本文關(guān)鍵詞：技術(shù)標準化過程中的利益平衡——兼論新經(jīng)濟下知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的互動，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

技術(shù)標準化過程中的利益平衡——兼論新經(jīng)濟下知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的互動

陳鳴

【摘要】隨著新經(jīng)濟時代的到來，技術(shù)標準在經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的過程中扮演著越來越重要的角色，然而在技術(shù)標準的法律關(guān)系中卻出現(xiàn)了傳統(tǒng)法律調(diào)整路徑無法解決的矛盾。本文首先闡述了知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標準之間內(nèi)在矛盾，并通過對標準化過程中相關(guān)主體利益訴求的分析，試圖以重新構(gòu)筑利益分配模式的途徑尋求應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)標準化危機的法律對策。在這一過程中，筆者認為在新經(jīng)濟條件下為了實現(xiàn)技術(shù)標準化過程中的利益平衡，必須重新審視知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的互補式互動關(guān)系，應(yīng)當基于知識產(chǎn)權(quán)“有限保護原則”原則和反壟斷法的“關(guān)鍵設(shè)施原則”實現(xiàn)新型的知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法的嵌入式互動，以此構(gòu)建解決標準化過程中利益失衡的法律制度。

【關(guān)鍵詞】新經(jīng)濟；標準；利益平衡；知識產(chǎn)權(quán)；反壟斷

【全文】

緒論

“新經(jīng)濟”一詞最早出現(xiàn)于1996年美國《商業(yè)周刊》中，指的是即將到來的以信息和通訊為主導的新的經(jīng)濟形態(tài)。波斯納在定義“新經(jīng)濟”的時候?qū)⑿陆?jīng)濟歸納為三大類產(chǎn)業(yè)：計算機軟件的制造；互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)（互聯(lián)網(wǎng)接入提供者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的提供者、互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的提供者）提供的服務(wù)；以及為前面兩個產(chǎn)業(yè)提供支持的通訊服務(wù)和通訊設(shè)備。 由此可見，新經(jīng)濟具有知識經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的雙重特征，而對應(yīng)的兩個基本經(jīng)濟現(xiàn)象——知識產(chǎn)品的稀缺性和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的外部性，又分別表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)的保護和技術(shù)標準的推廣。然而知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標準同時又存在著顯著的內(nèi)在矛盾——知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性和技術(shù)標準的開放性之間的矛盾。傳統(tǒng)觀點把知識產(chǎn)權(quán)看成是“私權(quán)利”，體現(xiàn)個體利益，而標準由于其適用的統(tǒng)一性需要將知識產(chǎn)權(quán)納入其中以實現(xiàn)公共利益。法國哲學家愛爾維修認為，作為生活的基礎(chǔ)，利益是社會生活中唯一、普遍起作用的社會發(fā)展動力和社會矛盾根源。 法律的重要作用就在于平衡與協(xié)調(diào)社會生活中的利益沖突，通過制度的力量來推動經(jīng)濟的發(fā)展。因此，如何在法律層面上實現(xiàn)標準化過程中不同主體之間利益的平衡，同時知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法在新的經(jīng)濟環(huán)境下在應(yīng)對標準化所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)危機中扮演怎樣的角色，是本文要探討的問題。

在論述之前，需要對本文論述對象進行必要的界定。在廣義的標準定義范疇內(nèi)，以其實現(xiàn)目的分類，有質(zhì)量標準、安全標準和技術(shù)標準等。而狹義的標準一般就是指技術(shù)標準。技術(shù)標準按照實現(xiàn)方式不同，又可分為法定標準（de jure standards）和事實標準（de facto standards）。法定標準是指經(jīng)過標準化組織的法定程序選擇、確定、公告、建立并管理的標準。事實標準是指沒有任何官方或半官方機構(gòu)選擇，由廠商自發(fā)形成的標準。筆者認為，法定標準和事實標準并不一定是非此即彼的關(guān)系，它們可能是表現(xiàn)一種標準化不同階段的概念，即在由于領(lǐng)導地位或市場競爭形成事實標準之后，經(jīng)過正式的機構(gòu)選擇，成為法定標準。本文中技術(shù)標準并非特指法定標準或事實標準，而是泛指標準化過程中的技術(shù)標準范疇。

一、知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)標準及其內(nèi)在矛盾

知識產(chǎn)品在現(xiàn)代經(jīng)濟中是一種特殊的產(chǎn)品，作為精神領(lǐng)域的生產(chǎn)成果，它是一種非物質(zhì)化的產(chǎn)品，具有高生產(chǎn)成本和低復制成本的特征，因而在實現(xiàn)其效用時，便產(chǎn)生了這樣的問題：一方面知識產(chǎn)品生產(chǎn)者耗費了高昂的代價取得了創(chuàng)新，另一方面其他人可以無限制地復制和取得這種成果。權(quán)益的失衡需要制度來矯正，知識產(chǎn)權(quán)的合理壟斷制度應(yīng)運而生。這一過程正如熊皮特所解釋的：“壟斷的情形與研究開發(fā)有著密切的聯(lián)系，……，因為它與創(chuàng)新一致，符合公共產(chǎn)品的性質(zhì)，其供給必須受到一套專利體制的鼓勵�！� 也許正是因為這種對創(chuàng)新者個人利益的鼓勵，使得現(xiàn)代科技有了繼續(xù)前進的動力。

然而熊皮特的話鋒一轉(zhuǎn)：“這種專利體制的弊病在于，鼓勵研究開發(fā)的同時卻阻礙了創(chuàng)新的擴散，并因此創(chuàng)造了非競爭的環(huán)境�！� 技術(shù)一旦被壟斷，則壟斷的地位很可能危及社會利益，不僅僅是高額壟斷利潤的攫取，同時也妨礙了先進技術(shù)的普及。因此，專利制度的功能不應(yīng)當僅僅在于保護個體創(chuàng)新的積極性，而且更應(yīng)當著眼于促進社會公眾的利益，因此，有學者認為“專利是存在于社會和發(fā)明者之間的一種純粹性的契約。如果社會在一定時期內(nèi)向發(fā)明者提供保證，那么，發(fā)明者就應(yīng)當公開自己維護的技術(shù)秘密。這正是一種平衡原則�！�

當人類社會進入到新經(jīng)濟時代之后，產(chǎn)品的生產(chǎn)方式和廠商的經(jīng)營戰(zhàn)略發(fā)生重大的轉(zhuǎn)變，價格和質(zhì)量已經(jīng)不再是影響商業(yè)競爭的首要因素，左右勝負的是廠家所擁有的，業(yè)界通用的技術(shù)標準�！叭髌髽I(yè)賣苦力，二流企業(yè)賣產(chǎn)品，一流企業(yè)賣技術(shù)，超一流企業(yè)賣標準”這句話貼切地反映了新經(jīng)濟條件下企業(yè)競爭實力的實際狀況。標準技術(shù)成為企業(yè)占據(jù)制高點的有力武器，多項技術(shù)組合成為的標準則成為少數(shù)廠商共享的“私有協(xié)議”。此時的標準，，在一定程度上已經(jīng)成為了企業(yè)競爭戰(zhàn)略的一部分。

依據(jù)標準化的原理，技術(shù)標準經(jīng)濟功能在于它可以增進產(chǎn)品的兼容性或互聯(lián)性，通過擴大網(wǎng)絡(luò)為用戶產(chǎn)生更大的價值。同時，技術(shù)標準減少消費者面臨的技術(shù)風險，從而加速技術(shù)的普及。 可見，即使標準的分類中有將標準分為開放性和封閉性的標準，但很顯然這種分類更多的是考慮標準中知識產(chǎn)權(quán)人的意愿。就技術(shù)標準本身而言，它的公共產(chǎn)品性質(zhì) 決定了它的開放性，因而技術(shù)標準的使用如果成為“私有協(xié)議”的話，則必然會對公共利益產(chǎn)生影響。

當開放的技術(shù)標準遇到壟斷的知識產(chǎn)權(quán)時，矛盾就來了，保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益，還是促進公共利益？雖然在技術(shù)標準制定的早期階段，標準制定機構(gòu)可以回避這個問題，因為他們更多的是采用非專利技術(shù)的優(yōu)秀技術(shù)來避免許可問題。 但是隨著科學技術(shù)的發(fā)展，不同的先進技術(shù)日益的緊密結(jié)合，在標準制定時已經(jīng)無法回避知識產(chǎn)權(quán)的問題。矛盾的解決，需要我們認清矛盾漩渦中涉及的主體以及他們各自的利益訴求。

二、技術(shù)標準制定中的主體利益分析

標準的形成過程涉及多方主體。就知識產(chǎn)品的生產(chǎn)和消費過程而言，包括知識產(chǎn)權(quán)人、知識產(chǎn)權(quán)被許可人、產(chǎn)品消費者。而在知識產(chǎn)權(quán)標準化的過程中，不僅增加了標準制定機構(gòu)這一特殊的主體，而且其中的不同主體可能發(fā)生角色重疊的情形，這更增加了其中利益結(jié)構(gòu)的復雜性。只有對矛盾各方利益訴求有一

個清晰的了解，我們才能清楚的分析各個主體的行為動因以便構(gòu)建完善的法律制度予以調(diào)整。

（1）知識產(chǎn)權(quán)人——標準技術(shù)的所有人

對于知識產(chǎn)權(quán)人而言，壟斷的知識產(chǎn)權(quán)是他們獲取利益的工具。經(jīng)濟學家們一般都研究如何最大程度地實現(xiàn)市場主體的利益，因而在指導知識產(chǎn)權(quán)人如何管理知識產(chǎn)權(quán)時，他們認為“目標應(yīng)該是選擇能使你的知識產(chǎn)權(quán)價值最大化的條款，而不是最大限度地去保護知識產(chǎn)權(quán)�！� 而標準化對于知識產(chǎn)權(quán)人而言，無疑是一個可以利用的工具。知識產(chǎn)權(quán)標準化的實現(xiàn)就意味著該技術(shù)標準將成為市場后進入者必須遵守的游戲規(guī)則，而知識產(chǎn)權(quán)人因此獲得的利益是在標準化之前不能比的，因為標準幫助他們擴大了壟斷的范圍。這種利益可能表現(xiàn)為“合法的”許可費，也可能表現(xiàn)為典型的濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，例如拒絕交易、捆綁銷售、價格歧視、過高定價等，同時也會出現(xiàn)體現(xiàn)標準化程序特征的反競爭行為，例如交叉許可(cross license)、專利聯(lián)營（patent pool）、故意不披露知識產(chǎn)權(quán)信息、保護舊技術(shù)標準惡意排斥新技術(shù)等。后兩種情形可能會受到反壟斷法的規(guī)制，因為他們具有反競爭的性質(zhì)，對于第一種行為，即壟斷許可費的問題，因為知識產(chǎn)權(quán)壟斷的合理性，似乎并沒有引起關(guān)注。問題是，知識產(chǎn)權(quán)與標準結(jié)合以后，它的應(yīng)用范圍被大大推廣，原先合理的壟斷許可費在新的情況下是否依然合理？如果答案是肯定的，那么毫無疑問，標準是知識產(chǎn)權(quán)人的“利益放大器”，而這種利益的“放大”直接導致的后果是其他相對主體利益的“縮水”，這樣的利益結(jié)構(gòu)失衡，需要什么樣的制度來矯正呢？

（2）知識產(chǎn)權(quán)被許可人——標準技術(shù)的使用人

標準中所涵蓋的技術(shù)使用者一般既有可能是該標準產(chǎn)品的競爭對手，也可能是與標準產(chǎn)品的兼容的產(chǎn)品（compatible products）的制造商。例如，早期的微軟公司曾經(jīng)希望獲得蘋果公司對Macintosh系統(tǒng)（在當時可謂是獨占壟斷標準）的授權(quán)，在被拒絕后才研發(fā)了Windows系統(tǒng)，二者之后成為了競爭關(guān)系。而一些獨立的硬件制造商，如顯卡、聲卡、硬盤等硬件制造商，他們也希望獲得蘋果公司的授權(quán)以使他們的硬件產(chǎn)品與蘋果電腦兼容，遺憾的是蘋果多年以來一直保持著封閉的，自成體系的一套產(chǎn)品系統(tǒng)。在這里，微軟公司和兼容產(chǎn)品的制造商都曾經(jīng)希望成為蘋果標準技術(shù)的使用人，他們的利益定位在于，一方面他們希望獲得現(xiàn)有的最先進的技術(shù)來生產(chǎn)產(chǎn)品，或者研發(fā)新技術(shù)，另一方面它們又不希望支付過高的許可費用。所以他們最愿意做的事情就是在標準化過程中搭“公共利益”的便車。受到利益的驅(qū)使他們也可能做出一些侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，至于其中的具體情形，已超出本文討論范圍不再贅述。

二、技術(shù)標準制定中的主體利益分析

標準的形成過程涉及多方主體。就知識產(chǎn)品的生產(chǎn)和消費過程而言，包括知識產(chǎn)權(quán)人、知識產(chǎn)權(quán)被許可人、產(chǎn)品消費者。而在知識產(chǎn)權(quán)標準化的過程中，不僅增加了標準制定機構(gòu)這一特殊的主體，而且其中的不同主體可能發(fā)生角色重疊的情形，這更增加了其中利益結(jié)構(gòu)的復雜性。只有對矛盾各方利益訴求有一個清晰的了解，我們才能清楚的分析各個主體的行為動因以便構(gòu)建完善的法律制度予以調(diào)整。

（1）知識產(chǎn)權(quán)人——標準技術(shù)的所有人

對于知識產(chǎn)權(quán)人而言，壟斷的知識產(chǎn)權(quán)是他們獲取利益的工具。經(jīng)濟學家們一般都研究如何最大程度地實現(xiàn)市場主體的利益，因而在指導知識產(chǎn)權(quán)人如何管理知識產(chǎn)權(quán)時，他們認為“目標應(yīng)該是選擇能使你的知識產(chǎn)權(quán)價值最大化的條款，而不是最大限度地去保護知識產(chǎn)權(quán)�！� 而標準化對于知識產(chǎn)權(quán)人而言，無疑是一個可以利用的工具。知識產(chǎn)權(quán)標準化的實現(xiàn)就意味著該技術(shù)標準將成為市場后進入者必須遵守的游戲規(guī)則，而知識產(chǎn)權(quán)人因此獲得的利益是在標準化之前不能比的，因為標準幫助他們擴大了壟斷的范圍。這種利益可能表現(xiàn)為“合法的”許可費，也可能表現(xiàn)為典型的濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，例如拒絕交易、捆綁銷售、價格歧視、過高定價等，同時也會出現(xiàn)體現(xiàn)標準化程序特征的反競爭行為，例如交叉許可(cross license)、專利聯(lián)營（patent pool）、故意不披露知識產(chǎn)權(quán)信息、保護舊技術(shù)標準惡意排斥新技術(shù)等。后兩種情形可能會受到反壟斷法的規(guī)制，因為他們具有反競爭的性質(zhì)，對于第一種行為，即壟斷許可費的問題，因為知識產(chǎn)權(quán)壟斷的合理性，似乎并沒有引起關(guān)注。問題是，知識產(chǎn)權(quán)與標準結(jié)合以后，它的應(yīng)用范圍被大大推廣，原先合理的壟斷許可費在新的情況下是否依然合理？如果答案是肯定的，那么毫無疑問，標準是知識產(chǎn)權(quán)人的“利益放大器”，而這種利益的“放大”直接導致的后果是其他相對主體利益的“縮水”，這樣的利益結(jié)構(gòu)失衡，需要什么樣的制度來矯正呢？

（2）知識產(chǎn)權(quán)被許可人——標準技術(shù)的使用人

標準中所涵蓋的技術(shù)使用者一般既有可能是該標準產(chǎn)品的競爭對手，也可能是與標準產(chǎn)品的兼容的產(chǎn)品（compatible products）的制造商。例如，早期的微軟公司曾經(jīng)希望獲得蘋果公司對Macintosh系統(tǒng)（在當時可謂是獨占壟斷標準）的授權(quán)，在被拒絕后才研發(fā)了Windows系統(tǒng)，二者之后成為了競爭關(guān)系。而一些獨立的硬件制造商，如顯卡、聲卡、硬盤等硬件制造商，他們也希望獲得蘋果公司的授權(quán)以使他們的硬件產(chǎn)品與蘋果電腦兼容，遺憾的是蘋果多年以來一直保持著封閉的，自成體系的一套產(chǎn)品系統(tǒng)。在這里，微軟公司和兼容產(chǎn)品的制造商都曾經(jīng)希望成為蘋果標準技術(shù)的使用人，他們的利益定位在于，一方面他們希望獲得現(xiàn)有的最先進的技術(shù)來生產(chǎn)產(chǎn)品，或者研發(fā)新技術(shù)，另一方面它們又不希望支付過高的許可費用。所以他們最愿意做的事情就是在標準化過程中搭“公共利益”的便車。受到利益的驅(qū)使他們也可能做出一些侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，至于其中的具體情形，已超出本文討論范圍不再贅述。

在科技創(chuàng)新不斷發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權(quán)的被許可人完全可能在某一特定的場合成為知識產(chǎn)權(quán)人，但是在標準技術(shù)競爭的生態(tài)環(huán)境中，一旦你喪失了標準的話語權(quán)，受制于標準技術(shù)所有人，可能永遠都只能處于產(chǎn)品利潤食物鏈的尾端，這也是“贏家通吃”的一種反面理解。

（3）消費者——標準產(chǎn)品的接受者

消費者無疑是公共利益的代表之一，這是因為他們?yōu)闃藴十a(chǎn)品支付了對價并直接承受了標準化的產(chǎn)品帶來的利弊。標準制定過程中其它涉及主體之間的博弈的結(jié)果可能最終影響到消費者福利。例如如果知識產(chǎn)權(quán)人收取了巨額的許可費，那將導致產(chǎn)品成本的增加，成本的增長會導致價格的上漲，消費者就需要為此而買單。此外，就標準對消費者的作用來說，消費者始終是市場經(jīng)濟中商品價格的被動接受者，標準落后或不合理將會使得消費者的利益受到損害，同時標準也使得更多的消費者失去對多樣性產(chǎn)品追求的空間。 因而，在標準制定的過程中消費者和知識產(chǎn)權(quán)的被許可人的立場基本上是一致的，也就是希望標準的制定不要付出過高的成本。

（4）標準化機構(gòu)——標準的制定者

馬克.Ｒ.帕特森主張“產(chǎn)業(yè)標準本身在某些方面應(yīng)該被看作知識產(chǎn)權(quán)的一種形式”，因為其“具有知識產(chǎn)權(quán)的兩個主要經(jīng)濟特征，創(chuàng)造上的昂貴和復制上的低廉”，故而有必要維護標準的所有人——標準設(shè)立組織的利益。 這僅僅是針對事實標準而言的，確實的，在事實標準特別是企業(yè)聯(lián)盟設(shè)立的標準的情況下，標準本身就是多項專利技術(shù)的聯(lián)合，而標準的所有人就是專利權(quán)人。很明顯，帕特森是站在專利權(quán)人的角度說的這番話。但是在政府主導的選擇標準技術(shù)的情況下，因為考慮到公共利益的因素，政府所選擇的標準不必是當前最先進的技術(shù)標準，因而對技術(shù)進行標準化的成本卻不應(yīng)當過分高昂，此外在這一過程中也不排除官方標準制定機構(gòu)被“俘虜”的可能性。

因此，在理論上要準確地統(tǒng)一定位標準化機構(gòu)的利益訴求并不容易。然而可以肯定的是，標準化機構(gòu)是

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  本文關(guān)鍵詞：技術(shù)標準化過程中的利益平衡——兼論新經(jīng)濟下知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的互動，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。