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知識產權法基本功能之重解

關鍵詞: 知識產權，基本功能，正當性，知識產權戰(zhàn)略

內容提要:通說認為知識產權法的基本功能是鼓勵創(chuàng)造，鼓勵創(chuàng)造說既無法在邏輯上證立，又無法充分說明知識產權法的具體規(guī)則。知識產權法的基本功能是分配基于符號表達產生的市場利益，這一重解具有理論與實踐意義，尤其是對知識產權正當性論證和我國知識產權戰(zhàn)略的實施有啟示意義。

對一項制度基本功能的描述，顯然是關于該制度的重要理論。需要說明的是，本文所稱的“基本功能”，是指某制度之所以產生、存續(xù)的最主要的功能指向，即決定某制度之必要性的功能依據，而非泛指某制度所具有的客觀效果。一項制度確立之后，客觀上會具有很多效果，但最具有理論和實踐意義的是：該制度的何種功能，使得該制度必不可少、無可替代？這項功能即制度的基本功能。例如，物權制度的基本功能是規(guī)范物質財富的歸屬關系，雖然其客觀上能夠起到鼓勵創(chuàng)造財富的效果，但物權制度的基本功能并不表述為“鼓勵創(chuàng)造財富”，因為“鼓勵創(chuàng)造財富”不是物權制度產生、存續(xù)的主要功能依據。

通說認為，知識產權法的基本功能是鼓勵創(chuàng)造。毫無疑問，鼓勵創(chuàng)造是知識產權法具有的客觀效果之一，知識產權法確立之后，創(chuàng)造成果可以成為權利的對象，為創(chuàng)造增設了一重動力。但是，把知識產權法的基本功能表述為“鼓勵創(chuàng)造”，尚欠缺足夠的解釋力。對知識產權制度的批評，主要也是針對鼓勵創(chuàng)造說，知識產權理論通說并沒有很好地正面回應這些批評。另一個相關的結果是，知識產權法雖為顯學，“知識產權的正當性”依舊是知識產權理論的話題之一，而物權理論早已不討論物權的正當性問題，這說明關于知識產權的正當性還沒有形成共識。雖然知識產權的正當性是價值判斷，知識產權法的基本功能是事實判斷，但欠缺有說服力的基本功能描述，毫無疑問影響了知識產權的正當性論證。知識產權正當性學說中的工具主義理論，其實就是鼓勵創(chuàng)造說的翻版。沒有事實判斷的支撐，價值判斷永遠只能是見仁見智。相反，如果知識產權法的基本功能被認為是必要的，且制度設計本身是合理的，一個必要且合理的制度是正當的，事實判斷就可能轉化為價值判斷。可見，作為事實判斷的知識產權法的基本功能，是澄清諸多理論分歧的前提。從實踐角度而言，只有認清了知識產權法的基本功能，才能知曉該制度的主要作用指向，知其可為與不可為之處。因此，認清知識產權法的基本功能，既關乎知識產權理論的解釋力與預測力，又關乎知識產權制度的實際運用。

一、對“鼓勵創(chuàng)造說”的質疑

（一）創(chuàng)造是否需要額外的制度刺激

制度是有成本的。從邏輯上講，盡管創(chuàng)造行為是社會所需要的，鑒于天性是強大的制度外動力，法律無須再提供額外的制度刺激。當然，邏輯上有一種可能：天性推動的創(chuàng)造不能滿足社會的需求，所以需要制度刺激予以補充。但這一解釋是很難證明的。我們難以證明社會到底需要多少創(chuàng)造，以及天性推動的創(chuàng)造是否足夠。所以，當有人提出“創(chuàng)造并不依賴知識產權”時，贊同者與反對者各執(zhí)一端，無從評判。“事實上，我們沒有充分的信息來判斷誰對誰錯。”[5]

（二）知識產權法對創(chuàng)新也有負效應

（三）“鼓勵創(chuàng)造說”無法解釋知識產權法的具體規(guī)則

知識產權法的基本功能，屬于知識產權總論的范疇。在形式邏輯上，總論應該能夠下轄分論，不能與分論的內容有沖突。但是，“鼓勵創(chuàng)造說”與知識產權法的具體規(guī)則之間有明顯的矛盾，主要體現(xiàn)在以下兩方面：

1.“鼓勵創(chuàng)造說”無法統(tǒng)轄知識產權的類型

在知識產權體系中，與“創(chuàng)造”相關的權利僅為智力成果權的一部分。知識產權劃分為智力成果權和商業(yè)標記權，商業(yè)標記并不是智力創(chuàng)造成果，無法用鼓勵創(chuàng)造來解釋商業(yè)標記法的功能。

2.“鼓勵創(chuàng)造說”無法解釋知識產權的權屬

在知識產權的權屬制度中，創(chuàng)造僅僅是取得權利的依據之一。知識產權的分配制度不僅考慮創(chuàng)造，也考慮投資和效用因素，以確定由誰取得知識產權最有利于創(chuàng)造成果的市場化。除創(chuàng)造者之外，雇主、電影制片人、委托創(chuàng)造人都可能成為原始權利人，這些非創(chuàng)造者的共同身份是出資人。因此，在客觀效果上，知識產權法也鼓勵投資，選擇性地把客觀效果之一—“鼓勵創(chuàng)造”表述為知識產權法的基本功能，不夠全面。如果任意一個客觀效果可以等同于基本功能，在邏輯上，知識產權法的基本功能也可以表述為鼓勵投資。

綜上，鼓勵創(chuàng)造說只能解釋知識產權法的部分規(guī)則，作為制度功能的總體表述，欠缺充分的解釋力。

二、知識產權法基本功能之重解

綜上，如果僅針對智力成果權而言，知識產權法的基本功能應該表述為“分配基于智力創(chuàng)造成果形成的市場利益”。這種表述首先解釋了知識產權的歷史性，何以知識產權是近代產物？因為只有當智力創(chuàng)造成果產生的市場利益重要到一定程度時，才需要法律的調整，這種重要性是由近代的技術與市場結構帶來的，前提是創(chuàng)造成果的產業(yè)化。其次，它解釋了為什么知識產權法不能由天性等制度外因素替代。天性可以帶來創(chuàng)造，卻無法刺激投資，也無法分配投資者、創(chuàng)造者以及其他相關主體的利益關系。所以，知識產權法的功能指向不是一般的創(chuàng)造，而是被產業(yè)化的創(chuàng)造。

三、重解知識產權法基本功能的理論意義

（一）維持知識產權理論的解釋功能與預測功能

如前所述，鼓勵創(chuàng)造說無法下轄知識產權法的具體規(guī)則，導致知識產權總論與分論形成明顯的矛盾，破壞了理論的解釋力。如果把知識產權法的基本功能表述為“分配符號表達所形成的市場利益”，則可以說明全部的知識產權類型，既包括創(chuàng)造性符號表達（創(chuàng)造性智力成果），也包括非創(chuàng)造性符號表達（非創(chuàng)造性智力成果與商業(yè)標記）。同時還可以說明知識產權的權屬為何不是單一地歸屬創(chuàng)造者，因為市場利益的分配不能只考慮創(chuàng)造。重解后的表述并不否定知識產權法具有鼓勵創(chuàng)造的效果，因為對于創(chuàng)造性符號表達而言，創(chuàng)造行為是取得權利的依據之一。

在預測功能方面，重解之后的理論可以對知識產權法的未來趨向作出兩點預測：

知識產權與物權屬于同一個邏輯層次，知識產權與物權的區(qū)別，是以對象形態(tài)為依據的，財產的來源區(qū)分（創(chuàng)造或非創(chuàng)造）沒有法律意義，正如物權不考慮“物”系勞動所得或非勞動所得。而且，已經存在的智力成果隨著市場的發(fā)展，一旦有新的利益產生，也可能產生分配的需求。最典型的例子是傳統(tǒng)族群對流傳已久的族群文學藝術作品和傳統(tǒng)知識的利益訴求，這些訴求用鼓勵創(chuàng)造說根本無法解釋，因為這些知識已經被創(chuàng)造出來了。可以預言，新的知識產權一定會基于符號表達的新的市場利益而產生，這種符號表達本身可能是新的，也可能是已存的。

2．知識產權法的價值原則會繼續(xù)奉行“不掠人之美”。只要不是自由競爭所必需，原則上不得分享其他市場主體獨立發(fā)掘的市場利益，除非該主體在事實上有足夠的市場先機（其美不可掠）

迄今為止，知識產權法一直在沿著這個方向發(fā)展。反不正當競爭法對“搭便車”的禁止，就是典型的體現(xiàn)。這一制度隱含的價值取向是：市場主體獨立發(fā)掘的利益歸其所有，他人原則上不得分享。發(fā)掘的手段可能是創(chuàng)造，也可能僅僅是勞動和投資。制止不正當競爭在知識產權法中的作用，就是為了彌補通常以創(chuàng)造性為保護要件的設權規(guī)則的不足。知識產權法所保護的利益，并不必然建立在創(chuàng)造的基礎之上。

應該承認，知識產權法的這一趨向與早期立法和理論有很大的區(qū)別。知識產權最初被稱為“合法的壟斷”，是作為非法壟斷的例外而存在的。如果知識產權是例外，則價值原則應當倒過來：除非能夠證明對相關主體造成損失（或者說，除非能夠證明影響了創(chuàng)造的動力），對符號表達原則上可以共享。知識產權法價值原則的轉變，反映出知識產權已經完全地適用私權的原理（私權被剝奪乃是例外），表明知識產權的法律地位不斷上升。

（二）為知識產權的正當性論證提供新思路

知識產權法的基本功能是事實判斷，知識產權的正當性是價值判斷。但二者并不是截然分離的。制度正當性的論證不能背離制度的現(xiàn)實功能，如果一個制度必要且合理，則同時也是正當的。

如前所述，知識產權法的基本功能是分配符號型財產的利益。當技術與經濟的發(fā)展使得符號表達之上的市場利益變得極其重要時，需要制度進行分配，，否則會引起社會秩序的混亂。知識產權法確定創(chuàng)造者或投資者作為利益的原始取得人，此分配方案沒有造成重大不公平，整體上為社會所認可。因此，知識產權法必要且合理，具有正當性。這是從社會認可的角度，即人與人的關系角度論證知識產權的正當性。

四、重解知識產權法基本功能的實踐意義

（一）正確認識知識產權法產生的歷史必然性

從小農經濟到市場經濟，生產資料的價值日益重要，知識產權在社會財富中的比重不斷增長，當年被作為“壟斷例外”的知識產權，不僅逐漸取得了與物權一樣的私權地位，而且法律對其重視程度、在保護方面的制度成本投入，甚至超過了物權。至少在國際保護層面，知識產權的重要性超過了物權，根本原因就在于知識產權是國際貿易的市場要素。

（二）知識產權戰(zhàn)略的主體是企業(yè)，而非政府

雖然知識產權戰(zhàn)略是一項國家戰(zhàn)略，但必須意識到知識產權是創(chuàng)造的市場化之果，市場的主體—企業(yè)才是知識產權戰(zhàn)略的主體。知識產權法的基本功能是合理分配企業(yè)創(chuàng)造的財富，政府不能過于強調知識產權的政策杠桿功能而忽視知識產權與市場的聯(lián)系。

我國的知識產權國家戰(zhàn)略實施以來，地方政府又紛紛制定相應的地方戰(zhàn)略，這一方面反映了政府對知識產權的重視，但另一方面又要防止知識產權戰(zhàn)略過分地蛻變成“政府戰(zhàn)略”，成為一種上行下效的跟風流弊。毫無疑問，知識產權能夠增加創(chuàng)新動力，但知識產權本身不能提供創(chuàng)新能力，知識產權的主要作用是在法律上固定企業(yè)的技術與市場優(yōu)勢，而技術與市場優(yōu)勢本身不是知識產權帶來的。缺乏技術與市場優(yōu)勢支撐的知識產權，沒有真正的商業(yè)價值，政府不能濫用政策杠桿，誤導企業(yè)追逐知識產權的申請量與注冊量。采用知識產權或是其他市場手段（例如占據先機）進行競爭，是企業(yè)自身的選擇。要提升創(chuàng)新能力，政府不僅要關注知識產權，更要重視教育、文化等創(chuàng)新的源泉。

創(chuàng)新的主體必然是具有獨立精神的主體，在知識產權戰(zhàn)略的推行過程中，政府必須節(jié)制公權力的使用，不可壓抑企業(yè)的獨立市場人格。我國新《商標法》禁止企業(yè)用“馳名商標”字樣做廣告，這一規(guī)定堪稱中國特色，因為以“馳名商標”做廣告乃中國特色之舉，其深層原因在于我國企業(yè)欠缺獨立市場人格，把公權力的評價看得重于市場評價，商標法以規(guī)制企業(yè)行為作為解決之道，而問題的癥結實在于企業(yè)與公權力的扭曲關系。

知識產權不是公權力為刺激創(chuàng)造而給予的賞賜，乃是一種新的財富形態(tài)出現(xiàn)之后，法律遵照市場規(guī)則設計的分配機制。

注釋:

[9]也有觀點認為鄰接權的對象實際上有創(chuàng)造性。至少在實定法中，鄰接權的取得不需要證明對象的創(chuàng)造性。

[17]所謂“形象公開權”究竟是人格權還是知識產權，仍值探討。如果對象是人格要素，只能是人格權。人格權的行使在事實上帶來財產利益，不改變人格權的本質。如果對象原本是人格要素，但轉化為可外在于主體的獨立符號存在，則是知識產權。例如將肖像用作商標、將姓名用作商號產生的權利。

[18]因為知識產權法是財產法，所以其對象不包括作為人格要素的符號表達。

[20]本文此處不涉及勞動與創(chuàng)造的區(qū)別問題。如果把“勞動成果”修正為“創(chuàng)造成果”，本文的批判依舊成立，創(chuàng)造成果與創(chuàng)造者的關系，依舊是人與外物的關系。

[24]在不少國家興起的盜版黨，其主張之一是廢除專利權。

來源：中國民商法律網

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