毒品罪中“販賣”的理解，以非金錢作為對價給付方式的不屬于販賣。同樣地，非法買賣槍支罪中的“買賣”，也必須以金錢作為對價給付方式，或者說對價給付內容必須包含金錢。如以甲單純意圖以自己擁有的毒品換取乙手中的槍支，此時交易標的物是“槍支”，則甲不構成非法買賣槍支罪與販賣毒品罪，乙僅構成非法持有毒品罪而不構成非法買賣槍支罪，此時甲另構成非法持有槍支罪。如果甲單純意圖以自己手中的槍支換取乙手中的毒品，此時交易標的物是“毒品”，甲依然不構成非法買賣槍支罪，乙依然不構成非法買賣槍支罪與販賣毒品罪，但乙構成非法持有槍支罪。

　　由此看來，以毒易物行為其實是雙方持有非法物品狀態(tài)之間的交換，無論交易標的物是何種，雙方都僅構成持有類犯罪。

　　(2)刑法未規(guī)定持有該物品構成犯罪

　　當刑法未規(guī)定持有該物品構成犯罪，如持有偽造的發(fā)票，如果此時甲以自己擁有的毒品換取乙持有的該物品，則甲不構成販賣毒品罪和持有類犯罪，乙構成非法持有毒品罪。所以，互易行為的實質是占有狀態(tài)的改變。經過互易后，如果一方取得了刑法明文禁止持有的物品，則構成非法持有類犯罪，如果一方取得了刑法未明文禁止持有的物品，則不構成任何犯罪。

　　五、互易毒品行為的本質

　　上文已經提及，互易毒品行為，包括以毒易毒和以毒易物，在本質上都是一種持有狀態(tài)的改變，是標的物轉移之后雙方各自的持有狀態(tài)的改變。此時刑法應該重新評價現(xiàn)有的持有狀態(tài)。在以毒易毒的行為發(fā)生后，如果雙方均達到非法持有毒品罪的數(shù)量要求，則均構成非法持有毒品罪，并與之前的毒品類犯罪進行數(shù)罪并罰。如果有一方未達到非法持有毒品罪的數(shù)量要求，則必定說明另一方在先前至少已經達到非法持有毒品罪的要求，此時只需要按照先前的毒品狀態(tài)定罪處罰即可。

　　對于販賣毒品罪中“販賣”的正確解釋，關乎定罪量刑事項。畢竟販賣毒品罪與非法持有毒品罪在犯罪主體、毒品數(shù)量、犯罪危害性、量刑幅度等方面有著巨大的差異。眾所周知，毒品犯罪的危害性不僅在于制造毒品這一源頭，也在于流通環(huán)節(jié)。就刑法罪名而言，運輸毒品罪單純發(fā)生在毒品流通領域，除了犯罪主體的差異，該罪名與販賣毒品罪并無太大差異。就流通這一本質而言，運輸毒品罪又與互易毒品行為相類似，其同樣都是僅發(fā)生在流通領域，同樣都是僅改變毒品的地理位置，兩者在罪質上雖有差異，但在罪量上并無太差異，只不過因為刑法立法與刑法解釋的不同而得出不同結論。

　　筆者認為，毒品犯罪的立法模式應當按照毒品所處的狀態(tài)而定，如毒品產生狀態(tài)、毒品單純流通狀態(tài)、毒品交易狀態(tài)、單純持有毒品狀態(tài)等，將運輸毒品、無償贈與毒品等使毒品僅處于單純流通狀態(tài)的行為歸納一類，而在毒品交易方面破除對價支付方式、交易方式等的限制，使其在社會危害性的評價方面達到統(tǒng)一。

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　　摘要：歐亞聯(lián)盟與新絲綢之路經濟帶是中俄兩國為實現(xiàn)復興而實施的重要戰(zhàn)略。二者不僅存在地緣交叉，而且功能近似;盡管如此，二者又各具特色，存在本質性的區(qū)別。在各種因素影響下，二者可以且必須形成一種通過良性競爭實現(xiàn)穩(wěn)定的復合型共生關系。為了實現(xiàn)與歐亞聯(lián)盟的共生發(fā)展，中國應在設計新絲綢之路經濟帶時充分考慮俄方的利益和歐亞聯(lián)盟的制度設計，有針對性地安排自身的制度框架，并在積極參與已有規(guī)劃項目的同時，提出獨具自身特色的發(fā)展規(guī)劃，以最大限度地避免歐亞聯(lián)盟與新絲綢之路經濟帶在功能上的過度重復，增強二者的互補性，提高二者的共生動力。此外，新絲綢之路經濟帶建設還應重視人文交流，增進民族間的彼此認同，減少因誤解而造成的非必要沖突和競爭，從而推動歐亞聯(lián)盟與新絲綢之路經濟帶實現(xiàn)和諧共生。

　　關鍵詞：歐亞聯(lián)盟 復合型共生 路徑設計 新絲綢之路經濟帶

　　歐亞聯(lián)盟和新絲綢之路經濟帶是中俄兩國為實現(xiàn)復興而實施的重要地區(qū)一體化戰(zhàn)略。由于二者所覆蓋的區(qū)域有較高的重合度，因此必須深入考察其相互關系：二者是彼此排斥還是相互共生?其關系模式將對地緣政治、地緣經濟造成怎樣的影響?然而，既有研究更多聚焦于對歐亞聯(lián)盟和新絲綢之路經濟帶的單個戰(zhàn)略剖析，如各自的特點、優(yōu)劣勢及發(fā)展前景等，對二者的相互關聯(lián)少有關注。 基于這一出發(fā)點，本文嘗試分析歐亞聯(lián)盟與新絲綢之路經濟帶的相互關系，并提出構建新絲綢之路經濟帶的相關建議。

　　一、歐亞聯(lián)盟與新絲綢之路經濟帶之異同

　　歐亞聯(lián)盟戰(zhàn)略是在蘇聯(lián)解體，前蘇聯(lián)加盟共和國經濟、政治以及意識形態(tài)面臨巨大變革，急需重新定位的歷史背景下提出的。它是一項以1991年成立的獨聯(lián)體為基礎的分階段地區(qū)一體化計劃。其首要目的是聯(lián)合前蘇聯(lián)加盟共和國，實現(xiàn)平穩(wěn)過渡，從而達到共同發(fā)展。根本目的在于實現(xiàn)整個歐亞大陸的統(tǒng)一，建立從大西洋到太平洋的“大歐洲”。

　　盡管“歐亞聯(lián)盟”的概念最早由哈薩克斯坦總統(tǒng)納扎爾巴耶夫于1992年提出，但憑借其特殊的地緣優(yōu)勢，俄羅斯迅速成為該進程的推動國。俄羅斯認為，要實現(xiàn)上述宏偉目標，必須做到以下幾點：第一，建立統(tǒng)一的經濟聯(lián)盟，以便在當今高度競爭的世界中維護所有參與國的利益、保證各國的社會和經濟發(fā)展、促進人民生活水平的提高;第二，保護各參與國家的經濟主權，這在當今世界中只有通過深化經濟合作才能實現(xiàn);第三，在經濟全球化背景下，加強各主要經濟體的合作，不僅有助于促進平等，而且還可避免由單獨經濟力量中心所造成的麻煩。據(jù)此，俄羅斯政府提出了一整套建立歐亞聯(lián)盟的長期計劃。截至2014年，該計劃已經實施了建立歐亞經濟共同體、統(tǒng)一經濟空間、中亞合作組織與歐亞經濟共同體合并以及俄羅斯、白俄羅斯、哈薩克斯坦關稅聯(lián)盟等步驟。目前，俄、白、哈已于2014年簽署了建立歐亞經濟聯(lián)盟協(xié)議，并于2015年1月1日生效，為歐亞聯(lián)盟的全方位發(fā)展奠定了基礎。

　　新絲綢之路經濟帶是中國國家主席習近平于2013年9月7日在哈薩克斯坦納扎爾巴耶夫大學演講時提出的，是在因經濟全球化加速急需加強國家間高效溝通背景下，以古絲綢之路概念為基礎提出的一種新型跨區(qū)域合作機制。按照規(guī)劃，新絲綢之路經濟帶東接充滿活力的亞太經濟圈，貫穿資源豐富的中亞地區(qū)，西聯(lián)經濟發(fā)達的歐洲經濟圈，志在打造世界最大、最具發(fā)展?jié)摿Φ慕洕笞呃�。該�?zhàn)略不僅是我國根據(jù)區(qū)域經濟一體化和經濟全球化的新形勢提出的跨區(qū)域經濟合作的創(chuàng)新模式，是新時代對古老絲綢之路的復興計劃。同時與其他國家提出的絲綢之路計劃相比，它具備最佳的客觀條件與更高的戰(zhàn)略價值，具有巨大的歷史與現(xiàn)實意義，符合區(qū)域內各國發(fā)展需求和歐亞區(qū)域合作的大勢，其前景未可限量。 因而，新絲綢之路經濟帶概念是國際戰(zhàn)略與國內政策有機結合的綜合性治理體系。

　　作為共同面向歐亞大陸的發(fā)展戰(zhàn)略，歐亞聯(lián)盟與新絲綢之路經濟帶之間不可避免地存在相似之處。一方面，二者所覆蓋的區(qū)域有重合。2011年，時任俄羅斯聯(lián)邦總理的普京提出了將歐亞地區(qū)重新一體化的新方案，并命名為歐亞聯(lián)盟計劃。該計劃以獨聯(lián)體作為實施平臺，志在實現(xiàn)以歐亞思想為基礎的后蘇聯(lián)地區(qū)一體化。盡管普京一再強調歐亞聯(lián)盟是一個開放的體系，未來將吸引更多的亞洲和歐洲國家加入，甚至實現(xiàn)“大歐洲”體系，但現(xiàn)階段其覆蓋的對象仍以俄、白、哈等為主的前蘇聯(lián)加盟共和國，特別是在烏克蘭危機爆發(fā)后，中亞各國對歐亞聯(lián)盟的重要性進一步提升。而新絲綢之路經濟帶則是以上海合作組織為基本依托來構建，其對象主要包括上合組織成員國(中國、俄羅斯、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、塔吉克斯坦、烏茲別克斯坦)以及觀察員國(伊朗、巴基斯坦、阿富汗、蒙古和印度)，并可進一步將該組織的對話伙伴國(斯里蘭卡、白俄羅斯、土耳其)和輪值主席國的客人(土庫曼斯坦、獨聯(lián)體、東盟)納入體系之中。可見，歐亞聯(lián)盟與新絲綢之路經濟帶在中亞地區(qū)存在地域重合，二者之間包含共同的成員，而且二者之間存在的地緣交叉現(xiàn)象在體系構建初期表現(xiàn)得尤為明顯。

　　另一方面，二者部分功能相近。普京在《歐亞新一體化規(guī)劃――今日誕生的未來》一文中指出，“歐亞聯(lián)盟要發(fā)揮連接歐洲和亞太的有效橋梁作用”。 同時，從其所制定的四步構建路線，即關稅同盟―統(tǒng)一經濟空間―歐亞經濟聯(lián)盟―歐亞聯(lián)盟可知，歐亞聯(lián)盟首先側重于經濟一體化，旨在建立統(tǒng)一的經濟空間，實現(xiàn)區(qū)域內貿易自由化，形成共同的交通服務市場和統(tǒng)一的交通運輸體系，建立共同的能源市場，進而為歐亞地區(qū)的政治一體化鋪平道路。與歐亞聯(lián)盟相似，新絲綢之路經濟帶也非常強調自身的經濟屬性。為此，中國將新絲綢之路經濟帶的目標設定為要建成從太平洋到波羅的海的交通運輸網絡，消除貿易障礙，縮短貨運時間，增加各國本幣結算貿易規(guī)模，并且在此基礎上加強政府間的溝通，促進文化交流，從而最終實現(xiàn)習近平主席所提出的政策溝通、道路聯(lián)通、貿易暢通、貨幣流通、民心相通的“五通”目標�？梢�，在實現(xiàn)區(qū)域經濟一體化、促進國家間的互聯(lián)互通方面，兩項發(fā)展戰(zhàn)略的功能是相近的。

　　歐亞聯(lián)盟和新絲綢之路經濟帶的相似不等于同質，并不能抹殺各自的獨特性。事實上，這兩項戰(zhàn)略也有著本質區(qū)別。第一，二者的理論基礎各異。歐亞聯(lián)盟計劃源于俄羅斯的“新歐亞主義”外交思想。俄羅斯的歐亞主義起源于19世紀下半葉的地緣政治理論，并于20世紀20年代一度成為俄羅斯的主流政治思想之一。歐亞主義者強調俄羅斯文明介于歐亞之間的獨特性以及俄羅斯在歐亞地區(qū)的中心地位，認為“若是去掉這一中心，該大陸的其他部分，它的整個區(qū)域體系(歐洲、西亞、伊朗、印度、中國和日本)就會變成‘散架的宮殿’”。 后來受內部分裂以及蘇聯(lián)意識形態(tài)教條化所累，歐亞主義自20世紀30年代起歸于沉寂，直至20世紀80年代才再度復興，并形成了以亞歷山大·普爾耶維奇·杜金為代表的“新歐亞主義”政治流派。而該政治流派在進入21世紀后逐步占據(jù)俄羅斯政治思潮的主流。“新歐亞主義”者強調與鄰國的合作關系，在外交方面秉承地緣高于血緣的務實原則。因此，他們主張加強與近鄰國家的一體化進程，希望建立一個以歐亞主義為思想基礎，以俄羅斯為中心的歐亞主義國家聯(lián)盟。

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  本文關鍵詞：論行政復議司法化，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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