本文關(guān)鍵詞：技術(shù)標準化過程中的利益平衡——兼論新經(jīng)濟下知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的互動，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

技術(shù)標準化過程中的利益平衡——兼論新經(jīng)濟下知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的互動

陳鳴

【學(xué)科分類】反不正當(dāng)競爭與反壟斷法
【出處】《經(jīng)貿(mào)法律評論》（第二卷）
【摘要】隨著新經(jīng)濟時代的到來，技術(shù)標準在經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的過程中扮演著越來越重要的角色，然而在技術(shù)標準的法律關(guān)系中卻出現(xiàn)了傳統(tǒng)法律調(diào)整路徑無法解決的矛盾。本文首先闡述了知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標準之間內(nèi)在矛盾，并通過對標準化過程中相關(guān)主體利益訴求的分析，試圖以重新構(gòu)筑利益分配模式的途徑尋求應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)標準化危機的法律對策。在這一過程中，筆者認為在新經(jīng)濟條件下為了實現(xiàn)技術(shù)標準化過程中的利益平衡，必須重新審視知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的互補式互動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)基于知識產(chǎn)權(quán)“有限保護原則”原則和反壟斷法的“關(guān)鍵設(shè)施原則”實現(xiàn)新型的知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法的嵌入式互動，以此構(gòu)建解決標準化過程中利益失衡的法律制度。
【關(guān)鍵詞】新經(jīng)濟；標準；利益平衡；知識產(chǎn)權(quán)；反壟斷
【寫作年份】2006年

【正文】
     緒論
  “新經(jīng)濟”一詞最早出現(xiàn)于1996年美國《商業(yè)周刊》中，指的是即將到來的以信息和通訊為主導(dǎo)的新的經(jīng)濟形態(tài)。波斯納在定義“新經(jīng)濟”的時候?qū)⑿陆?jīng)濟歸納為三大類產(chǎn)業(yè)：計算機軟件的制造；互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)（互聯(lián)網(wǎng)接入提供者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的提供者、互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的提供者）提供的服務(wù)；以及為前面兩個產(chǎn)業(yè)提供支持的通訊服務(wù)和通訊設(shè)備。 由此可見，新經(jīng)濟具有知識經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的雙重特征，而對應(yīng)的兩個基本經(jīng)濟現(xiàn)象——知識產(chǎn)品的稀缺性和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的外部性，又分別表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)的保護和技術(shù)標準的推廣。然而知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標準同時又存在著顯著的內(nèi)在矛盾——知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性和技術(shù)標準的開放性之間的矛盾。傳統(tǒng)觀點把知識產(chǎn)權(quán)看成是“私權(quán)利”，體現(xiàn)個體利益，而標準由于其適用的統(tǒng)一性需要將知識產(chǎn)權(quán)納入其中以實現(xiàn)公共利益。法國哲學(xué)家愛爾維修認為，作為生活的基礎(chǔ)，利益是社會生活中唯一、普遍起作用的社會發(fā)展動力和社會矛盾根源。 法律的重要作用就在于平衡與協(xié)調(diào)社會生活中的利益沖突，通過制度的力量來推動經(jīng)濟的發(fā)展。因此，如何在法律層面上實現(xiàn)標準化過程中不同主體之間利益的平衡，同時知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法在新的經(jīng)濟環(huán)境下在應(yīng)對標準化所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)危機中扮演怎樣的角色，是本文要探討的問題。
  在論述之前，需要對本文論述對象進行必要的界定。在廣義的標準定義范疇內(nèi)，以其實現(xiàn)目的分類，有質(zhì)量標準、安全標準和技術(shù)標準等。而狹義的標準一般就是指技術(shù)標準。技術(shù)標準按照實現(xiàn)方式不同，又可分為法定標準（de jure standards）和事實標準（de facto standards）。法定標準是指經(jīng)過標準化組織的法定程序選擇、確定、公告、建立并管理的標準。事實標準是指沒有任何官方或半官方機構(gòu)選擇，由廠商自發(fā)形成的標準。筆者認為，法定標準和事實標準并不一定是非此即彼的關(guān)系，它們可能是表現(xiàn)一種標準化不同階段的概念，即在由于領(lǐng)導(dǎo)地位或市場競爭形成事實標準之后，，經(jīng)過正式的機構(gòu)選擇，成為法定標準。本文中技術(shù)標準并非特指法定標準或事實標準，而是泛指標準化過程中的技術(shù)標準范疇。
  
  一、知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)標準及其內(nèi)在矛盾
  知識產(chǎn)品在現(xiàn)代經(jīng)濟中是一種特殊的產(chǎn)品，作為精神領(lǐng)域的生產(chǎn)成果，它是一種非物質(zhì)化的產(chǎn)品，具有高生產(chǎn)成本和低復(fù)制成本的特征，因而在實現(xiàn)其效用時，便產(chǎn)生了這樣的問題：一方面知識產(chǎn)品生產(chǎn)者耗費了高昂的代價取得了創(chuàng)新，另一方面其他人可以無限制地復(fù)制和取得這種成果。權(quán)益的失衡需要制度來矯正，知識產(chǎn)權(quán)的合理壟斷制度應(yīng)運而生。這一過程正如熊皮特所解釋的：“壟斷的情形與研究開發(fā)有著密切的聯(lián)系，……，因為它與創(chuàng)新一致，符合公共產(chǎn)品的性質(zhì)，其供給必須受到一套專利體制的鼓勵。” 也許正是因為這種對創(chuàng)新者個人利益的鼓勵，使得現(xiàn)代科技有了繼續(xù)前進的動力。
  然而熊皮特的話鋒一轉(zhuǎn)：“這種專利體制的弊病在于，鼓勵研究開發(fā)的同時卻阻礙了創(chuàng)新的擴散，并因此創(chuàng)造了非競爭的環(huán)境�！� 技術(shù)一旦被壟斷，則壟斷的地位很可能危及社會利益，不僅僅是高額壟斷利潤的攫取，同時也妨礙了先進技術(shù)的普及。因此，專利制度的功能不應(yīng)當(dāng)僅僅在于保護個體創(chuàng)新的積極性，而且更應(yīng)當(dāng)著眼于促進社會公眾的利益，因此，有學(xué)者認為“專利是存在于社會和發(fā)明者之間的一種純粹性的契約。如果社會在一定時期內(nèi)向發(fā)明者提供保證，那么，發(fā)明者就應(yīng)當(dāng)公開自己維護的技術(shù)秘密。這正是一種平衡原則�！�
  當(dāng)人類社會進入到新經(jīng)濟時代之后，產(chǎn)品的生產(chǎn)方式和廠商的經(jīng)營戰(zhàn)略發(fā)生重大的轉(zhuǎn)變，價格和質(zhì)量已經(jīng)不再是影響商業(yè)競爭的首要因素，左右勝負的是廠家所擁有的，業(yè)界通用的技術(shù)標準�！叭髌髽I(yè)賣苦力，二流企業(yè)賣產(chǎn)品，一流企業(yè)賣技術(shù)，超一流企業(yè)賣標準”這句話貼切地反映了新經(jīng)濟條件下企業(yè)競爭實力的實際狀況。標準技術(shù)成為企業(yè)占據(jù)制高點的有力武器，多項技術(shù)組合成為的標準則成為少數(shù)廠商共享的“私有協(xié)議”。此時的標準，在一定程度上已經(jīng)成為了企業(yè)競爭戰(zhàn)略的一部分。
  依據(jù)標準化的原理，技術(shù)標準經(jīng)濟功能在于它可以增進產(chǎn)品的兼容性或互聯(lián)性，通過擴大網(wǎng)絡(luò)為用戶產(chǎn)生更大的價值。同時，技術(shù)標準減少消費者面臨的技術(shù)風(fēng)險，從而加速技術(shù)的普及。 可見，即使標準的分類中有將標準分為開放性和封閉性的標準，但很顯然這種分類更多的是考慮標準中知識產(chǎn)權(quán)人的意愿。就技術(shù)標準本身而言，它的公共產(chǎn)品性質(zhì) 決定了它的開放性，因而技術(shù)標準的使用如果成為“私有協(xié)議”的話，則必然會對公共利益產(chǎn)生影響。
  當(dāng)開放的技術(shù)標準遇到壟斷的知識產(chǎn)權(quán)時，矛盾就來了，保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益，還是促進公共利益？雖然在技術(shù)標準制定的早期階段，標準制定機構(gòu)可以回避這個問題，因為他們更多的是采用非專利技術(shù)的優(yōu)秀技術(shù)來避免許可問題。 但是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，不同的先進技術(shù)日益的緊密結(jié)合，在標準制定時已經(jīng)無法回避知識產(chǎn)權(quán)的問題。矛盾的解決，需要我們認清矛盾漩渦中涉及的主體以及他們各自的利益訴求。
  
  二、技術(shù)標準制定中的主體利益分析
  標準的形成過程涉及多方主體。就知識產(chǎn)品的生產(chǎn)和消費過程而言，包括知識產(chǎn)權(quán)人、知識產(chǎn)權(quán)被許可人、產(chǎn)品消費者。而在知識產(chǎn)權(quán)標準化的過程中，不僅增加了標準制定機構(gòu)這一特殊的主體，而且其中的不同主體可能發(fā)生角色重疊的情形，這更增加了其中利益結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性。只有對矛盾各方利益訴求有一個清晰的了解，我們才能清楚的分析各個主體的行為動因以便構(gòu)建完善的法律制度予以調(diào)整。
  （1）知識產(chǎn)權(quán)人——標準技術(shù)的所有人
  對于知識產(chǎn)權(quán)人而言，壟斷的知識產(chǎn)權(quán)是他們獲取利益的工具。經(jīng)濟學(xué)家們一般都研究如何最大程度地實現(xiàn)市場主體的利益，因而在指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)人如何管理知識產(chǎn)權(quán)時，他們認為“目標應(yīng)該是選擇能使你的知識產(chǎn)權(quán)價值最大化的條款，而不是最大限度地去保護知識產(chǎn)權(quán)�！� 而標準化對于知識產(chǎn)權(quán)人而言，無疑是一個可以利用的工具。知識產(chǎn)權(quán)標準化的實現(xiàn)就意味著該技術(shù)標準將成為市場后進入者必須遵守的游戲規(guī)則，而知識產(chǎn)權(quán)人因此獲得的利益是在標準化之前不能比的，因為標準幫助他們擴大了壟斷的范圍。這種利益可能表現(xiàn)為“合法的”許可費，也可能表現(xiàn)為典型的濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，例如拒絕交易、捆綁銷售、價格歧視、過高定價等，同時也會出現(xiàn)體現(xiàn)標準化程序特征的反競爭行為，例如交叉許可(cross license)、專利聯(lián)營（patent pool）、故意不披露知識產(chǎn)權(quán)信息、保護舊技術(shù)標準惡意排斥新技術(shù)等。后兩種情形可能會受到反壟斷法的規(guī)制，因為他們具有反競爭的性質(zhì)，對于第一種行為，即壟斷許可費的問題，因為知識產(chǎn)權(quán)壟斷的合理性，似乎并沒有引起關(guān)注。問題是，知識產(chǎn)權(quán)與標準結(jié)合以后，它的應(yīng)用范圍被大大推廣，原先合理的壟斷許可費在新的情況下是否依然合理？如果答案是肯定的，那么毫無疑問，標準是知識產(chǎn)權(quán)人的“利益放大器”，而這種利益的“放大”直接導(dǎo)致的后果是其他相對主體利益的“縮水”，這樣的利益結(jié)構(gòu)失衡，需要什么樣的制度來矯正呢？
  （2）知識產(chǎn)權(quán)被許可人——標準技術(shù)的使用人
  標準中所涵蓋的技術(shù)使用者一般既有可能是該標準產(chǎn)品的競爭對手，也可能是與標準產(chǎn)品的兼容的產(chǎn)品（compatible products）的制造商。例如，早期的微軟公司曾經(jīng)希望獲得蘋果公司對Macintosh系統(tǒng)（在當(dāng)時可謂是獨占壟斷標準）的授權(quán)，在被拒絕后才研發(fā)了Windows系統(tǒng)，二者之后成為了競爭關(guān)系。而一些獨立的硬件制造商，如顯卡、聲卡、硬盤等硬件制造商，他們也希望獲得蘋果公司的授權(quán)以使他們的硬件產(chǎn)品與蘋果電腦兼容，遺憾的是蘋果多年以來一直保持著封閉的，自成體系的一套產(chǎn)品系統(tǒng)。在這里，微軟公司和兼容產(chǎn)品的制造商都曾經(jīng)希望成為蘋果標準技術(shù)的使用人，他們的利益定位在于，一方面他們希望獲得現(xiàn)有的最先進的技術(shù)來生產(chǎn)產(chǎn)品，或者研發(fā)新技術(shù)，另一方面它們又不希望支付過高的許可費用。所以他們最愿意做的事情就是在標準化過程中搭“公共利益”的便車。受到利益的驅(qū)使他們也可能做出一些侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，至于其中的具體情形，已超出本文討論范圍不再贅述。
  在科技創(chuàng)新不斷發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權(quán)的被許可人完全可能在某一特定的場合成為知識產(chǎn)權(quán)人，但是在標準技術(shù)競爭的生態(tài)環(huán)境中，一旦你喪失了標準的話語權(quán)，受制于標準技術(shù)所有人，可能永遠都只能處于產(chǎn)品利潤食物鏈的尾端，這也是“贏家通吃”的一種反面理解。
  （3）消費者——標準產(chǎn)品的接受者
  消費者無疑是公共利益的代表之一，這是因為他們?yōu)闃藴十a(chǎn)品支付了對價并直接承受了標準化的產(chǎn)品帶來的利弊。標準制定過程中其它涉及主體之間的博弈的結(jié)果可能最終影響到消費者福利。例如如果知識產(chǎn)權(quán)人收取了巨額的許可費，那將導(dǎo)致產(chǎn)品成本的增加，成本的增長會導(dǎo)致價格的上漲，消費者就需要為此而買單。此外，就標準對消費者的作用來說，消費者始終是市場經(jīng)濟中商品價格的被動接受者，標準落后或不合理將會使得消費者的利益受到損害，同時標準也使得更多的消費者失去對多樣性產(chǎn)品追求的空間。 因而，在標準制定的過程中消費者和知識產(chǎn)權(quán)的被許可人的立場基本上是一致的，也就是希望標準的制定不要付出過高的成本。
  （4）標準化機構(gòu)——標準的制定者
  馬克.Ｒ.帕特森主張“產(chǎn)業(yè)標準本身在某些方面應(yīng)該被看作知識產(chǎn)權(quán)的一種形式”，因為其“具有知識產(chǎn)權(quán)的兩個主要經(jīng)濟特征，創(chuàng)造上的昂貴和復(fù)制上的低廉”，故而有必要維護標準的所有人——標準設(shè)立組織的利益。 這僅僅是針對事實標準而言的，確實的，在事實標準特別是企業(yè)聯(lián)盟設(shè)立的標準的情況下，標準本身就是多項專利技術(shù)的聯(lián)合，而標準的所有人就是專利權(quán)人。很明顯，帕特森是站在專利權(quán)人的角度說的這番話。但是在政府主導(dǎo)的選擇標準技術(shù)的情況下，因為考慮到公共利益的因素，政府所選擇的標準不必是當(dāng)前最先進的技術(shù)標準，因而對技術(shù)進行標準化的成本卻不應(yīng)當(dāng)過分高昂，此外在這一過程中也不排除官方標準制定機構(gòu)被“俘虜”的可能性。
  因此，在理論上要準確地統(tǒng)一定位標準化機構(gòu)的利益訴求并不容易。然而可以肯定的是，標準化機構(gòu)是標準制定過程中利益沖突的中心，這些沖突包括了一部分知識產(chǎn)權(quán)人之間以及知識產(chǎn)權(quán)被許可人之間的沖突，但更多地是表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)人與知識產(chǎn)權(quán)被許可人之間的沖突，而這些主體之間利益沖突最終地體現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)人利益與社會公共利益之間的矛盾。矛盾的解決，利益的平衡，是法律的使命，而與此最為密切相關(guān)的法律部門就是知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法。
  
  三、知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的互補式互動及標準化危機
  一般認為，知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法是調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的行使的最重要的法律。知識產(chǎn)權(quán)法以法律的形式賦予了知識產(chǎn)權(quán)人有限的壟斷權(quán)，雖然有著排除競爭的效果，但事實上這種法定的壟斷權(quán)刺激了更高級別和程度的技術(shù)進步和競爭，因此甚至可以認為“實現(xiàn)公共利益是確立知識產(chǎn)權(quán)專有性的重要理由” 。有鑒于此，學(xué)者們通常認為，知識產(chǎn)權(quán)法和以保護和促進競爭為目標的反壟斷法之間并不存在沖突。在傳統(tǒng)的競爭環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法形成了一種和諧的互動狀態(tài)：一方面，在技術(shù)創(chuàng)新的過程中，知識產(chǎn)權(quán)法賦予權(quán)利人以壟斷權(quán)，在法定的期間內(nèi)充分保護其合法權(quán)益不受非權(quán)利人任意“搭便車”的侵害；另一方面，由于權(quán)利的行使往往容易引發(fā)濫用的后果，而知識產(chǎn)權(quán)的濫用則會導(dǎo)致私人利益和公共利益之間的失衡，在這種情況下，雖然知識產(chǎn)權(quán)法具有一定的實現(xiàn)公共利益的目標，但是其基于私法性質(zhì)的調(diào)整手段的局限性需要帶有公法性質(zhì)的反壟斷法的介入方可解決知識產(chǎn)權(quán)濫用的問題。因此，一旦“權(quán)力人行使知識產(chǎn)權(quán)超出法定范圍，與反壟斷法通過保護競爭所要實現(xiàn)的社會整體目標（實質(zhì)公平和社會整體效益）相沖突時，反壟斷法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，以對知識產(chǎn)權(quán)的行使行為加以必要的限制。” 這即是知識產(chǎn)權(quán)濫用的“反壟斷法優(yōu)先適用原則”。
  由此可見，上述解決路徑實際上是在民法——經(jīng)濟法的分析框架內(nèi)采用的，因而是一種互補式的互動關(guān)系。然而，法律總是落后于現(xiàn)實生活的，隨著新經(jīng)濟時代的到來，知識產(chǎn)品與技術(shù)標準的結(jié)合使得知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的關(guān)系變得撲朔迷離。傳統(tǒng)的路徑在面對新出現(xiàn)的問題時遇到了這樣的障礙：
  （1）傳統(tǒng)理論體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的互補，然而這種狀態(tài)在技術(shù)標準的廣泛應(yīng)用時出現(xiàn)了真空地帶。知識產(chǎn)權(quán)標準化的實現(xiàn)就意味著該技術(shù)標準將成為市場后進入者必須遵守的游戲規(guī)則，所有的后來者都必須依照知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定向知識產(chǎn)權(quán)人交納高昂的費用，而知識產(chǎn)權(quán)人由此獲得的利益是在標準化之前無法比擬的，因為標準幫助他們擴大了壟斷的范圍。標準技術(shù)的所有人可以借著合法的壟斷許可費的名義，將不斷擴大的網(wǎng)絡(luò)中的標準使用者納入其利益范圍之中，如此行為的后果就是導(dǎo)致個人利益和社會利益的失衡，而此時傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法都無能為力。
  （2）傳統(tǒng)理論的解決路徑所依賴的語境已經(jīng)改變。在該路徑中，知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整范圍是知識產(chǎn)權(quán)的取得和行使，反壟斷法是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的禁止。在標準化的過程中，利益失衡的狀態(tài)并不是源于知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為而是源于標準的經(jīng)濟功能，因此其并非是一種違反反壟斷法的行為，在這種情況下反壟斷法是無能為力的。而如果將標準技術(shù)所有人獲取超額壟斷許可費的狀況予以正常的法律保護又可能導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)人進一步的強化其壟斷地位，埋下壟斷和濫用的“罪惡種子”。因此，原先劃分法律調(diào)整范疇的語境在這里發(fā)生了實質(zhì)性的改變。
  平衡總是相對的而不平衡卻是絕對的，當(dāng)現(xiàn)實擺在我們眼前，而傳統(tǒng)的規(guī)則無法起作用的時候，我的只有尋求新的途徑去矯正。
  
  四、知識產(chǎn)權(quán)標準化危機的法律對策——知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的嵌入式互動
  由于傳統(tǒng)調(diào)整路徑出現(xiàn)的真空，更由于傳統(tǒng)解決方式所依賴的語境的改變，而最終導(dǎo)致利益狀態(tài)的失衡時，使得我們需要尋找一種新的方法去應(yīng)對這樣的危機。筆者認為，傳統(tǒng)路徑中知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的互動方式已經(jīng)無法適應(yīng)新經(jīng)濟條件下應(yīng)對標準化所帶來的知識產(chǎn)權(quán)危機，鑒于法律原則可以以其靈活性適應(yīng)不斷變化的客觀環(huán)境，在新經(jīng)濟條件下知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的全新互動，首先應(yīng)當(dāng)從法律原則入手。
  （1）知識產(chǎn)權(quán)法——標準知識產(chǎn)權(quán)“有限保護原則”
  許多國家都有立法對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)中涉及的壟斷風(fēng)險做出規(guī)定，例如美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1995年4月聯(lián)合發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷法》，歐盟1996年1月發(fā)布的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章》，日本公正交易委員會1999年7月發(fā)布的《專利和技術(shù)秘密許可證合同中的反壟斷法指南》。然而這些法律主要都是針對知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷，并沒有辦法解決知識產(chǎn)權(quán)標準化的根本危機。外國立法的一個典型信號就是德國2005年修改的《限制競爭法》中刪除了有關(guān)“標準化卡特爾”的豁免規(guī)則�；诮�(jīng)濟發(fā)展和技術(shù)進步的考慮，原來的《限制競爭法》第二條對標準化卡特爾等多種卡特爾種類列入可予以豁免的范圍，但是由于標準化所帶來的種種弊端，使得德國政府不得不重新反思這種政策，并在立法中體現(xiàn)出來�？梢钥闯�，知識產(chǎn)權(quán)的標準化危機已經(jīng)引起了越來越多地關(guān)注。
  有鑒于此，筆者認為在知識產(chǎn)權(quán)法律中應(yīng)當(dāng)對帶有知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準施加必要的限制，而這種限制在法律原則上即為“有限保護原則”。這里的“有限”并非意指傳統(tǒng)意義上對知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的限制，如專利的有效期或強制許可等制度，而是在這種傳統(tǒng)限制的基礎(chǔ)上對標準中的知識產(chǎn)權(quán)更進一步的限制。具體而言，一旦某項擁有知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)成為了標準，則基于公共利益的考慮，其不應(yīng)當(dāng)獲得與非標準的類似技術(shù)同等的知識產(chǎn)權(quán)保護，換句話說，需要對標準中的知識產(chǎn)權(quán)予以更加嚴格的限制。這里的難點在于，這種“有限”性的程度依據(jù)什么樣的規(guī)則來確定？
  （2）反壟斷法——“關(guān)鍵設(shè)施原則”的借鑒與發(fā)展
  所謂“關(guān)鍵設(shè)施”（The Essential Facilities Doctrine）又稱為“瓶頸原則”，是指經(jīng)營者欲進入某一個特定市場不可避免需要獲取的技術(shù)或條件設(shè)施，因此關(guān)鍵設(shè)施控制者很可能利用這一優(yōu)勢獲取巨額利益。美國的終端鐵路案（The Terminal Railroad case）是確立“關(guān)鍵設(shè)施原則”的第一個案，在該案中“關(guān)鍵設(shè)施原則”被描述為：一個獨占者控制了對于其他競爭者來說是關(guān)鍵的設(shè)施，那么該獨占者必須允許他人合理地進入該設(shè)施，假如這種進入是可行的話。
  “關(guān)鍵設(shè)施原則”常常適用于針對知識產(chǎn)權(quán)的拒絕交易行為。在知識產(chǎn)權(quán)標準化領(lǐng)域，與“關(guān)鍵設(shè)施”同義的是“必要專利”。必要專利（Essential Patent）是指經(jīng)技術(shù)標準體系認定是該技術(shù)標準體系所必不可少的一項技術(shù)，而又因為該技術(shù)是一項專利技術(shù)而被專利權(quán)人所獨占。 拒絕知識產(chǎn)權(quán)交易行為并非標準技術(shù)持有人實現(xiàn)其利益最大化的唯一手段，他們更希望可以通過擴大的經(jīng)濟網(wǎng)絡(luò)來獲取同比例擴大的壟斷許可費。因此，對于反壟斷法而言，不應(yīng)當(dāng)著眼于對于拒絕交易行為的規(guī)制，更應(yīng)當(dāng)通過對“必要專利”的識別，實現(xiàn)對標準技術(shù)所有人獲取壟斷利潤的規(guī)制。問題在于，什么樣的專利屬于必不可少的這種“必要專利”？
  雖然此時筆者所設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的調(diào)整路徑有所區(qū)別，前者著眼于對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能的限制，而后者則是在對標準中專利類別進行識別的基礎(chǔ)上限制標準中涉及公眾利益的知識產(chǎn)權(quán)，但是我們可以看到，這兩種應(yīng)對手段出現(xiàn)了明顯的交集：為了實現(xiàn)個人利益和公共利益的平衡，需要依據(jù)什么樣的標準去規(guī)制標準化知識產(chǎn)權(quán)。也正是這種交集，使得知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法在新經(jīng)濟條件下的互動有了新的形態(tài)，這種形態(tài)不再表現(xiàn)為簡單得涇渭分明的互補式的互動關(guān)系，而體現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法依據(jù)相同或類似的標準，對在技術(shù)標準化過程中所引起的利益失衡狀態(tài)分別以自己的方式予以調(diào)整和控制的形態(tài)。因此筆者稱其為嵌入式的互動。
  （3）標準技術(shù)的“相關(guān)市場”
  如果說法律原則為矛盾的解決找到了方向，那么明確的法律規(guī)則就是解決矛盾的最終利器。反壟斷法理論認為對相關(guān)市場的認定是分析各類反競爭行為的基本前提。因此，在構(gòu)建法律規(guī)則之前，需要認真思考的是新經(jīng)濟條件下標準技術(shù)所處的“相關(guān)市場”。
  筆者認為，在技術(shù)的標準化過程中，“相關(guān)市場”的界定需要結(jié)合標準技術(shù)和標準產(chǎn)品兩個市場 來分析。
  在相關(guān)市場的界定中，產(chǎn)品的替代性是最重要的考量因素。技術(shù)的專利化就是為了解決的工作生產(chǎn)中遇到的問題，同一個問題可能有不同的解決方法，因而可能產(chǎn)生不同的專利技術(shù)。如果一項專利成為了解決技術(shù)問題的唯一方法，則該專利持有人即處于絕對壟斷的地位，因此也沒有替代性可言。但這樣的專利畢竟是少數(shù)，就大多數(shù)的標準技術(shù)而言，該技術(shù)并不一定是解決問題的唯一方法，但是它可以通過建立“專利池”（patent pool）的方式使得其具備一種規(guī)模優(yōu)勢，1+1就可以大于2，這種優(yōu)勢也可能產(chǎn)生各種反壟斷法意義上的反競爭行為。因而在判斷標準技術(shù)的相關(guān)市場時，標準技術(shù)持有人對待該市場中的其他可替代性技術(shù)的態(tài)度需要反壟斷執(zhí)法機關(guān)仔細分析。
  標準產(chǎn)品在這里實際上和專利產(chǎn)品的意義是相同的，因為標準就是由專利組成的。研究專利產(chǎn)品的替代性問題，不僅需要考慮依據(jù)其他類似專利或技術(shù)生產(chǎn)出來的產(chǎn)品的替代性問題，也需要考察立法者對“反向工程” 的態(tài)度。
  （4）構(gòu)建法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)考慮的因素
  在認識了標準技術(shù)“相關(guān)市場”的特征之后，對于具體規(guī)則的設(shè)計，筆者認為應(yīng)當(dāng)考慮三大因素：技術(shù)標準的市場影響力、技術(shù)標準的市場份額以及本行業(yè)技術(shù)的平均更新速度來確定。
  1、技術(shù)標準的市場份額
  技術(shù)標準在市場中的份額越大，其所可能引發(fā)的反競爭風(fēng)險就越大。其中的道理和反壟斷法對企業(yè)合并的控制一樣，即使企業(yè)合并是正常的市場行為，一旦企業(yè)的規(guī)模達到一定的程度，同樣會吸引競爭主管機關(guān)的眼球。在技術(shù)標準的市場中，如果標準已經(jīng)成為市場中唯一的或是少數(shù)的幾個“領(lǐng)導(dǎo)技術(shù)”，則它們便會有動力去實施反競爭的行為。在這個時候，需要知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的同時作用：知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)當(dāng)愈發(fā)減弱而反壟斷的控制應(yīng)當(dāng)愈發(fā)嚴格。
  2、技術(shù)標準的市場影響力
  技術(shù)標準的市場份額往往和技術(shù)標準的市場影響力是成正相關(guān)的。但是在很多情況下，一項技術(shù)標準并不擁有絕對優(yōu)勢的市場份額但卻有絕對優(yōu)勢的市場影響力。在這種情況下，規(guī)則的設(shè)計應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)行業(yè)的特征，因而會更加復(fù)雜。但與市場份額因素相類似的，越具有市場影響力的標準技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)法對其的保護就應(yīng)當(dāng)越發(fā)減弱而反壟斷法對其控制應(yīng)當(dāng)愈發(fā)的嚴格，其中分別體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)法對其許可費的嚴格限定以及反壟斷法將其列入“必要專利”的可能性將增大。
  3、本行業(yè)技術(shù)的平均更新速度
  本行業(yè)技術(shù)的平均更新速度也是應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一，因為在新經(jīng)濟時代，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展日新月異，一項具有知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)不一定擁有很長的“壟斷期”，因此，如果對一項“保鮮期”很短的技術(shù)標準而言，過分的管制不一定有利于法律目標的實現(xiàn)，所以，對于技術(shù)標準中出現(xiàn)的利益失衡問題還需要基于技術(shù)涉及的相關(guān)行業(yè)的特征來確定。
  
  結(jié)論
  雖然本文更多地是在學(xué)理上探討標準制定中利益失衡問題及其解決方式，但并不意味著筆者忽視對現(xiàn)實問題的關(guān)注。從2001年“溫州打火機”事件，到2003年的“思科訴華為”，再到2004年迫于國外以INTEL為首的商業(yè)巨頭的壓力而最終無限期推遲執(zhí)行的我國獨立知識產(chǎn)權(quán)的WAIP標準，一系列的標準事件預(yù)示著國家之間的標準大戰(zhàn)硝煙四起，而我國已經(jīng)在最重要的幾次交鋒中處于劣勢。這種狀況的出現(xiàn)不單單是由于我國科學(xué)技術(shù)水平?jīng)Q定的，在很大程度上也要歸因于我國有關(guān)部門標準危機意識的淡薄和相關(guān)法律制度的缺失，其直接后果就是我國產(chǎn)業(yè)利益的流失最終導(dǎo)致公共利益乃至國家利益的損害。法律是平衡和協(xié)調(diào)利益沖突的社會控制工具，也是協(xié)調(diào)現(xiàn)實是利益關(guān)系的利益平衡機制。 本文的目的在于構(gòu)建一種新型的法律調(diào)整路徑去應(yīng)對新經(jīng)濟時代的標準化危機，實現(xiàn)不平衡的利益格局中利益的重新分配。然而法律制度的完善，僅僅是為這場戰(zhàn)爭提供了制度性的保障，切實提高我國企業(yè)的信息技術(shù)科學(xué)研究水平，并努力使其達到世界先進水平，經(jīng)受住世界市場的考驗，方可實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)強國的最終目標。
  

【參考文獻】
專著類：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》馮曉青著 中國政法大學(xué)出版社2006年8月版《市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)》【日】富田徹男 商務(wù)印書館2000年版，北京《標準化與知識產(chǎn)權(quán)》 張平，馬驍著 知識產(chǎn)權(quán)出版社 2005年版《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法——知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究》 王先林著 法律出版社2001年版《知識產(chǎn)權(quán)許可》（上、下） [美] Jay Dratler,Jr.著 王春燕譯 清華大學(xué)出版社 2003年版《信息規(guī)則——網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的策略指導(dǎo)》[美] 卡爾•夏皮羅 哈爾•瓦里安著 中國人民大學(xué)出版社 2001年版《知識產(chǎn)權(quán)的合理性、危機及其未來模式》 李揚著 法律出版社 2003年版《反托拉斯法》 理查德•A•波斯納著 孫秋寧譯 中國政法大學(xué)出版社 2003年論文類：《標準制定機構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的反壟斷法分析》馬克•A．萊姆利　載于《經(jīng)濟法研究》第三卷《論對技術(shù)標準中知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的反壟斷法規(guī)制》趙啟杉 載于《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第12卷�！缎氯蛑髁x——中國高科技標準戰(zhàn)略研究報告》互聯(lián)網(wǎng)實驗室 () 《在華跨國公司知識產(chǎn)權(quán)濫用的法壟斷法分析》王先林 載于《知識產(chǎn)權(quán)》第15卷《“技術(shù)標準化”引發(fā)的壟斷與反壟斷法律問題》王為農(nóng) 載于《中南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）第10卷第1期 2004年2月。《企業(yè)聯(lián)合組織濫用技術(shù)標準的反壟斷規(guī)制問題》王為農(nóng)、黃芳 載于《浙江社會科學(xué)》2005年第3期《發(fā)明、產(chǎn)業(yè)標準和知識產(chǎn)權(quán)》馬克•Ｒ．帕特森　載于《網(wǎng)絡(luò)法律評論》第三卷外文資料： The law and economics of antitrust and intellectual property, Dina Kallay. Edward Elgar Publishing, Inc Intellectual Property Rights, External Effects, And Anti-trust Law，Ilkka Rahnasto,，Oxford University Press,2003 Standard Setting in a Network Economy ,David A. Balto （）

  本文關(guān)鍵詞：技術(shù)標準化過程中的利益平衡——兼論新經(jīng)濟下知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的互動，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：161729