本文關(guān)鍵詞：重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法

　　關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法定主義/整體性知識產(chǎn)權(quán)法/民法/物權(quán)請求權(quán)/債權(quán)請求權(quán)

　　內(nèi)容提要：知識產(chǎn)權(quán)法定主義要求我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界樹立以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念。以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念，要求對知識性權(quán)利和知識性利益進行區(qū)分，主張民法才是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的兜底保護法，并且要求民法建立與利益保護相適應(yīng)的不法行為責(zé)任制度，只授予利益享有者債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。我國當(dāng)下的知識產(chǎn)權(quán)法無論是理論研究還是司法實踐都存在諸多問題，因此，必須以民法為核心，重塑整體性知識產(chǎn)權(quán)法。

　　一、問題點

　　我國知識產(chǎn)權(quán)法理論研究開始于20世紀(jì)80年代初，至今已有20多個年頭了。其中的研究成果自然不可否認。但和英國、美國、德國、日本等發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)法理論研究成果相比，我國的研究成果和研究水平就顯得有些相形見絀了。[1]考察我國知識產(chǎn)權(quán)法理論研究的現(xiàn)狀，至少存在以下兩個方面的問題：

　　一是基本上從立法論的角度去研究問題，批判多于建構(gòu)，理論重于實用，觀念超于現(xiàn)實。也就是說只注重應(yīng)然問題的研究，而忽視實然問題的研究。從制定、修改和完善知識產(chǎn)權(quán)法的角度看，立法論當(dāng)然是非常重要的；但是從實際解決問題的角度看，立法論就顯得有些過于超前。吹毛求疵是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界學(xué)者的一個特點，但也是一個致命的錯誤。學(xué)者們經(jīng)常抱怨法官們?nèi)鄙倮碚撝R或者批判法官們在任意甚至胡亂適用法律，但是法官們又何嘗不在抱怨學(xué)者們提出的一大堆空洞無物、對他們適用法律解決糾紛幾乎起不到任何作用甚至是廢話的理論呢？不管誰是誰非，知識產(chǎn)權(quán)法理論界和司法界缺乏真正的交流卻是一個不爭的事實。這樣的局面應(yīng)該促使知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者從根本上反思自己的研究成果、研究視野和研究方法。

　　二是即使注重實然問題的研究，但也是一般性論述多于特殊性論述、整體性論述多于細節(jié)性論述，研究視野狹窄，研究結(jié)論浮于表面。這種研究方法幾乎貫穿在知識產(chǎn)權(quán)法的所有領(lǐng)域。舉一個例子即可說明這個問題。如在論述注冊商標(biāo)權(quán)和在先權(quán)利的關(guān)系時，大家一般都很簡單地認為在先權(quán)利能夠阻止他人商標(biāo)注冊和成為注冊商標(biāo)撤銷的理由。但是在先權(quán)利的范圍到底有多大？是否任何在先權(quán)利都可以成為阻止他人申請商標(biāo)注冊和撤銷他人已經(jīng)注冊商標(biāo)的理由？注冊商標(biāo)權(quán)是否能夠剝奪他人現(xiàn)有的在先權(quán)利？在先權(quán)利者能否擴大自己的營業(yè)范圍以至形成和注冊商標(biāo)權(quán)人競爭的局面等問題都還無人問及。結(jié)果必然是：雖然相關(guān)論述多如牛毛，但是對于法官適用法律能夠起到學(xué)理上的借鑒和指導(dǎo)作用的，則少之又少。

　　為什么我國知識產(chǎn)權(quán)法的理論研究會呈現(xiàn)出這種狀況？這里面除了我國知識產(chǎn)權(quán)立法起步較西方發(fā)達國家要晚、整個理論研究的環(huán)境十分浮躁、學(xué)術(shù)評價體系存在嚴重問題、研究者個人的理論厚度不夠和研究視野狹窄等非常復(fù)雜的原因以外，最根本的原因還在于我國知識產(chǎn)權(quán)法立法界、司法界和學(xué)界忽視或者根本缺失民法基本觀念。[2]本來，民法是知識產(chǎn)權(quán)法的母法是一個基本常識，但就是這樣一個基本常識卻被我國整個知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界甚至包括立法界和司法界有意或者無意地忘記了。如在知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系問題上，幾乎整個知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界都想當(dāng)然地認為反不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護法。[3]這種觀點雖然看到了反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的補充保護作用，但是卻完全忽視了民法位于知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法母法地位的基本事實。

　　民法觀念的缺失導(dǎo)致的惡果不僅僅是研究方法上的問題化，更為重要的是使知識產(chǎn)權(quán)立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得非常孤立、零碎，不能在民法的統(tǒng)一指導(dǎo)下形成一個完整而協(xié)調(diào)的體系。這種狀況嚴重遲滯了我國知識產(chǎn)權(quán)立法的進步和研究水準(zhǔn)的提升。

　　上述狀況說明，重塑以民法為母法和核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法在我國已經(jīng)刻不容緩。在此，筆者試圖對重塑整體性知識產(chǎn)權(quán)法表明自己的觀點，以求教于大家。

　　二、理論基礎(chǔ)：知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念

　　重塑以民法作為核心的知識產(chǎn)權(quán)法首先碰到的一個問題是應(yīng)當(dāng)堅持何種知識產(chǎn)權(quán)觀念的問題。知識產(chǎn)權(quán)的觀念可以分為兩種，一種是知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利觀念，一種是知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念。在我國，知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利觀念是梁慧星教授首先提出并經(jīng)易繼明教授發(fā)展的觀念。[4]該種觀念的核心主張是，洛克的勞動理論是知識產(chǎn)權(quán)合法性的基礎(chǔ)，勞動是知識產(chǎn)權(quán)的直接權(quán)源。由于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法存在類型化不足的問題，因此應(yīng)當(dāng)由法官通過自由裁量，在利益考量的基礎(chǔ)上，為原告創(chuàng)設(shè)某種知識產(chǎn)權(quán)特別法沒有規(guī)定的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念則是鄭勝利教授首先提出并經(jīng)朱理博士和筆者所發(fā)展的一種觀念。[5]知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念的核心是，知識產(chǎn)權(quán)是一種由制定法（知識產(chǎn)權(quán)特別法——專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、植物新品種保護法、集成電路布圖設(shè)計法，以下提到制定法時，含義相同）賦予的權(quán)利，除了制定法之外，任何人都不能為知識生產(chǎn)者創(chuàng)設(shè)特定的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)制定法沒有明確授予知識生產(chǎn)者的權(quán)利，也就是知識產(chǎn)品生產(chǎn)者不能享有的權(quán)利。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，必須對授予知識生產(chǎn)者的權(quán)利和利益進行區(qū)分，并且知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念必須貫徹到整個知識產(chǎn)權(quán)立法和司法領(lǐng)域中。知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念可以說是知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利觀念和知識產(chǎn)權(quán)工具主義觀念的統(tǒng)一體，[6]它既堅持勞動在知識產(chǎn)權(quán)配置中的抽象基礎(chǔ)作用，但是又認為不能將勞動作為唯一的、直接的考量因素，知識產(chǎn)權(quán)的配置還必須考量社會整體效率和社會正義的因素。

　　由于知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利觀念存在無限擴大知識產(chǎn)權(quán)保護范圍、蠶食公共領(lǐng)域的危險，因此，為保護公共利益，知識產(chǎn)權(quán)必須堅持法定主義觀念。理由在于：

　　1.考察知識產(chǎn)權(quán)制度的立法歷史，可以發(fā)現(xiàn)，盡管英美法系國家和大陸法系國家由于自身的法律傳統(tǒng)、法律理念、立法技術(shù)等方面的原因?qū)е缕浞ǖ浠牟顒e，但在知識產(chǎn)權(quán)的問題上則沒有什么分歧，幾乎無一例外地都是采取單行制定法的形式保護知識產(chǎn)權(quán)，并且使知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展成為一個獨立于有形財產(chǎn)權(quán)的獨特法律體系。這說明，知識產(chǎn)權(quán)從誕生之日起就表現(xiàn)出法定主義的特征。比如，英國最早于1623年制定世界上第一部現(xiàn)代意義上的專利法即《壟斷法規(guī)》，1709年制定第一部現(xiàn)代意義上的著作權(quán)法即《安娜女王法令》，其后又于1875年制定了商標(biāo)法。美國則分別于1790年、1790年、1870年先后制定了著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法。法國分別于1791年、1793年、1857年制定了專利法、著作權(quán)法和世界上第一部現(xiàn)代意義上的商標(biāo)法。德國分別于1837年、1874年和1877年制定了著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法。日本分別于1884年、1885年、1899年制定了商標(biāo)法、專利法和著作權(quán)法。

　　專利在英國一開始就表現(xiàn)為君授特權(quán)或者是議會法案授予的特權(quán)，并沒有像版權(quán)那樣發(fā)生過是否存在永久專利權(quán)的爭論。[7]即使在深受自然權(quán)利影響的美國和法國，自然權(quán)利對專利權(quán)的影響也非常有限。“在這兩個國家，專利權(quán)從一開始就被看做是實在法可以任意設(shè)計、限制并最終可以廢棄的權(quán)利。”[8]

　　與專利制度不同的是，版權(quán)在英國最終由特權(quán)轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利則經(jīng)歷了一個長期爭論的過程。爭論的焦點倒不是作為特權(quán)的版權(quán)能不能轉(zhuǎn)化為法定性質(zhì)的私權(quán)，而是作為法定權(quán)利的版權(quán)在保護期限過后，普通法上的版權(quán)是否存在、如果存在能不能作為一種自然權(quán)利繼續(xù)享有永久性保護的問題。最后爭論的結(jié)果是普通法上的永久版權(quán)被安娜女王法規(guī)定的法定權(quán)利所取代。[9]

　　上述情況說明，盡管專利權(quán)和版權(quán)合理性的論證在很大程度上要歸功于自然法的理論，但是它們并沒有完全沿著自然權(quán)利的軌跡發(fā)展，而是由制定法進行了多方面的修正，最終由自然權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利。

　　2.洛克勞動理論本身存在的缺陷說明，知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍客觀上需要制定法進行明確限定。洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論認為，由于上帝將世界給了全人類所共有，每個人對他的人身擁有所有權(quán)，每個人的勞動只屬于他自己，因此當(dāng)某人將自己的勞動與處于共有狀態(tài)的某物結(jié)合在一起的時候，也就取得了該物的所有權(quán)。但是某人在取得財產(chǎn)權(quán)的時候，還必須留有足夠多的同樣好的共有物給其他共有者（充足限制要件），而且任何人不得超過自己所需要的限度取得共有物（浪費限制條件）。[10]

　　盡管洛克的勞動理論為包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)提供了一個抽象的權(quán)源，[11]但是并不能將洛克勞動理論中所說的勞動作為知識產(chǎn)權(quán)直接的、唯一的權(quán)源和決定性的因素。康德和盧梭認為，勞動所導(dǎo)致的占有只是事實問題，這種占有事實要變成法律上的權(quán)利，還必須有社會公意的承認。[12]除了將勞動與財產(chǎn)之間的關(guān)系過分簡單化之外，洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論在作為財產(chǎn)權(quán)來源的理論根據(jù)時，還存在著一個勞動難以劃分財產(chǎn)權(quán)的邊界的問題。格勞秀斯指出，通過占有而產(chǎn)生私人所有權(quán)應(yīng)當(dāng)具備一個事實上的前提，即占有物必須具備一定的邊界，私人能夠通過自己的物理力量占有它。[13]格勞秀斯的這個觀點雖然不是針對洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論的，但無疑揭示出了勞動產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)的基本前提條件。一個有形物體本身的邊界無限擴大時，私人要想通過勞動來確定其對這個物體的財產(chǎn)權(quán)將是一件十分困難的事。

　　如果說財產(chǎn)權(quán)勞動理論在論證有形財產(chǎn)權(quán)權(quán)源時就存在劃界難題的話，那么對于在沒有實物形態(tài)的知識產(chǎn)品上設(shè)定的知識產(chǎn)權(quán)而言，這種困難就顯得有些空前絕后。知識產(chǎn)品所具有的經(jīng)濟上的消費和使用上的非排他性、非競爭性以及歷史繼承性，使得某種知識產(chǎn)品被生產(chǎn)出來后，一公開就會脫離生產(chǎn)者個人的控制，勞動再也難以確定其邊界。而且從價值實現(xiàn)的途徑看，知識產(chǎn)品必須依賴于市場，并因此形成具有獨立意義的知識產(chǎn)品市場價值。

　　從知識產(chǎn)品經(jīng)濟特征和價值形成途徑出發(fā)，德拉霍斯從另一個角度指出，嚴格堅持勞動作為界定知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果不但不是維護了私人財產(chǎn)權(quán)的合法性，反而會使知識產(chǎn)權(quán)變成一種集體所有的財產(chǎn)權(quán)。原因是“在一個互相依賴的多元社會中，任何個人的勞動都是因他人的勞動而成為可能”。[14]結(jié)果由于知識產(chǎn)品的歷史繼承性，任何一種知識產(chǎn)品都將因為存在無限多的勞動而變成許多人共同所有的財產(chǎn)。當(dāng)然，洛克勞動理論中含混不清的勞動概念也可能成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)者的合法性理由，從而使知識產(chǎn)權(quán)倒退到“過去財產(chǎn)權(quán)的黑暗時代”，倒退到“暴徒的神圣權(quán)利時代”。[15]

　　洛克含混不清的勞動概念不但可能成為“知識海盜”手中的法寶，更有可能成為知識產(chǎn)品生產(chǎn)者手中的利器。既然勞動可以不受任何爭議地產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)品的生產(chǎn)者就可以合理地主張擁有自己知識勞動的所有成果，因為這是一種自然權(quán)利。這樣做的后果，按照曲三強教授的話說就是：“如果一種制度是在勞動理論之下運作，可以預(yù)期，它的知識產(chǎn)權(quán)主要集中在對知識共有物的財產(chǎn)化和占有上”。[16]

　　總之，洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論雖然可以為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)源提供抽象哲學(xué)基礎(chǔ)，但是無論從正反哪個方面看，都必須通過工具主義的制定法對其加以修正。法定主義至少可以對洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論作出三個方面的修正：一是可以通過確定知識產(chǎn)品的主體能夠控制的行為范圍來確定其權(quán)利的范圍，從而滿足知識創(chuàng)造者的財產(chǎn)權(quán)利需求；二是可以恰當(dāng)?shù)靥幚韯趧雍唾Y金、技術(shù)等其他生產(chǎn)要素在知識財產(chǎn)分配方面的關(guān)系；三是可以利用洛克的兩個條件（充足限制條件和浪費限制條件），比較合理地克服財產(chǎn)權(quán)勞動理論本身蘊含的無限擴大知識產(chǎn)權(quán)保護范圍和強度的危險，確保公共利益不受侵害。這深刻說明，僅僅從自然權(quán)利的角度出發(fā)，僅僅通過勞動來解釋整個財產(chǎn)權(quán)制度是片面的、行不通的。[17]

　　3.知識產(chǎn)品的經(jīng)濟特性客觀上需要知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念。知識產(chǎn)品雖然具有私人物品屬性，但更具有公共物品屬性。[18]知識產(chǎn)品在使用和消費上具有非排他性、非競爭性和非消耗性。知識產(chǎn)品同時具有擴散性和歷史繼承性。知識產(chǎn)品的公共物品屬性決定了知識產(chǎn)權(quán)的主體、客體和權(quán)利范圍等重要事項的劃定客觀上都需要知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念。制定法在確定知識產(chǎn)權(quán)主體、客體和權(quán)利范圍時，既是一個確權(quán)和創(chuàng)權(quán)的過程，也是一個限權(quán)的過程。從這個意義上看，知識產(chǎn)權(quán)制度是一種比較標(biāo)準(zhǔn)的制度產(chǎn)品，知識產(chǎn)權(quán)也是一種法定壟斷性權(quán)利。

　　知識產(chǎn)品的生產(chǎn)過程則呈現(xiàn)出首效性、風(fēng)險性和個人性特征。[19]這三個特征具有重要意義。知識產(chǎn)品生產(chǎn)的首效性意味著一項新的知識產(chǎn)品被生產(chǎn)出來以后，其他所有人的勞動都將成為無效勞動，因為最先的成功者將被作為發(fā)現(xiàn)者或首創(chuàng)者永久性地贏得和擁有這項知識的首創(chuàng)權(quán)和首創(chuàng)利益，同時也就排斥或剝奪了其他人對這項知識的首創(chuàng)權(quán)利。但是由于信息的不對稱，任何一項新的知識都可能同時有許許多多的人在進行研究和開發(fā)，因此不可避免地會出現(xiàn)重復(fù)研究、開發(fā)和無效勞動的現(xiàn)象。那么如何協(xié)調(diào)這樣一些創(chuàng)造者之間的關(guān)系呢？勞動在此是說明不了問題的。因為按照財產(chǎn)權(quán)勞動理論，時間上在后成功的創(chuàng)造者同樣應(yīng)當(dāng)享有權(quán)利。這樣勢必出現(xiàn)在同一個知識產(chǎn)品上存在許多個不同主體的產(chǎn)權(quán)不明晰現(xiàn)象。這是經(jīng)濟學(xué)家最忌諱的，也是法律學(xué)家所不贊成的。知識產(chǎn)品生產(chǎn)的首效性從實質(zhì)上看，就是首創(chuàng)者的自由和權(quán)利妨礙了后來者的自由，剝奪了后來者的權(quán)利。洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論雖然存在兩個條件的限制，但是很難適用于知識產(chǎn)品的這種首效性特征。在這種情況下，就必須從工具主義的制定法出發(fā)，協(xié)調(diào)不同創(chuàng)造者之間的自由、權(quán)利關(guān)系。作為法定主義的制定法首先應(yīng)當(dāng)承認首創(chuàng)者的權(quán)利，因為這樣既體現(xiàn)了對首創(chuàng)者勞動的尊重，有利于刺激新知識產(chǎn)品的生產(chǎn)，也有利于信息公開，盡量避免重復(fù)研究和開發(fā)以及資源的浪費。當(dāng)然，這本身就是對創(chuàng)造者自由的尊重。但是，由于首創(chuàng)者權(quán)利的享有排除了他人再享有相同權(quán)利的可能性，加上知識產(chǎn)品本身的公共物品特征，因此，制定法也不能將首創(chuàng)者的利益絕對化，否則對后來者同樣的勞動就有失公允。當(dāng)然由于知識產(chǎn)品具有的使用和消費上的非排他性和傳播上的擴散性，事實上使得制定法也不可能將首創(chuàng)者的利益絕對化。因此制定法在肯定首創(chuàng)者利益的基礎(chǔ)上，也必須對其權(quán)利加以保護范圍、合理使用、保護期限等方面的限制，或者通過一些特殊制度的設(shè)計，來適當(dāng)協(xié)調(diào)首創(chuàng)者和后來者的利益分享關(guān)系，比如專利制度中的先用權(quán)制度、強制許可制度等。

　　知識產(chǎn)品生產(chǎn)的風(fēng)險性、個人性意味著個人的知識生產(chǎn)活動具有巨大的風(fēng)險性，而知識產(chǎn)品的公共物品屬性則告訴我們，知識產(chǎn)品一旦生產(chǎn)出來并公開以后，全社會都存在免費進行使用和消費的可能性。顯然，知識產(chǎn)品的公共物品屬性和其生產(chǎn)的風(fēng)險性以及個人性之間存在著深刻的矛盾。任何試圖解決這個矛盾的機制都必須解決兩個方面的問題：一是如何給擔(dān)負巨大風(fēng)險的知識生產(chǎn)者提供足夠的激勵，以保證有足夠多的知識產(chǎn)品被生產(chǎn)出來？二是如何維持知識產(chǎn)品固有的公共物品屬性，以保證整個社會公共利益不受侵害？洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論由于存在無限擴大知識產(chǎn)品生產(chǎn)者權(quán)利、縮小公有領(lǐng)域知識財富的危險傾向，因此無法用來解決這個矛盾。而如果純粹依靠市場機制，盡管經(jīng)濟理性人的假設(shè)和市場利益的驅(qū)動可以保證足夠多的知識產(chǎn)品被生產(chǎn)出來，但是由于沒有相應(yīng)的保護機制，知識生產(chǎn)者只得借助自力的保密手段來保護自己，這樣將無法保證知識產(chǎn)品的公共屬性，非常不利于知識的擴散和傳播，對整個社會是弊大于利。在此，只有充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)法定主義作為立法原則所具有的創(chuàng)設(shè)權(quán)利的功能來解決這個矛盾。因為知識產(chǎn)權(quán)制定法一方面可以利用經(jīng)濟學(xué)的成果將知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)進行配置，以解決創(chuàng)造性激勵不足的問題；另一方面則可以根據(jù)知識產(chǎn)品的生產(chǎn)特征對它作出嚴格的限制，以解決知識產(chǎn)品作為公共物品供應(yīng)不足的問題。

　　上述分析表明，由于知識產(chǎn)品非物質(zhì)性特征導(dǎo)致的公共物品屬性和生產(chǎn)的首效性、風(fēng)險性和個人性之間的矛盾，知識產(chǎn)權(quán)法盡管堅持了勞動在知識產(chǎn)權(quán)保護中的抽象作用，但是并沒有將勞動作為劃定知識產(chǎn)權(quán)的直接標(biāo)準(zhǔn)，知識產(chǎn)權(quán)的保護并不等同于勞動本身直接的保護，也不簡單等同于經(jīng)濟效率的保護。知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)雖然不應(yīng)當(dāng)排除勞動和經(jīng)濟效率的因素，但是平等的創(chuàng)造性的自由等道德價值應(yīng)當(dāng)被更多地予以考慮。

　　4.社會正義問題與知識產(chǎn)權(quán)法定主義。知識產(chǎn)品具有的非物質(zhì)性的特征導(dǎo)致它在使用和消費上具有非排他性和非競爭性，在生產(chǎn)上具有歷史繼承性、首效性，并且這些特征決定了勞動無法作為界分知識產(chǎn)權(quán)的具體標(biāo)準(zhǔn)。然而盡管如此，立法者在制定知識產(chǎn)權(quán)法律制度時，由于創(chuàng)造即自由的前提，以及建立在這個基礎(chǔ)上的社會整體性效率的假設(shè)，又不得不承認勞動在配置知識產(chǎn)權(quán)時的抽象作用和基礎(chǔ)作用。這樣一種悖論導(dǎo)致的結(jié)果是知識產(chǎn)權(quán)的配置和享有盡管從形式上看是正義的，但實質(zhì)上具有不正義的色彩。其理由主要有三：一是因為凝結(jié)在知識產(chǎn)品中的抽象勞動本身到底有多少，不太容易說清楚；二是知識產(chǎn)品的價值必須通過交換才能體現(xiàn)出來，沒有了市場，沒有了市場交換，幾乎可以說所有的知識產(chǎn)品都一錢不值，而通過勞動創(chuàng)造的價值和通過市場增加的價值之間的確切邊界究竟在哪里很難進行劃定。三是因為知識產(chǎn)品的生產(chǎn)無不利用了現(xiàn)存的公有領(lǐng)域中積累的大量知識財富或者他人依然享有權(quán)利的知識財富。在這三個前提下，即使再精明的數(shù)學(xué)家也很難嚴格區(qū)分一個新的知識產(chǎn)品中到底哪些知識是屬于公有領(lǐng)域的或者是他人的，哪些才是屬于個人的勞動創(chuàng)造。在這種兩難境地下，立法者顯然只能主要采取抽象而含混的勞動標(biāo)準(zhǔn)進行權(quán)利的配置。因為其他標(biāo)準(zhǔn)的選擇，比如絕對平均主義，結(jié)果可能會更壞。在這種明知不可為卻不得不為之的情況下，知識產(chǎn)權(quán)的配置和享有自然難以保證其公正性了。就是在這種難以界分的情況下，法律卻將權(quán)利賦予了私人，這無論如何難以排除其掠奪公有領(lǐng)域中知識財富或者他人知識財富的嫌疑。又由于知識產(chǎn)品生產(chǎn)的首效性，最先將知識產(chǎn)品生產(chǎn)出來的人享有了該知識帶來的所有利益，從而剝奪了時間上在后的生產(chǎn)者享有權(quán)利和利益的可能性，就使得知識產(chǎn)權(quán)的持有更加顯得不正義。如果說人類社會存在所有人不得不忍受的不正義制度的話，那就是知識產(chǎn)權(quán)制度了。

　　正是由于知識產(chǎn)權(quán)的持有本身帶有很大的不正義色彩，所以必須根據(jù)羅爾斯的分配正義原則對知識產(chǎn)權(quán)的享有進行再分配。具體的做法是在賦予知識產(chǎn)品生產(chǎn)者權(quán)利的同時，也對其權(quán)利范圍和內(nèi)容進行嚴格的限定，以確保公有領(lǐng)域中的知識財富不受過度的侵害。這樣的一種正義我們可以將它稱之為“持有不正義的正義”。它既表明知識產(chǎn)權(quán)的持有是一種不得不接受的不正義制度，也說明必須對這種不正義進行改造，使之符合正義。這與目前知識產(chǎn)權(quán)立法者以及所有知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者所思考問題的角度正好相反。目前的立法者和學(xué)者是這樣看待和思考知識產(chǎn)權(quán)問題的：知識產(chǎn)權(quán)制度本身是正義的，這種正義的制度存在弊端，所以應(yīng)該對它加以一定限制，追求所謂的利益平衡。而持有不正義的正義觀恰好相反。它認為，知識產(chǎn)權(quán)的持有本身就是不正義的，因而在進行制度設(shè)計的時候，就要嚴格控制其權(quán)利范圍和內(nèi)容，以避免這種不正義的制度發(fā)揮更大不正義的作用。前者是擴權(quán)主義的，而后者可以說是限權(quán)主義的。這不僅僅是兩者看問題的角度的不同，而是有著原則和本質(zhì)區(qū)別的。這種區(qū)別如果貫徹到立法和司法實踐中去，將會產(chǎn)生重大不同。比如，在立法活動中，面對任何一種新的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利訴求，前者首先考慮的是配置這種權(quán)利會給社會帶來多少好處，然后考慮的才是其弊端，因此往往輕率地配置權(quán)利。而后者堅持經(jīng)濟效率不能取代人們某些基本的自由和權(quán)利，因此首先考慮的是配置這種權(quán)利會給社會帶來多少壞處，然后考慮的才是其可能帶來的好處，因而對權(quán)利的配置會持更加慎重的態(tài)度，對其限制也就會更加嚴格。在司法實踐中，前者導(dǎo)致的一個現(xiàn)象是，法官在遇到模棱兩可的問題時，總是從權(quán)利主義的角度出發(fā)，傾向于作出有權(quán)解釋，并導(dǎo)致嚴重的法官造法現(xiàn)象。而后者在遇到類似問題時，要求法官嚴格從法定主義原則出發(fā)對案件作出有利于公共利益的解釋，反對法官造法。也可以說，持有不正義的正義觀是站在人性惡的角度看待問題的。

　　總之，洛克勞動理論的缺陷、知識產(chǎn)品的經(jīng)濟特性和社會正義問題要求堅持知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念，并進而堅持整體性知識產(chǎn)權(quán)法的觀念。

　　三、應(yīng)然選擇：以民法為核心

　　如前所述，知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀點并不否認勞動在配置知識產(chǎn)權(quán)中的抽象的基礎(chǔ)性作用，它強調(diào)的是知識勞動的結(jié)果應(yīng)不應(yīng)當(dāng)成為、是否能夠成為知識產(chǎn)權(quán)制定法上的權(quán)利，必須經(jīng)過制定法綜合考量所有相關(guān)因素后加以必要的選擇。只有經(jīng)過制定法選擇并且明文規(guī)定下來的權(quán)利才是知識勞動生產(chǎn)者所能夠享有的權(quán)利，制定法沒有選擇并且沒有明文規(guī)定的，則是知識勞動者不能享有的權(quán)利。正是因為這樣，知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念主張知識產(chǎn)權(quán)立法必須堅持十分慎重的態(tài)度，對知識勞動者的成果在法律上的形態(tài)應(yīng)當(dāng)作出權(quán)利和利益的區(qū)分，知識產(chǎn)權(quán)司法必須堅持以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念。

　�。ㄒ唬┲R產(chǎn)權(quán)法定主義觀念的立法選擇

　　知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念主張，面對實踐中新出現(xiàn)的某種知識產(chǎn)品的保護問題，首先必須充分利用現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制定法資源來加以解決，反對動不動就通過立法來為該知識產(chǎn)品（如域名、數(shù)據(jù)庫）創(chuàng)設(shè)某種新的知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象。知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)涉及復(fù)雜的利益關(guān)系，特別是關(guān)系到公共利益，因此必須堅持十分慎重的態(tài)度。在沒有充分把握確認創(chuàng)設(shè)某種新的知識產(chǎn)權(quán)種類的必要性和可能性以及可能出現(xiàn)的后果時，最好不要輕易地加以創(chuàng)設(shè)，而毋寧將它作為一種利益，留給反不正當(dāng)競爭法和民法來保護，或者干脆留給公共領(lǐng)域。知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念認為，在創(chuàng)設(shè)某種新的知識產(chǎn)權(quán)種類時，必須綜合加以考量的因素包括：

　　平等的創(chuàng)造自由問題。即創(chuàng)設(shè)某種知識產(chǎn)權(quán)能否保證每個人能夠享有平等的創(chuàng)造自由？如果不能保證，那么，應(yīng)當(dāng)通過什么機制來保障平等的創(chuàng)造自由受到侵害的人的利益？

　　有或者沒有這種知識產(chǎn)權(quán)會給社會帶來多少壞處？這里面要考慮的因素很多，如成本與個人效率和整個社會效益的關(guān)系問題、公有知識財富的維持和保養(yǎng)問題，等等。

　　市場上是否存在相關(guān)替代品？這里包括兩個因素：一個是市場本身的作用，另一個是是否存在其他替代性保護機制？[20]

　　在綜合考量了這些因素后，知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念認為，創(chuàng)設(shè)一種新的知識產(chǎn)權(quán)的必要性包括如下幾點：（1）某種新知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)置不侵害他人平等的創(chuàng)造自由或者在侵害了他人平等的創(chuàng)造自由后具有相應(yīng)的恢復(fù)或者補償機制；（2）缺少這種知識產(chǎn)權(quán)對自由的創(chuàng)造和社會公共利益都會產(chǎn)生重大傷害；（3）有了這種權(quán)利既不會對公共利益造成危害同時又有利于社會整體效益；（4）市場上不存在替代性機制同時權(quán)利的運行成本大大小于權(quán)利的保護收益�？傮w上來說，知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念認為立法者應(yīng)當(dāng)按照平等地創(chuàng)造自由—社會整體利益—社會正義這樣一個前后相依的基礎(chǔ)模式來創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)。為了達到這個目標(biāo)，社會大眾廣泛地參與和聽證程序必不可少，因此必須堅決杜絕現(xiàn)在普遍存在的那種所謂專家躲在書齋里盲目造法的現(xiàn)象。

　�。ǘ┲R產(chǎn)權(quán)法定主義觀念對權(quán)利和利益的界分

　　權(quán)利和利益本身的界定是法理學(xué)領(lǐng)域中一個十分重要的研究課題，這里不去涉及。就本文的旨趣而言，權(quán)利是指知識產(chǎn)權(quán)制定法亦即知識產(chǎn)權(quán)特別法明文規(guī)定的權(quán)利，包括專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)等。利益則是指知識產(chǎn)權(quán)特別法以外的其他法律規(guī)定的某些沒有確定內(nèi)容的知識性利益，主要包括兩個方面：一是反不正當(dāng)競爭法明文規(guī)定加以保護的某些市場先行利益，如我國反不正當(dāng)競爭法所保護的商業(yè)秘密、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、知名的企業(yè)名稱和日本不正當(dāng)競爭防止法所保護的商品表示、商品形態(tài)、域名、數(shù)據(jù)庫、商業(yè)秘密，等等。二是反不正當(dāng)競爭法沒有明文規(guī)定，但是由于知識勞動者付出了足夠的勞動或者投資，其產(chǎn)品符合社會需要，因而應(yīng)當(dāng)禁止“搭便車”的行為，應(yīng)當(dāng)通過反不正當(dāng)競爭法的基本原則或者民法關(guān)于不法行為的規(guī)定加以保護的某些利益。

　　權(quán)利和利益的界分具有極為重要的意義。權(quán)利是知識產(chǎn)權(quán)特別法的制定者以勞動作為抽象的基礎(chǔ)，在綜合考量了自由、社會整體效率和社會正義之后進行選擇的結(jié)果。利益同樣是立法者在綜合考量了自由、社會整體效率和社會正義之后，認為沒有必要通過知識產(chǎn)權(quán)特別法加以保護但有必要通過反不正當(dāng)競爭法和民法加以保護的結(jié)果。由此有必要糾正一些知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中流行而錯誤的觀念，如域名權(quán)的法律保護、數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利的法律保護，等等。盡管從立法論的角度即從應(yīng)然的角度可以認為應(yīng)當(dāng)為域名的擁有者、數(shù)據(jù)庫的制作者創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利，但是在沒有創(chuàng)設(shè)權(quán)利之前，就不能將之稱為域名權(quán)、數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利，而只能稱為域名、數(shù)據(jù)庫，或者域名擁有者的利益、數(shù)據(jù)庫制作者的利益。從司法的角度看，如果具體案件中的原告以自己所謂的域名權(quán)、數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利等知識產(chǎn)權(quán)特別法根本就沒有明確規(guī)定的權(quán)利受到侵害為由，并且根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)特別法提起訴訟，法官理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)判決原告敗訴。從實務(wù)上看，電視節(jié)目時間預(yù)告表、[21]電話號碼簿等數(shù)據(jù)庫侵害案件，原告往往以著作權(quán)受到侵害為由來起訴被告。由于電視節(jié)目時間預(yù)告表、電話號碼簿等數(shù)據(jù)庫絕大多數(shù)沒有著作物性，因此不能受到著作權(quán)法的保護。在這種情況下，審理案件的法官就不能行使所謂的自由裁量權(quán)，在著作權(quán)法之外主動為原告創(chuàng)設(shè)某種知識產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然，如果原告主動通過反不正當(dāng)競爭法或者民法的有關(guān)規(guī)定提起訴訟，并且要求保護的是某種財產(chǎn)性利益而不是權(quán)利，則法官應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請求。[22]

　　界分權(quán)利和利益的意義不僅僅在于為具體案件中的原告提供訴訟策略、為法官審理案件提供思維方法上的指導(dǎo)，更為重要的是對民法提出了這樣的一個任務(wù)，即在為法利益的享有者創(chuàng)設(shè)請求權(quán)時，必須區(qū)分物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)，賦予利益享有者的應(yīng)當(dāng)是一種債權(quán)請求權(quán)而非物權(quán)請求權(quán)。

　�。ㄈ┲R產(chǎn)權(quán)法定主義觀念和以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念

　　知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念對知識產(chǎn)權(quán)立法提出的要求、對權(quán)利和利益進行界分的主張，進一步對知識產(chǎn)權(quán)司法提出了應(yīng)當(dāng)堅持以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念的要求。

　　所謂整體性知識產(chǎn)權(quán)法，是指從司法的角度看，知識產(chǎn)權(quán)法是一個整體，既包括人們通常所說的知識產(chǎn)權(quán)特別法——專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法、植物新品種法、集成電路布圖設(shè)計法，也包括反不正當(dāng)競爭法，還包括民法。知識產(chǎn)權(quán)特別法—反不正當(dāng)競爭法—民法三者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是特別法—普通法（特別法）—普通法的關(guān)系。其中知識產(chǎn)權(quán)特別法與反不正當(dāng)競爭法和民法之間是特別法和普通法的關(guān)系，反不正當(dāng)競爭法相對于民法來說又是特別法和普通法的關(guān)系。根據(jù)特別法和普通法適用關(guān)系的原理，凡是專利法等特別法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用專利法等特別法的規(guī)定。只有專利法等特別法沒有規(guī)定的，才能適用作為普通法的反不正當(dāng)競爭法和民法。而在適用反不正當(dāng)競爭法和民法時，反不正當(dāng)競爭法有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定。只有當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)特別法、反不正當(dāng)競爭法都無法適用時，才能適用民法的規(guī)定。[23]可見，反不正當(dāng)競爭法并不是知識產(chǎn)權(quán)（包括知識利益）的兜底保護法，民法，只有民法才是知識產(chǎn)權(quán)（包括知識利益）的兜底保護法。

　　我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期以來一直認為反不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護法，這完全是一種無視民法存在的觀點。其實，不但知識產(chǎn)權(quán)特別法來源于民法，反不正當(dāng)競爭法也來源于民法。反不正當(dāng)競爭法最初誕生于19世紀(jì)的歐洲，當(dāng)時法國法官為了保護誠實的商人，創(chuàng)造性地將1804年的《拿破侖民法典》第1382條和第1383條中關(guān)于侵權(quán)法的一般規(guī)定用于制止經(jīng)濟生活中的不正當(dāng)行為，后來才逐漸發(fā)展而成為一項獨立的法律制度，即反不正當(dāng)競爭法律制度。[24]為了讓司法者能夠正確適用法律處理案件，現(xiàn)在是徹底糾正對知識產(chǎn)權(quán)特別法—反不正當(dāng)競爭法—民法關(guān)系錯誤認識的時候了。

　　整體性的知識產(chǎn)權(quán)法觀念不但要求將民法作為知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護法，而且要求在適用知識產(chǎn)權(quán)特別法時，應(yīng)當(dāng)特別注意各個特別法調(diào)整功能的不同，充分發(fā)揮各個特別法獨特的作用，而不能混淆它們之間的界限。但是，為了避免知識產(chǎn)權(quán)演變成一種和物權(quán)沒有任何區(qū)別的私權(quán)利而與知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)的宗旨背道而馳、混淆知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)和有形財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別，民法只能作為最后的適用手段。而且觀念上應(yīng)當(dāng)明確，即使適用民法，也并不意味著原告享有知識產(chǎn)權(quán)特別法上的某種權(quán)利，此時民法保護的只是某種市場先行利益。更為重要的是，此時的利益享有者所享有的只是一種債權(quán)請求權(quán)而非物權(quán)請求權(quán)。[25]

　　從整體上看，知識產(chǎn)權(quán)特別法和反不正當(dāng)競爭法、民法的適用關(guān)系中還必須注意的一點是，知識產(chǎn)權(quán)特別法明確禁止保護的或者已經(jīng)過了保護期限的，也就不再存在適用反不正當(dāng)競爭法和民法的可能性。[26]也就是說，只有知識產(chǎn)權(quán)特別法不禁止的，也就是在知識產(chǎn)權(quán)特別法上地位模糊但是知識勞動者又付出了足夠的知識性勞動或者投資的知識產(chǎn)品才有適用反不正當(dāng)競爭法和民法加以保護的可能性。

　　區(qū)分知識性權(quán)利和知識性利益，理順民法、反不正當(dāng)競爭法、知識產(chǎn)權(quán)特別法之間的關(guān)系，是我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界目前面臨的一個重大任務(wù)。

　　四、對民法的制度訴求：針對侵犯知識財產(chǎn)利益的不法行為創(chuàng)設(shè)債權(quán)請求權(quán)

　　怎樣將民法的母法地位和兜底保護貫徹到知識產(chǎn)權(quán)保護制度中，真正建立以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法律制度，是需要民法學(xué)者和知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者攜手進行深入研究的一個重大課題。目前的困境在于我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)立法者、司法者和學(xué)者根本缺失民法觀念或者忽視民法在知識產(chǎn)權(quán)制度中的基礎(chǔ)地位，沒有認真去研究知識產(chǎn)權(quán)法和民法的關(guān)系，沒有自覺利用或者沒有很好地利用民法中的契約、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美然局贫龋⑶倚纬闪思扔械姆忾]而自足的立法格局和觀念。這種封閉和自足現(xiàn)象的一個突出反映是有的學(xué)者鼓吹現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)進入了所謂的法典化時代，因此我國應(yīng)當(dāng)制定知識產(chǎn)權(quán)法典。[27]在根本沒有厘清知識產(chǎn)權(quán)法和民法的基本關(guān)系、在知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論研究還十分薄弱、在連制定民法典的條件都沒有完全具備的情況下，宣稱知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)進入法典化時代、我國應(yīng)當(dāng)制定知識產(chǎn)權(quán)法典，只會成為一個微風(fēng)一吹就立即破滅的美麗的泡影。

　　就本文的主旨而言，樹立知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念、建立以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法制度、對知識勞動者財產(chǎn)利益的保護區(qū)分權(quán)利和利益的不同形式，從立法論的角度看，對民法提出的迫切訴求是建立與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第5條相配套的不法行為責(zé)任制度。

　　《民法通則》第5條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯�！憋@然，《民法通則》將保護的對象進行了權(quán)利和利益的區(qū)分，知識產(chǎn)權(quán)特別法沒有創(chuàng)設(shè)為權(quán)利的知識性利益也應(yīng)當(dāng)在《民法通則》的保護范圍內(nèi)。問題在于，對這些知識性利益的保護，是否也能夠像知識產(chǎn)權(quán)特別法規(guī)定的權(quán)利一樣，既授予被侵害者請求損害賠償?shù)膫鶛?quán)請求權(quán)，也授予被侵害者請求停止侵權(quán)行為的物權(quán)請求權(quán)？這個問題如果不加以區(qū)分，就會使知識性利益的保護演變?yōu)橹R性權(quán)利的保護。從邏輯上分析，從《民法通則》第5條的規(guī)定中當(dāng)然得不出請求權(quán)不加區(qū)分的結(jié)論，否則《民法通則》第5條就沒有必要對權(quán)利和利益進行區(qū)分。從知識產(chǎn)權(quán)法的角度看，如果不對權(quán)利被侵害者和利益被侵害者的請求權(quán)加以區(qū)分的話，知識產(chǎn)權(quán)立法者根本就沒有必要對保護的對象進行立法選擇，而直接根據(jù)洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論將一切知識性勞動的成果都規(guī)定為權(quán)利進行保護就可以了。這種無限擴大知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的做法當(dāng)然是行不通的。因此，知識產(chǎn)權(quán)法制度中對權(quán)利和利益進行區(qū)分保護是非常必要的。具體來說，對于權(quán)利的保護，法律既應(yīng)當(dāng)賦予享有者請求停止侵權(quán)行為的物權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，又應(yīng)當(dāng)授予享有者請求損害賠償?shù)膫鶛?quán)性質(zhì)的請求權(quán)。而對于利益的保護，只要授予享有者請求損害賠償?shù)膫鶛?quán)性質(zhì)的請求權(quán)就可以達到保護的目的，沒有必要授予享有者物權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。由于知識產(chǎn)權(quán)特別法從其立法宗旨來說，保護的只能是權(quán)利，因此，知識性利益的保護只能交給反不正當(dāng)競爭法和民法進行。這就要求作為母法的民法應(yīng)當(dāng)建立與權(quán)利和利益保護相匹配的不法行為責(zé)任制度。

　　我國民法究竟如何建立與權(quán)利和利益的保護相匹配的不法行為責(zé)任制度（從權(quán)利或者利益享有者的角度看，就是請求權(quán)制度），筆者認為可以借鑒《日本民法典》的有益經(jīng)驗�！度毡久穹ǖ洹返�5章所使用的“不法行為”的概念，其含義要廣于《民法通則》第6章第3節(jié)“侵權(quán)的民事責(zé)任”中的“侵權(quán)”概念，包括不法的侵害權(quán)利的行為和不法的侵害他人利益的行為。相比之下，《日本民法典》中所使用的“不法行為”的概念顯然要比《民法通則》中所使用的“侵權(quán)”概念科學(xué)、準(zhǔn)確和全面。從《民法通則》第6章第1節(jié)的“一般規(guī)定”和第3節(jié)的“侵權(quán)的民事責(zé)任”的規(guī)定看，《民法通則》所使用的“侵權(quán)”概念明顯沒有包括侵害他人合法利益的行為。從立法論的角度看，我國未來的民法典在規(guī)定不法行為的民事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)借鑒《日本民法典》第5章所使用的“不法行為”的概念，與《民法通則》第5條的規(guī)定相適應(yīng)，將利益也涵蓋到不法行為侵害的對象中去。

　　從具體的立法技術(shù)上看，《日本民法典》第5章第709條只是規(guī)定了行為人因為故意或者過失侵害他人權(quán)利或者合法利益的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而沒有規(guī)定行為人應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)的責(zé)任，但這絲毫不說明在日本侵害權(quán)利的行為不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)行為的責(zé)任。理由在于：《日本民法典》只是作出一個最基本的規(guī)定，侵害某種具體權(quán)利的不法行為的責(zé)任，包括停止侵權(quán)行為的責(zé)任都規(guī)定在了各個特別法當(dāng)中。根據(jù)特別法和普通法適用關(guān)系的一般原理，一旦發(fā)生某種侵害權(quán)利的不法行為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，不法行為人必須根據(jù)各個特別法的規(guī)定承擔(dān)停止侵權(quán)行為的責(zé)任。《日本民法典》這樣規(guī)定的好處是，一旦發(fā)生了各個特別法沒有規(guī)定的針對某種利益的不法侵害行為，被侵害者就可以直接利用其第709條的規(guī)定請求損害賠償。這樣就將利益的保護和權(quán)利的保護無形當(dāng)中進行了區(qū)別對待，利益的享有者所能夠享有的，也就只能是債權(quán)請求權(quán)性質(zhì)的損害賠償請求權(quán)。從日本知識產(chǎn)權(quán)的裁判實務(wù)上看，裁判所總是力求在知識產(chǎn)權(quán)特別法和不正當(dāng)競爭防止法的范圍內(nèi)解決有關(guān)爭端，因此很少利用《日本民法典》第709條的規(guī)定來處理相關(guān)案件。但是也發(fā)生過這樣的案例。如在一個關(guān)于簡短的新聞標(biāo)題的侵害案件中，被告沒有經(jīng)過原告同意，直接大量復(fù)制原告的新聞標(biāo)題在網(wǎng)絡(luò)上進行發(fā)布。由于日本不正當(dāng)競爭防止法沒有基本原則的規(guī)定，原告只能依據(jù)著作權(quán)法和《日本民法典》第709條的規(guī)定起訴被告。裁判所在否定了這些新聞標(biāo)題的著作物性之后認為，原告對自己的勞動和投資行為享有民法上的合法權(quán)益，被告未經(jīng)原告同意的復(fù)制和使用行為侵害了原告的合法利益，構(gòu)成《日本民法典》第709條規(guī)定的侵害他人合法利益的不法行為，因此判決被告賠償原告的經(jīng)濟損失。[28]

　　如上所述，《民法通則》第5條雖然規(guī)定了受民法保護的對象包括權(quán)利和利益，但是在其第6章規(guī)定民事責(zé)任時，卻明確使用“侵權(quán)”的概念，沒有能夠?qū)⑶趾λ撕戏ɡ娴男袨榘ㄟM去。同時，從責(zé)任形式上看，由于忽略了侵害他人利益的不法行為，因此第6章也只規(guī)定了侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的方式，而沒有規(guī)定侵害利益的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的方式，這樣就使得合法利益的保護落了空。當(dāng)然，也許會有人認為，既然《民法通則》第5條規(guī)定了合法利益應(yīng)當(dāng)受到保護，那么在發(fā)生侵害知識產(chǎn)權(quán)特別法沒有規(guī)定或者不能適用知識產(chǎn)權(quán)特別法規(guī)定的利益時，就可以直接通過選擇適用《民法通則》第134條的規(guī)定，追究行為人的損害賠償責(zé)任。但是，由于民事責(zé)任方式的選擇權(quán)在原告而不是法院，既然《民法通則》規(guī)定了停止侵害、賠償損失等責(zé)任方式，而且這些責(zé)任方式可以合并使用，原告自然會既選擇要求賠償損失又選擇要求停止侵害。這樣的話，利益的享有者事實上就會享有和權(quán)利的享有者一樣的請求人的地位，從而使知識性利益轉(zhuǎn)化為知識性權(quán)利。由此從立法技術(shù)上看，我國未來的民法典在規(guī)定不法行為的責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)借鑒《日本民法典》第5章第709條的規(guī)定，創(chuàng)設(shè)一個既保護權(quán)利又保護利益的明確條款。

　　總之，知識產(chǎn)權(quán)法定主義的觀念和整體性知識產(chǎn)權(quán)法的觀念要求我國未來的民法典制訂者轉(zhuǎn)變思路，在不法行為的內(nèi)涵和責(zé)任方面借鑒《日本民法典》的有益經(jīng)驗，只授予利益的享有者債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，以區(qū)別知識性權(quán)利和知識性利益的不同法律后果，使知識產(chǎn)權(quán)法真正形成以民法為核心的一個完整的保護體系。

　　注釋:

　　[1]筆者受聘在日本北海道大學(xué)COE擔(dān)任研究員期間，，比較系統(tǒng)地研究了日本的知識產(chǎn)權(quán)法，并且參加了各種有美國、德國學(xué)者參加的知識產(chǎn)權(quán)法國際學(xué)術(shù)會議。在研究和參加會議的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，日本、美國、德國學(xué)者根本就沒有提及過中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者的觀點，并且很少提及中國知識產(chǎn)權(quán)法律。就研究問題的深度和廣度看，我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界總體上落后很多。這里面的原因除了美國、德國、日本學(xué)者幾乎沒有人懂中文、我國知識產(chǎn)權(quán)制度建立和理論研究起步都比較晚之外，主要原因還在于我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者大多缺少深厚的民法功底和法理學(xué)功底。

　　[2]比如，在我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法的教科書和專著不下幾百種，但是幾乎沒有看到過哪本教材或者專著中提及過民法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系問題。而在日本的同類知識產(chǎn)權(quán)法著作中，在總論部分絕大多數(shù)都會談到民法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系。參見［日］中山信弘：《工業(yè)所有權(quán)法（上）》第2版增補版，弘文堂2000年版；高林龍：《標(biāo)準(zhǔn)特許法》第2版，有斐閣年版；《半田正夫紀(jì)念文集?民法和著作權(quán)的諸問題》，法學(xué)書院1993年版，等等。

　　[3]代表性的觀點，參見鄭成思：《完善反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護制度》，《工商行政管理》1998年第23期；鄭成思：《世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第217頁；韋之：《論不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系》，《北京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）1999年第6期；薛虹：《網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年版，第83-84頁；楊明：《試論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護》，《法商研究》2003年第3期。

　　[4]參見梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護和利益衡量》，《法學(xué)研究》1995年第2期；易繼明：《知識產(chǎn)權(quán)的觀念：類型化及法律適用》，《法學(xué)研究》年第3期。

　　[5]參見鄭勝利：《論知識產(chǎn)權(quán)法定主義》，載鄭勝利主編：《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》第2卷，法律出版社2004年版；朱理：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義——一種新的認知模式》，法律出版社2004年版，第143頁；李揚：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，《法學(xué)研究》第2期。

　　[6]知識產(chǎn)權(quán)工具主義觀念是澳大利亞學(xué)者德拉霍斯提出的。該種觀念的核心是反對洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論和知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)主義的主張，認為知識產(chǎn)權(quán)不過是政策考量的產(chǎn)物。知識產(chǎn)權(quán)工具主義以偏愛公共利益為特色。但是，由于該種理論完全拋棄了洛克勞動理論的合理因素，使知識產(chǎn)權(quán)完全變成了一個政策考量的工具，存在一種否定知識產(chǎn)權(quán)的傾向，因此也不可取。See Peter.Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company,1996.

　　[7] See Peter.Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company,1996.p.29.

　　[8] See Peter.Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company,1996.p.29.

　　[9] See Ronan Deazley,On the Origin of the Right to Copy,Part7,Hart Publishing,2004.

　　[10]參見 ［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第19-20頁。

　　[11] See C.B.Macpherson,The Political Theory of Possessive Individualism,Oxford,1979,pp.209-220.

　　[12]參見［德］康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈淑平譯，商務(wù)印書館1991年版，第55頁；［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，紅旗出版社1997年版，第45頁。

　　[13] See H.Grotius,De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres（1625;F.W.Kelsey Tr.,New York,Lodon,1964）,II,2,3.

　　[14] Peter.Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth,1996,p.52.

　　[15] See Ejan Mackaay,The Economics of Emergent Property Rights on the Internet,P.Bernt Hugenhoitz（ed.）,Kluuer Law International,1996,p.13.

　　[16]參見曲三強：《傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)理論與知識產(chǎn)權(quán)觀念》，載中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會編：《中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第10屆年會論文集（2002）》，西安交通大學(xué)出版社2002年版，第133頁。

　　[17]為什么洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論在解釋知識產(chǎn)權(quán)制度時會出現(xiàn)問題呢？除了上述已論證的原因外，還和時代背景的限制有關(guān)。洛克所處的時代，還是一個有形財產(chǎn)居絕對地位的時代，知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象雖早已產(chǎn)生，但從立法上看，世界上第一部現(xiàn)代意義上的著作權(quán)法——《安娜女王法令》——出現(xiàn)于1709年，第一部現(xiàn)代意義上的專利法——英國的《壟斷法規(guī)》——出現(xiàn)于1623年，第一部現(xiàn)代意義上的商標(biāo)法——《法國商標(biāo)法》——出現(xiàn)于1857年，而洛克出生于1632年，卒于1704年，這種狀況說明在洛克的有生之年，知識產(chǎn)權(quán)尚未在社會經(jīng)濟生活中占據(jù)主導(dǎo)地位，知識產(chǎn)權(quán)問題還沒有成為引起人們足夠重視的問題。因此，洛克只可能以有形的物質(zhì)世界作為他財產(chǎn)權(quán)勞動理論的邏輯起點，對知識產(chǎn)權(quán)問題還不能主動進行系統(tǒng)思考，所以他的財產(chǎn)權(quán)勞動理論不能充分解釋復(fù)雜多變的以無形的知識產(chǎn)品為客體的知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象是在所難免的。

　　[18]私人物品和公共物品的劃分，參見［美］羅伯特?考特、托馬斯?尤倫：《法和經(jīng)濟學(xué)》，上海三聯(lián)書店1992年版，第146-147頁。

　　[19]參見杜月升：《論知識生產(chǎn)及其經(jīng)濟特征》，《深圳大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）1999年第2期。

　　[20]朱理博士在分析知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)的時候，提出了立法者應(yīng)當(dāng)考量的四個因素，即：“該權(quán)利的設(shè)定和行使的成本是否小于該權(quán)利所帶來的社會收益？沒有這種新權(quán)利是否會阻礙智力成果的創(chuàng)造？市場上是否存在該權(quán)利的替代品以至于該權(quán)利的設(shè)定變得沒有必要？新權(quán)利的設(shè)定是否侵害了社會公眾的傳統(tǒng)公有領(lǐng)域？”顯然，朱理博士在這里沒有進行排序，也沒有區(qū)分自由和效率的關(guān)系。也正因此，筆者拋棄了他的這幾個因素。參見李揚等：《知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第143頁。

　　[21]比如，發(fā)生在我國廣西的“《廣西廣播電視報》訴《廣西煤礦工人報》”一案。詳細案情參見?boardid=8did=3993.

　　[22]從這個角度看，梁慧星教授在評論“《廣西廣播電視報》訴《廣西煤礦工人報》”一案時所得出的一個方面的結(jié)論，即《廣西廣播電視報》的合法利益應(yīng)當(dāng)受到保護的觀點還是非常正確的。參見梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護和利益衡量》，《法學(xué)研究》1995年第2期。

　　[23]需要指出的是，法律適用是從司法的角度來進行說明的。就具體案件中的當(dāng)事人來說，他當(dāng)然可以自由選擇，但是一旦選擇，就必須承擔(dān)這種選擇在訴訟上的后果。

　　[24]參見韋之：《論不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系》，《北京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）1999年第6期。

　　[25]在日本的知識產(chǎn)權(quán)理論界和司法實務(wù)界，一般不會利用《日本民法典》第709條規(guī)定的不法行為來分析和處理相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)案件。因此，學(xué)者和法官總是尋求在知識產(chǎn)權(quán)特別法和反不正當(dāng)競爭法的范圍內(nèi)分析和解決問題。即使到了萬不得已適用《日本民法典》第709條關(guān)于不法行為的規(guī)定時，按照這條規(guī)定，原告也不得享有物權(quán)請求權(quán)，而只享有損害賠償請求權(quán)即債權(quán)請求權(quán)。但是在我國，即使法官最后選擇適用《中華人民共和國民法通則》第5條和第118條的規(guī)定，也沒有將這兩種請求權(quán)分開，即關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的侵害，不管在什么樣的情況下，權(quán)益人都擁有物權(quán)請求權(quán)。這樣的一種處理方式過于簡單，沒有考慮到在知識產(chǎn)品上設(shè)置的權(quán)益和有形財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別，從立法論的角度看有待于修正。

　　[26]但是注冊商標(biāo)權(quán)保護期滿后，如果原商標(biāo)權(quán)人繼續(xù)將該商標(biāo)作為未注冊商標(biāo)使用，則存在利用先用權(quán)保護以及反不正當(dāng)競爭法和民法保護的可能性。

　　[27]參見吳漢東：《國際化、現(xiàn)代化與法典化：中國知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展道路》，《法商研究》2004年第3期；曹新民：《中國知識產(chǎn)權(quán)法典化研究》，中國政法大學(xué)出版社年版。

　　[28]參見日本H17.10.6知財高裁平成17（ネ）10049號著作權(quán)民事訴訟案件。

　　中南財經(jīng)政法大學(xué)·李揚

  本文關(guān)鍵詞：重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。