本文關(guān)鍵詞：競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法是兩項新興的、重要的法律制度，，正確認識和處理它們之間的關(guān)系有著重要的理論意義和實踐意義。近年來國內(nèi)法學(xué)界對之進行了許多有益的探討，其中不少見解頗具啟發(fā)性。筆者試圖在此略作歸納，并提出些拙見，就教于各位讀者。

　　一、不正當(dāng)競爭法概說

　　1.所謂不正當(dāng)競爭法（unfair competition law，das recht desunlauteren wettbewerbs）是“制止不正當(dāng)競爭法”或者說“反不正當(dāng)競爭法”的簡稱，是指通過制止市場交易中的不正當(dāng)競爭行為來維護經(jīng)濟秩序的法律規(guī)范的總和。

　　不正當(dāng)競爭法最初誕生于19世紀的歐洲，當(dāng)時法國法官為了保護誠實的商人，創(chuàng)造性地將1804年的《拿破侖民法典》第1382條和第1383條中關(guān)于侵權(quán)法的一般規(guī)定用于制止經(jīng)濟生活中的不正當(dāng)行為，后來逐漸發(fā)展而成為一項獨立的法律制度。所以，法國的不正當(dāng)競爭法是典型的判例法。而歐洲的另一個主要國家， 德國則采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部專門的《反不正當(dāng)競爭法》。今天，德國沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正當(dāng)競爭法》，該法對瑞士、奧地利和日本等諸多國家的不正當(dāng)競爭法有著深遠的影響。英美法系國家對不正當(dāng)競爭行為的打擊主要是通過制止假冒（passing off ）、制止虛假廣告以及著作權(quán)法、商標(biāo)法等法律中的有關(guān)規(guī)定來實現(xiàn)的。

　　從上述簡單的歷史回顧中可看出，作為一切經(jīng)濟法律制度的基礎(chǔ)，民法也是不正當(dāng)競爭法的基礎(chǔ)。不正當(dāng)競爭法最初源于民法中的侵權(quán)法。兩者之間的不同之處在于，民法著眼于個人利益的平衡，其侵權(quán)責(zé)任以實際損害為前提條件；而不正當(dāng)競爭法在保護競爭者個人的同時，還直接以公共利益為保護對象。另外，不正當(dāng)競爭法的適用以競爭關(guān)系為條件，而個人權(quán)益的損害卻不是必要的因素。

　　隨著時間的推移，不正當(dāng)競爭法保護公共利益的色彩日益濃厚，逐漸轉(zhuǎn)化成為一種市場行為控制法。更有許多國家的法律將對不正當(dāng)競爭行為的訴權(quán)賦予了特別的官方機構(gòu)，使它同反壟斷法關(guān)系日益密切。[1]（p67）它們被一并稱為競爭法，譽為“經(jīng)濟憲法”。

　　2.由于不正當(dāng)競爭法調(diào)整的關(guān)系很復(fù)雜，很難抽象出單一的保護客體來。歐洲法學(xué)早期曾對此有過激烈的爭論，有的認為是工商業(yè)活動中的人格，有的認為是企業(yè)（unternehmen ）、 經(jīng)營者的成果（unternehmersleistung），還有的認為是一種抽象的價值（abstraktewert），例如“工商業(yè)道德”（das berufsethos des gewerbes）等等。而最終為大多數(shù)學(xué)者所接受的是“利益保護說”（interessenschutz）。[20]（p40 ）根據(jù)這種學(xué)說不正當(dāng)競爭法保護的客體是市場競爭所涉及的各方面主體的合法利益。

　�。�1）競爭者的利益。不正當(dāng)競爭法首先要保護的對象是競爭者的利益，這具體體現(xiàn)在保護它的勞動成果和活動自由兩方面。就勞動成果而言，它包括競爭者的商譽、商標(biāo)、經(jīng)營經(jīng)驗、商業(yè)秘密以及其它獨特的成果。法律必須保證競爭者能安全地享用他自己的勞動成果而不被他人剝奪。就活動自由而言，是指保證競爭者有施展其經(jīng)營本領(lǐng)的自由。在競爭中每個競爭者都應(yīng)該有擴張機會，有發(fā)展的空間。它當(dāng)然要同競爭者進行較量以便獲得它應(yīng)有的市場份額，但除此以外它不應(yīng)當(dāng)受到別的不正當(dāng)?shù)姆恋K，所以法律要制止那些限制競爭（behinderungswettbewerb）的做法。[20]（p40）

　�。�2）公共利益。保護競爭者能正常地發(fā)揮其經(jīng)營能力， 為社會提供貨真價實的服務(wù)和商品，這顯然有利于社會進步。另外，競爭秩序是整個社會秩序的一部分，又是其中最重要的組成部分之一。它的健康存在和發(fā)展，直接影響著社會整體秩序的存在和發(fā)展。

　�。�3）消費者利益。作為市場的重要參與者，消費者的利益直到本世紀60年代才成為不正當(dāng)競爭法的直接客體。在此前，消費者僅僅被視為競爭者可自由爭奪的對象，他們對競爭過程毫無發(fā)言權(quán)。消費者利益被納入不正當(dāng)競爭法的視野，是消費者保護運動的直接成就之一。1965年德國法律首開先河，規(guī)定消費者協(xié)會有權(quán)對危害消費者利益的競爭行為提起訴訟。之后許多國家競相仿效，賦予消費者協(xié)會訴權(quán)。

　　上述目標(biāo)定位已經(jīng)完全為我國不正當(dāng)競爭法所吸收，1993年頒行的《反不正當(dāng)競爭法》第1 條規(guī)定：“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。”

　　3.總之，不正當(dāng)競爭法是一個獨立的法律部門。值得注意的是，若從廣義的角度來理解，可以說商標(biāo)法和商業(yè)秘密法都是不正當(dāng)競爭法的組成部分，甚至專利法、著作權(quán)法中也有直接制止不正當(dāng)競爭的條款（注：例如《專利法》第63條、《著作權(quán)法》第46條第7項。），而知識產(chǎn)權(quán)保護本身對于制止不正當(dāng)競爭也有著積極的作用，這不過是所有法律制度之間相互配合的一個例證而已。筆者在本文僅就狹義的不正當(dāng)競爭法展開討論。

　　二、知識產(chǎn)權(quán)法概說

　　1. 知識產(chǎn)權(quán)（intellectual property right ， geistigeseigentum）是人們依法對其在科技、文化、工商業(yè)中的智力成果及其他相關(guān)成就所享有的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的客體主要是智力創(chuàng)造成果，但是并不僅僅限于智力成果，諸如工業(yè)產(chǎn)權(quán)所保護的商標(biāo)、著作權(quán)中鄰接權(quán)的客體等（注：鄰接權(quán)主要包括表演者、錄音制品制作者和廣播組織等作品傳播者依著作權(quán)法分別對其表演、錄音制品和廣播電視節(jié)目所享有的權(quán)利。），都不是或者至少主要的并不是智力創(chuàng)造成果，而是商業(yè)經(jīng)營、機械制作或者投資行為的直接成果。保護它們并不是為了鼓勵智力創(chuàng)造，而是為了保護投資或者勞動投入的收益。所以，在德國法中，著作權(quán)鄰接權(quán)又被稱為“成果權(quán)” （leistungsschutzrechte）。 歸納起來，知識產(chǎn)權(quán)的客體就是智力成果和其他相關(guān)的工商業(yè)成就，可簡稱為智力成果及相關(guān)成就。

　　從理論上來看[20]（p42）[21]（einl. rndr. 18ff.），知識產(chǎn)權(quán)具有以下屬性：首先，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，它是由私法確定的關(guān)于私人利益的權(quán)利。其次，知識產(chǎn)權(quán)是準物權(quán)（quasi－ dingliche rechte），即它是權(quán)利人對特定的客體的支配權(quán)。這個特定的客體就是智力成果及相關(guān)成就，它們是無形的，但是，它們也可以特定化，對人類有使用價值，而且能夠為人所控制，所以它們屬于廣義的物，一般物權(quán)原理也適用于知識產(chǎn)權(quán)。但是，因其客體的無形性質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范圍內(nèi)有效；又如時間性，即知識產(chǎn)權(quán)只是在法律規(guī)定的期限內(nèi)存續(xù)，一旦屆滿即歸于消失。再次，知識產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的統(tǒng)一，前者滿足權(quán)利人的物質(zhì)利益需要，后者滿足權(quán)利人的精神利益需要。這種雙重屬性在著作權(quán)上體現(xiàn)得尤其充分。它一方面賦予作者復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和改編權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，另一方面又賦予作者發(fā)表權(quán)和署名權(quán)等人身權(quán)利。最后，知識產(chǎn)權(quán)是絕對權(quán)，這意味著權(quán)利人享有積極的權(quán)能和消極的權(quán)能，前者指權(quán)利人對其智力成果及相關(guān)成就享有使用權(quán)，后者是指權(quán)利人有權(quán)禁止他人使用其智力成果及相關(guān)成就。

　　2.知識產(chǎn)權(quán)一般被劃分為兩部分，即著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)。（注：值得一提的是，在德國它們分別叫“作者權(quán)”（urheberrecht）和“工商業(yè)產(chǎn)權(quán)” （gewerbliche schutzrechte）。）其中前者的客體是文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品，其主體是文化創(chuàng)作者，而后者的客體是技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造以及商業(yè)領(lǐng)域中的成就，其主體是技術(shù)創(chuàng)作者和商業(yè)經(jīng)營者。不過，隨著新技術(shù)的不斷涌現(xiàn)，越來越多的新客體同時具備作品和工業(yè)技術(shù)成果的雙重屬性，例如計算機程序和電子數(shù)據(jù)庫等，它們都被納入了著作權(quán)保護的范圍，從而沖淡了著作權(quán)作為文化產(chǎn)權(quán)的色彩，著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)之間的界限日益模糊了。

　　知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)可大體通過如下格式來說明：

　　知識產(chǎn)權(quán) 著作權(quán) 工業(yè)產(chǎn)權(quán)

　　智力成果權(quán) 作者對作品的權(quán)利 發(fā)明創(chuàng)造者的專利權(quán)

　　其他成果權(quán) 傳播者的鄰接權(quán) 經(jīng)營者的商標(biāo)權(quán)

　　若換一個視角，尚可以對知識產(chǎn)權(quán)的體系作如下分解：

　　 |-專利權(quán)
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　　 |-經(jīng)典知識產(chǎn)權(quán)-|-商標(biāo)權(quán)
| |
　　 |　　　　　　 |-著作權(quán)
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知識產(chǎn)權(quán)-| |-商號權(quán)、地理標(biāo)記權(quán)
| |
　　 |-其他知識產(chǎn)權(quán)-|商業(yè)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)
|
　　 |-半導(dǎo)體芯片權(quán)、數(shù)據(jù)庫權(quán)、著作權(quán)鄰接權(quán)等

　　“其他知識產(chǎn)權(quán)”的意義在于，能夠使知識產(chǎn)權(quán)成為一個開放的系統(tǒng)，逐漸將技術(shù)進步導(dǎo)致的新的權(quán)利納入其中。（注：《民法通則》“知識產(chǎn)權(quán)”一節(jié)尚有關(guān)于發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)和其他科技成果權(quán)的規(guī)定（第97條），對其性質(zhì)學(xué)術(shù)界有爭議。）

　　3.知識產(chǎn)權(quán)法即是調(diào)整因上述智力成果及相關(guān)成就所產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。我國法學(xué)界通常把它視為是民法的一部分，1986年制定的《民法通則》對之作了專門規(guī)定。但是，知識產(chǎn)權(quán)法中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法又往往被看成經(jīng)濟法的組成部分。盡管如此，知識產(chǎn)權(quán)法仍具有較突出的相對獨立性，其各項法律在以民事實體法為主的同時，還包括行政法、程序法甚至刑事法律方面的條款。

　　三、不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

　　1.關(guān)于不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，學(xué)術(shù)界有一種現(xiàn)象值得深思。一方面，經(jīng)濟法學(xué)界的學(xué)者們都將不正當(dāng)競爭法視為經(jīng)濟法的重要部分（注：在楊紫煊、徐杰主編的《經(jīng)濟法學(xué)》（北京大學(xué)出版社1997年2月第2版）以及潘靜成、劉文華主編的《中國經(jīng)濟法教程》（人民大學(xué)出版社1995年12月修訂本）中不正當(dāng)競爭法都被置入“市場運行法”篇，在李昌麒主編的《經(jīng)濟法學(xué)》（政法大學(xué)出版社1997年3 月修訂版）中它被列為“市場調(diào)控法”。），同時他們的著作中也多半會論述到專利法和商標(biāo)法。但是，在筆者所接觸到的經(jīng)濟法學(xué)著作中，尚未見到提及這兩部分關(guān)系的文字。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者們則認為，不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)法的一部分。（注：劉春田主編的《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（人民大學(xué)出版社1995年5 月第1版）和吳漢東主編的《知識產(chǎn)權(quán)法》（北京大學(xué)出版社1998年9月第1版）都用專門的篇章介紹了不正當(dāng)競爭法。）這種思路顯然受到國際知識產(chǎn)權(quán)公約的影響。

　　締結(jié)于1883年的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》從本世紀初開始逐漸將制止不正當(dāng)競爭納入其中（注：《巴黎公約》第10條之二最早出現(xiàn)在公約的布魯塞爾文本中（1900年），在后來歷次修約會議上不斷地得到了充實。）[2]（p129—130），《公約》現(xiàn)行文本第10條之二第1、2款規(guī)定：“成員國保證為聯(lián)盟成員國國民提供有效的保護以制止不正當(dāng)競爭。”所謂不正當(dāng)競爭是“所有違反工商業(yè)誠實慣例的競爭行為”。同條第3款還具體列舉了三類應(yīng)特別予以制止的行為，即混淆行為、 毀譽行為和令人誤解的行為。[3]（p10—13）1967年的《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條也確認了制止不正當(dāng)競爭的內(nèi)容。

　　筆者認為，約一個世紀以前，國際工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的先驅(qū)們將制止不正當(dāng)競爭納入知識產(chǎn)權(quán)保護體制的考慮應(yīng)在于，許多不正當(dāng)競爭行為都直接或者間接地侵害了知識產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然，如果僅僅從歷史的慣性出發(fā)，是不能完全解釋不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系的，尤其無法掌握我國現(xiàn)行法中這兩部分的互動關(guān)系。

　　2.事實上，不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法之間的深刻的聯(lián)系源于其共同的目標(biāo)和原則。這個目標(biāo)就是維護企業(yè)、個人對其智力成果及相關(guān)成就的財產(chǎn)利益和人身利益，維護健康的經(jīng)濟關(guān)系特別是公平的競爭關(guān)系。而共同的原則就是誠信原則和利益平衡原則。

　　但是，它們并未因此而融合為一體，主要原因則在于其不同的作用機制。其中知識產(chǎn)權(quán)法側(cè)重于建立智力成果及相關(guān)成就的所有權(quán)制度，明確地規(guī)定成果所有人相對于其他人的權(quán)利和義務(wù)�？梢哉f這是從靜態(tài)的角度來規(guī)范智力成果及相關(guān)成就引起的法律關(guān)系。而不正當(dāng)競爭法則是在特定的競爭關(guān)系中約束經(jīng)營者的行為。它直接依據(jù)誠實信用、公序良俗等原則來評價經(jīng)營行為是否正當(dāng)。所以，不正當(dāng)競爭法能夠給智力和工商業(yè)成果開發(fā)者帶來的只是一種有限的、相對的、幾乎沒有什么排他性質(zhì)的利益。這是一種消極的、被動的保護，只有在個案發(fā)生時經(jīng)法院確認才能發(fā)揮效力。

　　至于對一個特定的客體的保護是采取知識產(chǎn)權(quán)模式還是采取制止不正當(dāng)競爭的模式，則應(yīng)由立法者根據(jù)國家的法制目標(biāo)和經(jīng)濟政策來決定。[22]（allg. rdnr. 100）

　　一旦確定用知識產(chǎn)權(quán)法保護某項成果，立法者必然要設(shè)計出一個能夠維持各方關(guān)系人利益平衡的制度，包括賦予權(quán)利人哪些權(quán)利，確定其權(quán)利的保護期，以及對這些權(quán)利的限制等等。立法者同時會要求所有的人在這個制度內(nèi)依據(jù)誠信原則處理其相互關(guān)系。這兩個原則未必掛在這個制度的大門口處（注：可參閱《商標(biāo)法》、《專利法》和《著作權(quán)法》中的第1條。），但是， 它們必然浸透著這座法律大廈中的每一根柱石。在這里立法者承擔(dān)了將這兩個基本原則制度化的主要工作。

　　而對于那些未被納入知識產(chǎn)權(quán)法律的客體，則由不正當(dāng)競爭法提供必要的保護，以免挫傷社會成員開發(fā)進步成果的積極性。由于市場行為是日新月異的，對其是否正當(dāng)?shù)脑u價跟一國的市場發(fā)育情況、消費者成熟程度以至工商業(yè)傳統(tǒng)有密切的聯(lián)系。（注：意、德兩國對誤導(dǎo)廣告的不同立場即是個鮮明的例子。在意大利，由于人們歷來認為撒謊是商人的本性，故消費者對廣告有足夠的警惕性，法律不必限制太嚴。而謹慎的德國人則認為，廣告引起一小部分消費者誤解就屬于不正當(dāng)競爭，應(yīng)受制止。）所以，立法者不可能事先都訂做好一切或者大部分制度，而只能選擇概括性的條款。我國《反不正當(dāng)競爭法》才頒布六年，可是，現(xiàn)在市場上出現(xiàn)的許多行為，雖然明顯有悖公序良俗，但是卻難以為該法第2章（共11條）所列舉的不正當(dāng)競爭的行為所涵蓋。在這種情況下只能求助于原則性規(guī)定（該法第2條第1款）。事實上，這種現(xiàn)象并非中國的特色，即使在不正當(dāng)競爭法歷史悠久的德國也不例外。據(jù)統(tǒng)計，在德國依據(jù)不正當(dāng)競爭法中的兩條原則條款判決的案件占全部不正當(dāng)競爭案件總數(shù)的三分之二，余下三分之一的案件是援引針對各具體不正當(dāng)競爭行為的條文以及附屬法令處理的。[23]（p474）這足以說明，構(gòu)造這座大廈的任務(wù)主要得由法官通過判例一磚一瓦地完成。在這里誠信原則和利益平衡原則的貫徹在極大程度上取決于法官的意志。法官造法在不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域有著非同尋常的意義。這同時決定了不正當(dāng)競爭法有著高度的靈活性，對現(xiàn)實生活有著特別敏銳的反應(yīng)力。當(dāng)然，它也較容易受到經(jīng)濟政策的影響。

　　正是由于知識產(chǎn)權(quán)法和不正當(dāng)競爭法分別以不同的機制、不同的切入角度、不同的發(fā)展方式出現(xiàn)，而又針對相同的客體——智力成果及相關(guān)成就，以及圍繞它們產(chǎn)生的交易活動、利益糾葛，所以，這兩套制度才如此地互相依賴，不可割舍。拋開其中任何一項制度，智力和工商業(yè)成果的保護機制都是不完善的。知識產(chǎn)權(quán)法的局限性在于它的進步主要依靠法律的修改，因而靈活性相對較差。不正當(dāng)競爭法的缺陷是確定性不夠。所以，智力成果及相關(guān)成就的所有人只有綜合運用這兩項法律制度才能充分保護自身的利益。

　　在法律的適用上，知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定優(yōu)于不正當(dāng)競爭法，它們之間是特別法和普通法的關(guān)系。

　　3.在討論不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系時，有一個概念需要澄清，即“反不正當(dāng)競爭權(quán)”，它是近年來我國學(xué)者常使用的一個詞匯，除此之外還有諸如“禁止不正當(dāng)競爭權(quán)”、“禁止不公平競爭權(quán)”、“制止不公平競爭權(quán)”之類的稱謂。使用這個概念的學(xué)者指出，反不正當(dāng)競爭權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一部分，和專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)處于并列的位置。[4]（p292）、[5]（p79—80）、[6]（p2、400）、[7]（p33）、[8]（p96）、[9]（p4、 6）、[10]（p13）、[11]（p72 ）至于該權(quán)利的具體內(nèi)涵則有不的解釋，其中較具代表性的是，將它定義為“當(dāng)事人的權(quán)益受到他人不正當(dāng)競爭行為侵害時，可以提起訴訟加以禁止的權(quán)利”。 [5]（p80）隨著這種觀點的流傳，不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系越來越含混了。

　　筆者認為，所謂“反不正當(dāng)競爭權(quán)”之類的提法是值得商榷的，理由如下：（1）它混淆了知識產(chǎn)權(quán)和制止不正當(dāng)競爭的關(guān)系。制止不正當(dāng)競爭對知識產(chǎn)權(quán)保護只起到補充作用，而“反不正當(dāng)競爭權(quán)”的提法使人誤認為它是獨立于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)以外的另一種新的權(quán)利。（2）它部分地否定了反不正當(dāng)競爭和著作權(quán)的密切聯(lián)系，因為有的學(xué)者將“反不正當(dāng)競爭權(quán)”和專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)并列起來，認為它們共同構(gòu)成工業(yè)產(chǎn)權(quán)。這實際上把制止不正當(dāng)競爭和著作權(quán)保護之間的聯(lián)系割裂了。（3）它忽視了制止不正當(dāng)競爭所固有的更豐富的內(nèi)涵，使人誤認為制止不正當(dāng)競爭完全是知識產(chǎn)權(quán)制度的一個組成部分。事實上制止不正當(dāng)競爭還涉及許多與知識產(chǎn)權(quán)保護沒有直接聯(lián)系的行為，例如令人誤解的廣告、不正當(dāng)?shù)匿N售方式或者商業(yè)誹謗等。（4 ）它還在一定程度上曲解了制止不正當(dāng)競爭的法律性質(zhì)，“反不正當(dāng)競爭權(quán)”使人誤認為它是一種積極的、絕對的權(quán)利。其實，它既無特定的客體，又無積極的權(quán)利內(nèi)容。按照上面提到的定義來看，它是經(jīng)營者權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為侵害時請求救濟的權(quán)利，顯然，這是一種相對的、消極的權(quán)利。（5）最后，需要指出的是，它是對國際公約有關(guān)規(guī)定的誤解， 因為無論是《巴黎公約》還是《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》中都從未使用過“反不正當(dāng)競爭權(quán)”這樣的概念。

　　基于上述理由，筆者認為，“反不正當(dāng)競爭權(quán)”是一個容易引起混亂的概念，應(yīng)該被擯棄掉。

　　4.但是，有學(xué)者試圖證明“反不正當(dāng)競爭權(quán)”的正確性，提出了一個觀點，認為受到不正當(dāng)競爭法保護的商業(yè)秘密是一種積極的權(quán)利，“商業(yè)秘密權(quán)”可以轉(zhuǎn)讓和繼承，這表明不正當(dāng)競爭法賦予了當(dāng)事人絕對的權(quán)利。[12]（p5、9）

　　的確，世界上多數(shù)國家，特別是大陸法系國家，都用不正當(dāng)競爭法來保護商業(yè)秘密。但是，關(guān)于商業(yè)秘密的法律性質(zhì)學(xué)術(shù)界一直存在爭議。一般而言，英美法系國家認為它是一種專有權(quán)利，而大陸法系國家則持相反的態(tài)度。后者認為，商業(yè)秘密只是一種受法律認可的正當(dāng)利益，它雖可以作為交易、繼承的對象，但是它的存在基本上依賴于事實上的保密（也即實際的占有）狀態(tài)和交易相對人的認同，法律對它的保護是十分有限的，并沒有賦予其專屬排他性的權(quán)利，它的占有者無權(quán)禁止他人獨立研制并使用、公開相同的技術(shù)信息和經(jīng)營信息；他也無權(quán)阻止別人對相關(guān)產(chǎn)品作旨在揭露其秘密的剖析工作（即所謂“反向工程”）；另外，商業(yè)秘密一旦泄露，其占有者的利益便歸于消失，法律也不能使之逆轉(zhuǎn)。[22]（§17 rdnr. 53）、[13]（p421—422）、[14]（p7 —8）

　　但是，隨著經(jīng)濟競爭的日趨激烈，商業(yè)秘密的作用越來越大，各國都逐漸強化了對它的保護，特別是在美國的影響下，1993年12月15日通過的《世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（即trips 協(xié)議）中明文保護非公開信息（undisclosed information）以后，其作為一種財產(chǎn)權(quán)利的色彩日益濃厚了。

　　我國現(xiàn)行法律和國際上的發(fā)展方向基本上保持了一致�！斗床徽�(dāng)競爭法》第10條將擁有商業(yè)秘密的人稱為“權(quán)利人”。國家工商行政管理局在其于1995年 11月23日頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中則直接使用了“商業(yè)秘密權(quán)利人”的提法。另外，在1997年頒行的《刑法》中，對商業(yè)秘密的犯罪被列入“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”一節(jié)。

　　即便如此，認為不正當(dāng)競爭法賦予當(dāng)事人積極的權(quán)利的觀點也是難以成立的。這種論點顯然漠視了除商業(yè)秘密以外不正當(dāng)競爭法保護的其他眾多的客體。另外，筆者認為，trips僅列入非公開信息，而未籠統(tǒng)地提制止不正當(dāng)競爭，正說明了它的制訂者對于制止不正當(dāng)競爭和保護知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系持慎重的態(tài)度，不愿將前者簡單地視為后者的一部分。所以，這個例子非但不能否定不正當(dāng)競爭法和特別法之間的界限，反而再一次證實了一個規(guī)律：在具體的某項知識產(chǎn)權(quán)（特別權(quán)利）誕生之前，不正當(dāng)競爭法的保護常常起到了不可或缺的孕育或催生作用。一旦某項特別權(quán)利獲得確立后，不正當(dāng)競爭法對這項利益的保護就退居次要地位了。這也是普通法與特別法的關(guān)系的反映。這種情況和當(dāng)初著作權(quán)鄰接權(quán)在一些國家的演進過程是一樣的。鄰接權(quán)起初在一些國家也是由不正當(dāng)競爭法來保護的，后來才逐漸升華到著作權(quán)法中作為特別權(quán)利來保護。 [21]（einl. rdnr. 30）、[24]（p206—207）

　　據(jù)悉，目前國家有關(guān)部門正在起草專門的商業(yè)秘密保護法，這可以看成是商業(yè)秘密保護從普通法到特別法的一個重要的步驟。

　　四、競爭法上的成果保護

　　如前所述，智力成果及相關(guān)成就能夠獲得不正當(dāng)競爭法的保護。在德國法中這種保護被稱為“競爭法上的成果保護” （derwettbewerbsrechtliche leistungsschutz）。它是法官從不正當(dāng)競爭法中的原則條款引伸出來的。（注：《德國制止不正當(dāng)競爭法》第1 條規(guī)定：“凡在商業(yè)交易中以競爭為目的違背善良風(fēng)俗者，可請求其不作為和損害賠償。”）這個理論對于完善我國的不正當(dāng)競爭法有重要的借鑒意義。結(jié)合目前的司法實踐，不正當(dāng)競爭法對智力成果及工商業(yè)成就的補充保護可歸納為以下幾個主要方面：

　　1.保護那些不受特別法保護的客體，例如商品的裝潢，作品的標(biāo)題等。（注：《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項明文禁止假冒知名商品特有的名稱、包裝和裝潢。早在近十年前，人民法院即已通過制止不正當(dāng)競爭來保護商品裝潢。參閱山東高院1990年1月2日關(guān)于“喜鳳酒”一案的判決。）其中標(biāo)題是作品的一部分，它很難受到著作權(quán)法的保護。但是，如果作品十分成功，則它的標(biāo)題往往會在市場上獲得特別的聲譽，這時它可以作為知名商品的名稱受到不正當(dāng)競爭法的保護。（注：學(xué)術(shù)界通說認為作品也屬于商品，故作品標(biāo)題可作為商品名稱保護。）

　　2.保護那些雖然可以受到特別法保護，但是尚未獲得授權(quán)的客體。例如一項技術(shù)發(fā)明只有經(jīng)過專利局審查合格以后才能被授予專利權(quán)。獲得授權(quán)之前，它可以受到不正當(dāng)競爭法的保護。同樣，商品或者服務(wù)的標(biāo)記若要受到《商標(biāo)法》的保護，也需要經(jīng)過商標(biāo)局的審查和批準，在此之前，它作為未注冊商標(biāo)可受到不正當(dāng)競爭法的保護。[16]（p12）

　　3.保護那些特別權(quán)利期限已經(jīng)屆滿的客體。例如一個卡通形象作為作品的一部分它可以受到著作權(quán)法的保護[15]（p22），但是著作權(quán)保護的期限是有限的，在其著作權(quán)保護期屆滿后，如果該卡通已經(jīng)在市場上成為了知名的形象，則它還可以受到不正當(dāng)競爭法的保護。一項受外觀設(shè)計權(quán)利保護的產(chǎn)品外觀，如果在市場上建立起了聲譽，那么，在其外觀設(shè)計權(quán)期限屆滿后仍可以受到不正當(dāng)競爭法的保護。同樣，如果模仿一項專利權(quán)保護期業(yè)已屆滿的發(fā)明技術(shù)，在市場上造成混淆，也會引起不正當(dāng)競爭法上的責(zé)任。

　　4.特別法律不賦予的保護。例如《商標(biāo)法》第37條規(guī)定，“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”，故對于在不同種商品上使用相同或者類似商標(biāo)的行為（注：根據(jù)國家工商局《馳名商標(biāo)認定和管理暫行規(guī)定》第9條，馳名商標(biāo)的權(quán)利被擴大到非類似商品上，但是，該文件的適用范圍十分有限。），或者在流通過程中用自己的商標(biāo)取代他人的商標(biāo)的行為等（注：即所謂“反向假冒”，北京市一中院在著名的“鱷魚”案中適用了《反不正當(dāng)競爭法》第2 條及《民法通則》的有關(guān)規(guī)定。亦有觀點認為，案中行為同時侵犯了商標(biāo)權(quán)。）[17]（p20—23、39），商標(biāo)法都無能為力，但是，可以依據(jù)不正當(dāng)競爭法來制止。

　　5.保護新型智力勞動成果或者工商業(yè)成就。新技術(shù)的進步，會不斷地導(dǎo)致新的智力成果和工商業(yè)成就。對這種新成果的保護大致有三種方式：其一是擴大解釋現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)特別法律，將其納入現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護的體制內(nèi)。例如，對計算機程序的保護就是通過重新定義著作權(quán)法中的作品概念來實現(xiàn)的；其二是制定專門法加以保護。例如，對半導(dǎo)體芯片的保護，對植物新品種的保護；（注：國務(wù)院于1997年3月20 日頒布了《中華人民共和國植物新品種保護條例》。）其三，直接通過不正當(dāng)競爭法來保護。在第一二種方式實現(xiàn)之前，不正當(dāng)競爭法常常可以提供過渡性的保護。例如，對于那些不具備獨創(chuàng)性，因而不能作為匯編作品受到著作權(quán)法保護的數(shù)據(jù)庫，不正當(dāng)競爭法提供了十分重要的保護。[18]（p25）[19]（p10— 14）（注：在1998年7月17 日對“陽光數(shù)據(jù)”一案的判決中，北京市高院即根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款保護了原告對其電子數(shù)據(jù)庫的合法權(quán)益。歐盟1996年3月11 日的《數(shù)據(jù)庫法律保護指令》為數(shù)據(jù)庫創(chuàng)設(shè)了“特別權(quán)利”保護模式。）

　　6.在有的情況下，不正當(dāng)競爭法的保護可能和特別法的保護同時存在于一項客體之上，發(fā)生兩種保護機制競合，例如對注冊商標(biāo)的保護。這時，如前所述，應(yīng)優(yōu)先適用特別法即商標(biāo)法的規(guī)定。

　　7.間接保護知識產(chǎn)權(quán)。在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不知悉侵權(quán)行為，或者雖然知悉但是出于種種考慮不愿意追究侵權(quán)者的時候，如果其他競爭者的正當(dāng)利益受到損害，例如，侵權(quán)者因為侵犯知識產(chǎn)權(quán)而獲得了不應(yīng)有的競爭優(yōu)勢，那么他可以依不正當(dāng)競爭法來制止侵權(quán)。[21]（einl. rdnr.38）

　　值得注意的是，不正當(dāng)競爭法對智力成果及相關(guān)成就的保護應(yīng)該嚴格地限制在必要的范圍內(nèi)。這首先是因為市場經(jīng)濟是一種自由競爭的經(jīng)濟。從自由競爭的原則出發(fā)，模仿和利用他人未獲得特殊權(quán)利（專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等）保護的勞動成果原則上都是允許的。另外也因為任其濫用的話就會影響到知識產(chǎn)權(quán)制度體系本身，即它會使得特殊的專有權(quán)利成為多余，例如，如果法官常常從不正當(dāng)競爭法的原則條款出發(fā)，慷慨地賦予智力成果及相關(guān)成就過分保護的話，成果所有人就會放棄保護成本太大的特別權(quán)利，例如專利保護需要支付申請費和維護費等。

　　一般而言，占用他人成果只有符合下列條件之一才屬于不正當(dāng)競爭：被占用的成果是他人花費許多投資和辛勤勞動的果實，這種果實應(yīng)該受到保護；占用他人成果危害到經(jīng)濟秩序，例如引起顧客的誤解或混淆；占用他人成果時侵害了他人的商業(yè)秘密；利用不正當(dāng)?shù)氖侄握加盟顺晒�，例如詐騙等等。[20]（p250）

　　五、結(jié)論

　　1.經(jīng)過一百多年的發(fā)展，不正當(dāng)競爭法已經(jīng)從單純保護競爭者的法律演變成同時關(guān)注所有市場參與者利益的法律，即它事實上已經(jīng)成為“市場行為控制法”。故只有在經(jīng)濟法這個大視野中認識不正當(dāng)競爭法，才能看清其全貌。

　　2.不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法有著相輔相成的關(guān)系，一方面，不正當(dāng)競爭法對于保護知識產(chǎn)權(quán)，特別是保護那些不能直接獲得知識產(chǎn)權(quán)特別法律保護的智力成果及相關(guān)成就有著不可缺少的作用，故可以說它是知識產(chǎn)權(quán)法的一部分。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)制度本身的建立，也有利于促進市場競爭秩序的健康發(fā)展，所以，可以說，它反過來也是競爭法律制度的重要組成部分。當(dāng)然，它們之間的交叉、重疊作用只是部分的，其各自的獨立個性不應(yīng)被忽視。不正當(dāng)競爭法是行為法，而知識產(chǎn)權(quán)法是財產(chǎn)權(quán)法。保護知識產(chǎn)權(quán)并不是不正當(dāng)競爭法的惟一任務(wù)，甚至也不是它最重要的任務(wù)；而知識產(chǎn)權(quán)法中的許多制度與競爭秩序也還有很大的距離，所以，不宜用 “反不正當(dāng)競爭權(quán)”之類的概念來機械地定義它們之間的關(guān)系。

　　3.不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法之間的聯(lián)系必將日趨密切。因為，一方面，市場經(jīng)濟日益成為各國的主體經(jīng)濟模式，而且世界范圍內(nèi)的市場一體化，必然激化經(jīng)濟競爭，各種不正當(dāng)、不合法的競爭手段必將層出不窮。另一方面，在信息時代，知識產(chǎn)品逐漸成為了社會的主要財富，不正當(dāng)競爭行為將會更多地發(fā)生在這個充滿活力的領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)法和不正當(dāng)競爭法對經(jīng)濟生活的規(guī)范作用必將越來越重要，越來越密不可分。

　　4.不正當(dāng)競爭法是我國法制體系中的新制度，它對于社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展起著至關(guān)重要的作用。由于它賦予了法官更多的自由裁量權(quán)，因而一方面，它把法官推到了更重要的位置上，另一方面，它也對執(zhí)法者的素質(zhì)提出了更高的要求。

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　　韋之

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