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論行政法中的程序相對主義
? 2012-08-21 17:05:44 關(guān)保英 來源：《江淮論壇》2011 年 6 期

摘要: 行政法中程序地位的認(rèn)知是一個沒有形成共識的問題，從目前學(xué)界的主流觀點看， 應(yīng)當(dāng)說程序絕對主義占了上風(fēng)。然而，隨著行政法時代精神的變化，用程序相對主義來取代它似 乎更為合理。這既是由行政法中程序相對主義的法哲學(xué)基礎(chǔ)決定的，也是

由其正當(dāng)價值決定的。 基于此， 我國行政法治的相關(guān)進(jìn)路必須結(jié)合行政程序相對主義的理論， 用程序相對主義的精神實 質(zhì)拓展我國行政法治，使行政法治能夠受到程序相對主義理念的影響。具體而言，必須將行政程 序定位為結(jié)構(gòu)的合理化、結(jié)果的效率化；重構(gòu)行政法治體系；確立行政積極主義；拓展行政自由 裁量權(quán)。從而使行政執(zhí)法更有活力和創(chuàng)造力。

關(guān)鍵詞: 行政程序定位；程序相對主義；行政法治進(jìn)路

行政法中程序地位的認(rèn)知一直就是一個沒有形成共識的問題， 我們可以用簡 單處理的方式將行政法中程序地位的認(rèn)識概括為絕對主義和相對主義兩種。 程序 認(rèn)知的絕對主義是前些年行政法學(xué)界關(guān)于程序地位認(rèn)知的主流。 依絕對主義的認(rèn) 識進(jìn)路， 一方面程序在行政法中具有獨立價值，即其可以獨立于行政實體規(guī)則而 對行政過程起作用，甚至將程序作為行政正義的一個標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，程序在行 政法中必須先行，而且能夠獨行，就是說在行政法實體規(guī)則啟動以前，程序必須 先發(fā)揮作用。 在一些情況下， 程序可以在不受實體規(guī)則的影響下獨立運行。 顯然， 程序絕對主義的認(rèn)知源于其他部門法中程序規(guī)則價值的認(rèn)知狀況。例如，我們知 道， 在刑事法律和民事法律中如果程序規(guī)則不先行，相應(yīng)的實體權(quán)利便無法得以 實現(xiàn)。①然而，隨著行政法時代精神的變化，程序絕對主義逐漸顯露出其種種不

適應(yīng)性，“過去行政權(quán)正當(dāng)化理論偏重形式理性，固然有其符合形式法治主義， 追求法安定性與一致性的優(yōu)點。然而，在后現(xiàn)代與全球化社會，人們充滿認(rèn)同焦 慮，對于時空交錯、身份紛雜以及強(qiáng)勢弱勢的激化等等現(xiàn)象的感受都更為深刻， 也因此對于現(xiàn)實與正義的追求會明顯地超越對于形式理性的滿足。從而，全球化 下的行政法， 應(yīng)該多一些對于個案公平與實質(zhì)正義的強(qiáng)調(diào)，即便如此會犧牲行政 效率與形式理性， 使得全球化社會下個人之特殊需求，能夠于既有的機(jī)制有所滿 足，而不至于產(chǎn)生更多的焦慮或異化�！盵1]因此，以程序相對主義取代程序絕 對主義似乎更為可取。本文從行政法中的程序相對主義產(chǎn)生的客觀必然性入手， 進(jìn)而分析其若干精神實質(zhì)和發(fā)展趨勢，以及對我國行政法治完善的助益。

一、行政法中程序相對主義的內(nèi)涵

所謂行政法中的程序相對主義是指在行政法學(xué)研究中對程序采取了相對主 義的認(rèn)識態(tài)度， 認(rèn)為程序只有在與實體的關(guān)系中才能體現(xiàn)自身價值并通過實體規(guī) 則才能運行的一種對程序的認(rèn)知態(tài)度。②一則，行政法中的程序相對主義屬于行 政法學(xué)范疇， 而不是行政法范疇的東西。它作為一種學(xué)說或理論存在于行政法學(xué) 研究中， 與行政法實在只是一種相對間接的關(guān)系，這是在我們理解這個問題時必 須首先考慮的問題，如果將該問題的范疇弄錯了，下一步的進(jìn)路將不知所向。二 則， 行政法中程序相對主義是認(rèn)知范疇的東西，它存在于人們對行政法問題的認(rèn) 知之中， 即是說程序相對主義是一個第二性的東西，它是否能夠在行政實在法中 反映， 進(jìn)而成為第一性的東西是另一個范疇的問題。如果我們將這個第二性與第 一性的關(guān)系搞錯了，那么，該問題的研究或者會陷入形而上學(xué)之中，或者會成為 行政法學(xué)研究中的唯心主義。 三則，行政法中的程序相對主義不是行政法中對程 序與實體關(guān)系的個別論點，也不是一個單一的學(xué)術(shù)觀點，而應(yīng)當(dāng)是一種成規(guī)模、 成體系的認(rèn)識范疇， 甚至可以說這個認(rèn)識范疇本身已經(jīng)帶有了某種價值定向，而

這個價值定向旨在對行政法的法律實在產(chǎn)生影響。 其作為一種主義與行政法學(xué)的 研究流派是存在差異的。 我們知道，作為一種學(xué)術(shù)流派往往是就行政法中一個較 大范疇的問題作出的成規(guī)模的研究， 而程序相對主義并不一定是對整個行政法體 系的認(rèn)識， 即程序相對主義的認(rèn)知還不能與行政法學(xué)研究流派相提并論，其論點 的主題范圍等都小于行政法學(xué)流派所應(yīng)具備的要件。四則，行政法中的程序相對 主義是對行政程序的一種較為溫和的態(tài)度。 我們可以將行政法中的程序概括為絕 對主義(正如前述)， 還可以概括為虛無主義。所謂虛無主義是認(rèn)為程序在行政法 中是有害的、無價值的，阻滯行政權(quán)有效行使的，基于此，認(rèn)為行政法中程序是 完全可以不要的。與程序絕對主義相比，程序虛無主義是另一個極端，而程序相 對主義則相對理性的認(rèn)識程序在行政法中的狀況。 上列四個方面是我們理解行政 法中程序相對主義的幾個切入點。以上列切入點出發(fā)，我們可以將程序相對主義 的內(nèi)涵概括為下列方面。

第一，程序作為工具的相對性。有學(xué)者提出了“法即程序”的理論，即認(rèn)為 任何法律最終都表現(xiàn)為一種程序，③顯然，依這個理論程序在法律中是一種目的 而非手段， 因為法律之價值本身就是程序的價值，而程序的價值也能夠等同于法 律的價值。約翰·羅爾斯在《正義論》中系統(tǒng)論證了程序的重要性，依這位思想 家的論點，程序是正義的測評指數(shù)之一。換言之，僅僅用程序就可以測評法律過 程中的正義與非正義， 這個理論可以說將程序作為目的之論達(dá)到了頂峰。從這些 論點我們所能看到的就是程序絕對主義，而不是別的。與這些論點相反，程序相 對主義始終將程序作為一種工具來看待，即是說，如果程序與實體是一個事物的 兩個方面，那么，實體是事物的本質(zhì)方面，而程序則是事物的形式方面，任何形 式都必須服務(wù)于本質(zhì)。進(jìn)一步講，實體在行政法中可以作為目的，而促成實施實 體的程序則僅僅是實施實體的一個工具。同時，如果說，程序在行政法中是促成 行政法主體和行政相對人權(quán)益實現(xiàn)的話，那么，其作為工具的客觀價值就更加明

顯了。 因為其在整個行政法主體權(quán)益實現(xiàn)過程中只能起到促成性作用，而它自身 并無目的可言。筆者曾對行政法中的程序的工具屬性作過這樣的描述： “在效率 和程序的哲學(xué)原理上，效率是第一性的，是具有決定意義的東西，是整個行政法 制的基石；程序則是第二性的東西，是效率的形式要素，它始終是以效率為基礎(chǔ) 的。離開了效率，程序就喪失了實質(zhì)意義，最終成為毫無價值的規(guī)則系統(tǒng)�！盵2] 程序作為工具而言其既不是絕對的，又不是虛無的。說它不是絕對的，是說只有 行政法中某種目的被確立以后， 程序之功效才能被體現(xiàn)出來，若沒有已經(jīng)被確立 好的目的程序就成了毫無價值的東西， 其工具性價值是通過已經(jīng)確立好之目的予 以體現(xiàn)的， 它的相對性正是通過這種目的與手段的相對關(guān)系而得到證明的。說它 不是虛無的，是說程序作為一種工具并不是可有可無的東西。在哲學(xué)范疇上講， 目的的實現(xiàn)是需要通過若干復(fù)雜的路徑而進(jìn)行的， 其中工具是任何一個路徑實現(xiàn) 都必須依賴的東西， 從這個意義上講， 程序在一定意義上是其他東西不能取代的， 這與程序虛無主義形成了非常鮮明的對比， 這是行政法中程序相對主義的第一個 內(nèi)涵。

第二，程序附屬于實體的相對性。近年來，在行政法學(xué)理論中出現(xiàn)了“程序 權(quán)利” 這樣一個概念，④所謂程序權(quán)利是指由行政相對人享有的僅僅歸屬于程序 范疇的主觀主張或某種資格。例如，在行政處罰中，行政相對人有權(quán)要求行政主 體出具資格證書， 在罰款的行政處罰中有權(quán)要求行政主體出具財政部門統(tǒng)一印發(fā) 的票據(jù)等等。 毫無疑問， 程序權(quán)利在行政法學(xué)研究中的出現(xiàn)以及在行政法制度中 的確立是非常有價值的，它使行政法和行政法學(xué)開辟了一個新的空間。同時，程 序權(quán)利若從權(quán)利概念的內(nèi)涵出發(fā)， 的確是一種權(quán)利， 因為它具有權(quán)利的一般要件。 如果我們僅僅從法律形式的角度推論， 或者沿著法律形式的進(jìn)路走下去就必然會 得出程序絕對主義的結(jié)論，這是其作為一種權(quán)利形態(tài)決定的。然而，我們可以將 問題的思考向下深一步， 即可以對程序權(quán)利的權(quán)利屬性作出再認(rèn)識，看它究竟與

實體權(quán)利是否為同一事物。不幸的是，如果我們向下深一步的話，就可以看出在 法律上實體上的權(quán)利是一種固有權(quán)利，正如康德所言： “天賦的權(quán)利是每個人根 據(jù)自然而享有的權(quán)利， 它不依賴于經(jīng)驗中的一切法律條例。獲得的權(quán)利是以法律 條例為根據(jù)的權(quán)利。天賦的權(quán)利又可稱為‘內(nèi)在的我的和你的’，因為外在的權(quán) 利必然總是后得的。”[3]而程序上的權(quán)利則是一種次生的權(quán)利，用康德的話來 說就是后來所獲得的權(quán)利，而非固有的權(quán)利。程序權(quán)利作為次生權(quán)利，派生它的 固有權(quán)利是實體上的權(quán)利，正是這個實體上權(quán)利的存在才使次生權(quán)利有了意義。 簡而言之，若將固有權(quán)力這個根挖掉，那么，作為次生權(quán)利的程序權(quán)利也就失去 了存在的基礎(chǔ)，從而變得毫無意義。例如，如果沒有行政相對人在行政處罰中對 其物質(zhì)上或精神上權(quán)利的捍衛(wèi)，行政聽證、要求出示身份證明、要求出示有效票 據(jù)的次生權(quán)利還有什么實際意義。我國學(xué)界在強(qiáng)調(diào)程序權(quán)利重要性的同時，忘記 了它存在的客觀基礎(chǔ)， 忘記了它作為一種附著權(quán)力的特性，這種放大程序權(quán)利地 位的認(rèn)識將程序絕對化了， 其對行政法理論的構(gòu)建也必然帶來不利。程序附著于 實體使其相對性得到了非常好的詮釋， 作為被決定了的東西無論如何都不具絕對 的意義，這其中的道理毋須再進(jìn)一步論說。

第三，程序不能獨行的相對性。在現(xiàn)代行政法的運作中，實體規(guī)則與程序規(guī) 則之間的關(guān)系越來越復(fù)雜。 通常情況下，實體規(guī)則的運行與程序規(guī)則的運行是同 步進(jìn)行的， 即實體規(guī)則作為一種具有決定意義的規(guī)則，它的運行會直接帶來程序 的運行，例如，《中華人民共和國土地管理法》一旦進(jìn)入運行狀態(tài)，它就會引來 行政許可程序規(guī)則、行政處罰程序規(guī)則、行政強(qiáng)制程序規(guī)則、行政裁決程序規(guī)則 等的運行， 二者之間的同步性如此密切，以此證明了馬克思所講的實體與程序的 關(guān)系就好似動物之血和肉的關(guān)系、植物之內(nèi)核與植物之外殼之關(guān)系。當(dāng)然，在實 體與程序的這個運行過程中具備一定的互動性，即一個促成一個的運行，一個的 運行成為另一個運行的前提和基礎(chǔ)等，這種狀況是實體與程序運行的一般狀況。

還有一種復(fù)雜情形是， 二者的運行常常在形式上是分而進(jìn)行的，即處于相對分離 的狀態(tài)之中。在現(xiàn)代行政法運行中這種狀態(tài)甚至已經(jīng)成為了一個較為普遍的現(xiàn) 象。例如，在政府行政系統(tǒng)的信息公開行為中，依《政府信息公開條例》的規(guī)定， 行政主體有義務(wù)將一些應(yīng)當(dāng)向社會公布的信息予以公開， 僅就信息不能直接創(chuàng)造 價值、 不直接決定行政相對人的物質(zhì)利益和精神利益而言，這是一個純粹性的程 序運行，而不具有實體運行的意義。由于行政法運行中此種現(xiàn)象越來越多，⑤一 些學(xué)者就得出一個結(jié)論， 認(rèn)為行政程序可以獨行，即是說它可以不依賴于實體的 運行而自身進(jìn)行運行。 對于行政程序這種獨立運行的狀況行政法學(xué)界乃至于整個 法學(xué)界給予了高度關(guān)注， 一些學(xué)者甚至從法律本質(zhì)屬性的角度分析這個現(xiàn)象。那 么，行政程序究竟是否真正可以獨行呢？在筆者看來，否定的回答才是合理的。 我們可以從下列方面作出證明，一則，程序運行與實體運行是一對哲學(xué)范疇，對 它們在進(jìn)行個別分析的同時， 還必須從相對宏觀的角度進(jìn)行分析，一旦進(jìn)入到宏 觀領(lǐng)域， 無論如何， 程序運行都不可以超越實體而獨立運行。 如果能夠如此的話， 那就違反了辯證哲學(xué)的基本原理，使本質(zhì)與現(xiàn)象之間的關(guān)系顛倒了。二則，即便 一個單一的程序運行的確已經(jīng)展開了，那我們也不能對其進(jìn)行孤立地分析，我們 必須將其和其他事物聯(lián)系在一起進(jìn)行分析。以信息公開行為為例，其程序運行的 背后必然的潛藏著巨大的利益， 而這個利益只能歸入到實體之中，若還用程序的 眼光觀察這個運行過程就是一種形而上學(xué)。具體地講，行政法中任何一次程序的 運行都必然附著于實體之中，從本質(zhì)上講，程序的確不能自行。⑥程序的不能自 行性是其相對性的另一體現(xiàn)。

第四， 程序淡化的相對性。 程序相對主義不單單有其哲學(xué)上的理論基礎(chǔ)和解 釋方法， 更為重要的是它是一種主觀預(yù)期，甚至可以說是人們對程序及其價值的 一種主觀判斷，說這個主觀判斷是理性的也罷，具有感情色彩也罷，它都帶有了 一種主觀預(yù)期， 這個主觀預(yù)期就是對程序的淡化，這是行政法中程序相對主義內(nèi)

涵中不可缺少的涵義。我們知道，程序虛無主義者將程序視為復(fù)雜的、有害的東 西， 而程序絕對主義者則將程序提到了至高無上的地位。對于我國行政法學(xué)研究 和行政法治實踐而言，應(yīng)當(dāng)說，程序絕對主義是占上風(fēng)的，而程序虛無主義則處 于下風(fēng)。程序絕對主義者非�？粗爻绦虻牡匚�，一是將程序泛化，即將程序的考 慮放在行政法的任何一個環(huán)節(jié)上，使整個行政法幾乎成了行政程序法。⑦二是將 行政程序本質(zhì)化， 就是認(rèn)為行政程序是行政法的本質(zhì)，或者說行政法就是由行政 程序支持的。 這個理論的上述核心內(nèi)涵已經(jīng)對我國行政法治實踐造成了影響，對 程序負(fù)責(zé)不對實體負(fù)責(zé)已經(jīng)成為我國行政系統(tǒng)的一個頑疾， 一些行政主體和行政 公職人員只考慮程序的合法性而不考慮實體的合法性。筆者認(rèn)為，程序相對主義 主觀上主張必須淡化程序， 即若實體上的權(quán)利與義務(wù)能夠不通過程序而實現(xiàn)，這 樣的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)推定為合法， 而僅僅對程序負(fù)責(zé)的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是對行政法精神 的違反。⑧

二、行政法中程序相對主義的法哲學(xué)基礎(chǔ)

行政法有一個從現(xiàn)代到后現(xiàn)代的發(fā)展過程， 現(xiàn)代行政法經(jīng)歷了一個非常長的 歷史階段，可以說，自資產(chǎn)階級革命勝利后產(chǎn)生的行政法到 20 世紀(jì)末全球行政 法， 尤其法治發(fā)達(dá)國家的行政法都處于現(xiàn)代行政法的歷史階段，作為現(xiàn)代意義的 行政法有其獨具內(nèi)涵的精神氣質(zhì)，這個精神氣質(zhì)主要表現(xiàn)為： “行政法淵源的一 元性、行政法參數(shù)的社會性、行政法關(guān)系的單方面性、行政法過程的行政性、行 政法調(diào)控方式的理據(jù)性和行政法規(guī)制程度的強(qiáng)迫性�！盵4]可以說，對行政程序 價值的追求是現(xiàn)代行政法的最主要特征。然而，在世紀(jì)之交或更早，由于諸方面 的原因，現(xiàn)代行政法的一些特征已經(jīng)發(fā)生了變化，行政法由現(xiàn)代向后現(xiàn)代轉(zhuǎn)化， 在一些法治發(fā)達(dá)國家后現(xiàn)代行政法的基本格局已經(jīng)形成，當(dāng)然，作為一種新的行 政法形態(tài)，其還在不斷的發(fā)展和成熟階段。與發(fā)達(dá)國家相比，我國的行政法還主

要在現(xiàn)代行政法階段，這也是為什么我國行政法突出程序的原因。應(yīng)當(dāng)說，行政 法時代精神的變化是行政法中程序相對主義產(chǎn)生的重要哲學(xué)基礎(chǔ)，即是說，如果 沒有行政法時代精神的轉(zhuǎn)化， 行政法中程序相對主義的產(chǎn)生也就不大可能。同時 我們應(yīng)當(dāng)看到， 行政法時代精神主要是實在法范疇內(nèi)的東西，而行政法認(rèn)知則主 要是行政法理論范疇的東西， 究竟人們對行政法認(rèn)知的東西產(chǎn)生的早一些，還是 行政實在法變化的早一些是一個不太說得清楚的問題。但不爭的事實是，二者是 緊密地聯(lián)系在一起的，西方諸多行政法認(rèn)知與后現(xiàn)代行政法的形成幾乎是同步 的。⑨就我國而論，行政法實在還主要以現(xiàn)代行政法的特征為主，強(qiáng)調(diào)程序的重 要性， 強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)力的控制， 強(qiáng)調(diào)行政規(guī)范等等都生動地說明了我國行政法的 現(xiàn)代精神。同時，由于受發(fā)達(dá)國家行政法實在和行政法理論的影響，我國學(xué)界已 經(jīng)引起了對后現(xiàn)代行政法一些理念和精神實質(zhì)的重視， 程序相對主義在我國的形 成就是一個例證。由于我國行政法哲學(xué)一向較為單薄，因此，諸多行政法論點的 產(chǎn)生其哲學(xué)上的支撐還不夠。 然而，我們不能因此就否認(rèn)行政法中一些重要制度 和論點的形成是有其哲學(xué)基礎(chǔ)的。 行政法中程序相對主義作為行政法認(rèn)知范疇的 東西同樣具有其哲學(xué)基礎(chǔ)，筆者試從法哲學(xué)的層面對這個哲學(xué)基礎(chǔ)作一簡要分 析。

第一， 程序相對與行政法反形式主義。法律形式主義是二十世紀(jì)中期以前西 方發(fā)達(dá)國家法律的基本精神氣質(zhì)。當(dāng)然，法律形式主義首先是一種法律哲學(xué)，這 個哲學(xué)的基本觀點是： “應(yīng)當(dāng)根據(jù)平常意義來解釋成文法和憲法，而不能根據(jù)它 們的潛在目的或起草人的意圖�！盵5]由此可見，法律形式主義將法律體系以及 法律的整個運作過程都放置在嚴(yán)格的法形式之中， 而且由這種法形式拓展到整個 形式主義理論之中。一方面，法律形式主義強(qiáng)調(diào)實在法的統(tǒng)治地位，就是凡能夠 用實在法調(diào)整的社會關(guān)系都用實在法進(jìn)行調(diào)整， 而實在法之外的則都不具有法之 屬性和效力。另一方面，法律的運作依嚴(yán)格的主體、程序規(guī)則、相應(yīng)的約束機(jī)制

進(jìn)行， 要將當(dāng)事人的所有權(quán)利和義務(wù)都框定在整個法律的機(jī)制之中，而不能有例 外。 行政法中的程序至上就是這種法律哲學(xué)的必然結(jié)果，在一些具體的行政法規(guī) 則中程序規(guī)則達(dá)到了令人難以理解的地步，例如，在證據(jù)規(guī)則中，，要求任何證據(jù) 的收集都必須依法定程序為之，若沒有正常的法律程序支撐而收集到了可靠證 據(jù)， 也因程序不足而使這個證據(jù)變成無效證據(jù)。法律形式主義在促使西方國家行 政法規(guī)范化方面起到過積極作用，但是，由于它過分的形式主義化，在二十世紀(jì) 中期以后，遭到了人們的批評和質(zhì)疑，與之相適應(yīng)，就是反形式主義的出現(xiàn)。依 反形式主義的基本主張， 法律過程是一個社會化的過程，法律的最高價值在于進(jìn) 行有效的社會控制，如果通過非嚴(yán)格的形式主義使法律的功能更加能夠體現(xiàn)出 來，那么，就應(yīng)從實際控制過程出發(fā)，以達(dá)到社會控制的目的為根本，辯訴交易 制度、 當(dāng)事人懺悔制度應(yīng)運而生，通過有效機(jī)制使原來相對死板的法律變成活的 法律， 使原來只注重控制過程變?yōu)楦嗟年P(guān)注控制結(jié)果，這就是反形式主義的基 本精神。顯然，反形式主義與程序至上是對立的，其是對原來森嚴(yán)的程序至上制 度的否定。進(jìn)而言之，程序相對主義便是從反形式主義的法律哲學(xué)中產(chǎn)生的。⑩

第二，程序相對與行政法技術(shù)主義。行政法作為法律體系的組成部分，其具 有法律的一般屬性。 那么， 關(guān)于法律屬性的認(rèn)識也就直接關(guān)系到對行政法本質(zhì)之 認(rèn)識。 我們知道， 馬克思主義經(jīng)典作家將法視為統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)， 也就是說， 法所體現(xiàn)和反映的是統(tǒng)治階級的意志和利益，這個論斷使法與國家、政治緊緊地 聯(lián)系在一起，不可以分割。與馬克思主義法律觀相似，西方主流資產(chǎn)階級的法律 理論亦強(qiáng)調(diào)法作為政治機(jī)制的構(gòu)成和特性。例如，美國著名歷史學(xué)家和公法學(xué)家 查爾斯·比爾德就著有《美國憲法的經(jīng)濟(jì)觀》一書，其運用階級分析和經(jīng)濟(jì)分析 的原理將美國憲法確定為不利經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)通過博弈而妥協(xié)后所達(dá)到的協(xié)約， 依 這個理論， 憲法與行政法是利益調(diào)整和分配過程中形成的規(guī)則。而這種以利益論 產(chǎn)生并對利益進(jìn)行分配的規(guī)則只能通過政治機(jī)制進(jìn)行解釋， 其與技術(shù)因素是無關(guān)

的。這個理念同樣支配了西方發(fā)達(dá)國家一兩個世紀(jì)。到了二十世紀(jì)中期，隨著法 社會學(xué)學(xué)科的出現(xiàn)， 人們放棄原來法作為政治控制機(jī)制的理念，而認(rèn)為法是一種 社會控制技術(shù)， 尤其在行政法理論中，人們普遍認(rèn)為行政法就是國家在行政過程 中對社會進(jìn)行控制的一種技術(shù)。 行政法規(guī)則由政治規(guī)則變?yōu)榧夹g(shù)規(guī)則的事實也就 日益普遍，原來屬于自然的準(zhǔn)則不單單具有自然屬性，而具有了社會屬性，即由 自然關(guān)系上升為人與人之間的關(guān)系；使原來屬于個別化的準(zhǔn)則而普遍化，即它不 對一些單一的人群和事件起作用，而對某一較大范圍的人群或某類事件起作用。 這一普遍化所隱含的也是社會化的內(nèi)涵。在科學(xué)技術(shù)不發(fā)達(dá)的社會體系中，法律 規(guī)則所反映的主要是非技術(shù)性的社會關(guān)系， 而科技發(fā)達(dá)的社會技術(shù)規(guī)則越來越普 遍， 諸多技術(shù)規(guī)則已經(jīng)成為一種普遍的社會現(xiàn)象，它幾乎牽涉到每一個社會成員 的意志和行為， 即使沒有牽涉到每個社會成員的意志和行為，也對較大范圍的社 會成員的意志和行為具有影響力， 如互聯(lián)網(wǎng)在社會生活中的廣泛運用就形成了諸 多因互聯(lián)網(wǎng)引起約束人們行為的技術(shù)規(guī)則，這些技術(shù)規(guī)則必然制約著人們的行 為， 它自然而然地成了行政法規(guī)范的重要構(gòu)成部分。把行政法作為技術(shù)規(guī)則對行 政法的認(rèn)知具有非常重要的意義， 具體地講， 若我們將行政法作為政治規(guī)則來看， 其就是剛性的， 在任何參與者面前都是鐵面無私的，程序的剛性或絕對性也就是 應(yīng)當(dāng)?shù)摹７粗粑覀儗⑿姓ㄒ?guī)則視為技術(shù)規(guī)則，其就是中性的，進(jìn)而也就是 柔性的， 在其適用過程中如果參與者皆大歡喜那就應(yīng)當(dāng)肯定這樣的行政過程，程 序的相對性便與這種技術(shù)主義天然地聯(lián)系在一起。 行政法中的技術(shù)主義并不是一 個個別現(xiàn)象， 或者某一個學(xué)者或?qū)W術(shù)團(tuán)體突發(fā)奇想的結(jié)果，而是人們對行政法認(rèn) 知的一般潮流， 在這個潮流之下，原來行政法中程序絕對性便沒有進(jìn)一步存在的 空間，這可以說是行政法中程序相對主義的第二個哲學(xué)基礎(chǔ)。

第三，程序相對與行政法權(quán)利救濟(jì)主義。從抽象意義上講，行政法是憲政制 度的產(chǎn)物，是在現(xiàn)代憲政制度的基礎(chǔ)上形成的，這個論斷幾乎沒有人提出異議。

然而，這個論點所提供給解釋行政法的答案不止一個，而至少是兩個，之所以這 樣說是因為現(xiàn)代憲政制度有兩層深刻并且缺一不可的涵義， 一是憲政制度體現(xiàn)的 是一種民主政治， 即它確立了社會公眾與國家政權(quán)體系之間的權(quán)力劃分。社會公 眾是國家權(quán)力體系的基礎(chǔ)和來源， 而國家權(quán)力體系是由社會公眾的權(quán)力讓與而形 成的。同時，權(quán)力體系必須依社會公眾的意志為轉(zhuǎn)移，公法的功能就在于權(quán)力系 統(tǒng)是在受到社會公眾的控制下行使權(quán)力的。二是憲政制度合理地分配了國家權(quán) 力，就是制衡原則的支配下，不同的國家政權(quán)體系之間形成不同的分工，各國家 機(jī)構(gòu)之間相互制約、相互平衡，并形成有效的權(quán)力運轉(zhuǎn)模式，公法的基本功能就 在于完成好不同國家政權(quán)體系之間的權(quán)力分配， 而通過司法審查等嚴(yán)格的程序規(guī) 則對行政系統(tǒng)由其他主體進(jìn)行監(jiān)控，這個理論解釋的結(jié)果就是程序至上，司法審 查中的嚴(yán)格程序規(guī)則就是一個非常好的證明。(11)進(jìn)入二十世紀(jì)中期以后，民主 運動以及公眾對權(quán)利的廣泛主張使一些發(fā)達(dá)國家的行政法解釋方法由第二個范 疇轉(zhuǎn)移到了第一個范疇。 行政法的產(chǎn)生不再僅僅是不同國家機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力制約 關(guān)系，而是社會公眾對行政系統(tǒng)社會干預(yù)的否定關(guān)系，或者換句話說，是社會公 眾維護(hù)權(quán)利的規(guī)則體系， 社會救助等方面行政法規(guī)則和體系的出現(xiàn)充分反映了這 種潮流的不可逆轉(zhuǎn)性。 在權(quán)利救濟(jì)成為行政法中的一種主義時，行政法運行中的 若干傳統(tǒng)特性也就有了新的變化， 原來只適用于不同國家機(jī)構(gòu)之間嚴(yán)格程序規(guī)則 的解釋方法， 現(xiàn)在已經(jīng)不能用來解釋行政相對人權(quán)利維護(hù)中的運作方式了，這種 新的運作方式所要求的是行政相對人權(quán)利的有效、迅速而高質(zhì)量的實現(xiàn)，至于這 種權(quán)利實現(xiàn)過程中程序究竟起到了什么作用、程序是怎樣進(jìn)行的似乎并不重要 了， 因為社會公眾關(guān)心的不是規(guī)則的狀況如何而是其權(quán)利實現(xiàn)的狀況如何。行政 法哲學(xué)的這一轉(zhuǎn)變是程序相對主義的重要基礎(chǔ)， 而這個基礎(chǔ)與反形式主義的基礎(chǔ) 是一脈相承的。

第四，程序相對與行政法趨同主義。行政法既是一個事物，又是一個社會現(xiàn)

象。作為一個事物，它有自己本身所應(yīng)具有的質(zhì)的規(guī)定性，這個質(zhì)的規(guī)定性從哲 理上講應(yīng)當(dāng)是一定的，不因因素、地區(qū)、社會結(jié)構(gòu)等的變化而改變本事物所固有 的質(zhì)及其規(guī)定性。而作為一個社會現(xiàn)象，又是行政法與一定的國家、一定的地理 區(qū)域、一定的社會結(jié)構(gòu)乃至于一定的民族文化和其他人文因素有關(guān)，也就是說， 行政法如果作為一個社會現(xiàn)象來看的話其是有一定變量的， 這個變量使不同國家 的行政法相互區(qū)別開來。 人們一般將此國行政法與彼國行政法能夠進(jìn)行區(qū)別，并 且各國都有自己行政法特征的這一事實稱之為行政法的本土化。 而將行政法作為 一個相對穩(wěn)定的社會現(xiàn)象來看的這一事實稱之為行政法的全球化。 我國二十一世 紀(jì)初在學(xué)界就展開了激烈的關(guān)于行政法究竟是本土化還是全球化的爭議， 而且可 以說這個爭議至今還沒有結(jié)束。在筆者看來，這個爭議實質(zhì)上是不大有必要的， 因為行政法既是一個事物又是一個社會現(xiàn)象， 這兩個屬性就使得行政法的本土化 與行政法的全球化是一個事物的兩個方面。進(jìn)而言之，任何一國的行政法都是在 本國政治、文化、經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和形成的，因而具有本土化的色彩。同時， 任何一國的行政法都離不開行政法所固有的本質(zhì)屬性，因而，其又具有全球化的 色彩。但是，進(jìn)入二十一世紀(jì)之前，由于受到諸多因素的限制，國與國之間的交 往是在相對有限的條件下進(jìn)行的， 這便決定了一國行政法所體現(xiàn)出來的主要特征 是本土化傾向。但是，進(jìn)入二十一世紀(jì)以后，尤其在絕大多數(shù)國家都加入了 WTO 和聯(lián)合國以后， 一國行政法作為自身特征的量度已經(jīng)有所下降，而更多地表現(xiàn)出 一種全球化趨同的格局，在整個行政法學(xué)界也有一種使行政法全球化的認(rèn)知進(jìn) 路，這個進(jìn)路筆者稱之為全球趨同主義，正如蘇薩·桑托斯所指出的：“隨著全 球的相互依賴性和相互作用的加強(qiáng)，社會關(guān)系從總體上似乎變得越來越去領(lǐng)土 化，同時也打開了通往新的選擇權(quán)的道路，社會關(guān)系跨越了邊界�！盵6]這個主 義的最本質(zhì)特征是將行政法由相對靜態(tài)的特性變成了相對動態(tài)的特性， 就是將行 政法由死法變?yōu)榱嘶罘ā?作為死法的行政法中的規(guī)則和程序結(jié)構(gòu)是難以被改變或 調(diào)整的， 而當(dāng)行政法成為活法以后，其原來相對停滯的程序規(guī)則則變成了活的行

為指南， 這樣我們便可以順理成章地講，程序在行政法全球趨同主義之下由絕對 變成了相對。

三、行政法中程序相對主義的正當(dāng)價值

我國行政權(quán)的行使即便是在計劃經(jīng)濟(jì)年代下也是受一定的規(guī)則制約的。但 是， 在行政法制度還不成熟的情況下，我國行政管理和行政執(zhí)法行為的主要規(guī)則 是實體規(guī)則，而相應(yīng)的程序規(guī)則或者比較少，或者沒有嚴(yán)格的程序規(guī)范，這種現(xiàn) 象給人一種印象， 那就是行政主體在處理行政問題時重實體而輕程序，這也是學(xué) 者們對我國計劃經(jīng)濟(jì)年代下行政執(zhí)法狀況的一種描述， 也是對我國行政權(quán)行使與 法律執(zhí)行之關(guān)系的概括。然而，在筆者看來，這個概括是值得商榷的，如果只在 民事法律執(zhí)行和刑事法律執(zhí)行中傳統(tǒng)上重實體輕程序的說法是正確的話， 將其搬 到行政法中來就未必正確了。 我國行政系統(tǒng)的法律行為中，絕大多數(shù)主體對程序 性行為、 程式性行為似乎更看重一些，對程序負(fù)責(zé)不對實體負(fù)責(zé)幾乎成了一個行 政傳統(tǒng)。筆者試以 1973 年的一項行政管理行為為例來說明重程序而輕實體的狀 況。1973 年 9 月 9 日某外國航空公司的一架飛機(jī)起飛后由于機(jī)械原因而要進(jìn)行 迫降，我方接到航班的迫降請求后，層層上報，都依程序不作讓該飛機(jī)放油并迫 降的決定，前后經(jīng)過了十三個環(huán)節(jié)，而十二個環(huán)節(jié)都應(yīng)依臨時規(guī)則處置，但他們 都選擇對程序負(fù)責(zé)而不作決定。 這種僅對程序負(fù)責(zé)而不作實體性處理的狀況在我 國目前的行政權(quán)行使中同樣是存在的，從行政執(zhí)法的本質(zhì)來講，對程序負(fù)責(zé)或者 過分強(qiáng)調(diào)程序的價值并不是理性的執(zhí)法行為。[7]由此可見，過分強(qiáng)調(diào)程序并不 是中國行政執(zhí)法和行政法治所需要的， 但不幸的是我國行政法學(xué)界的主流認(rèn)知是 程序絕對主義而不是程序相對主義，這是我們必須清楚地意識到的。程序相對主 義除了有其產(chǎn)生的根源外， 還有著非常深刻的正當(dāng)價值，只有我們領(lǐng)會了這些正 當(dāng)價值，我們才能有效開發(fā)程序相對主義對中國行政法學(xué)研究和行政法治的作

用。筆者試從下列方面對程序相對主義的正當(dāng)價值予以揭示。

第一， 從程序與效率作為悖反命題的角度分析。程序與效率及其關(guān)系是行政 法學(xué)研究中的一個難題， 通常情況下人們會認(rèn)為程序是提高效率的手段之一，但 是， 當(dāng)人們這樣論述二者的關(guān)系時并不能夠提供一個有效的個案證明程序在何種 情況下促進(jìn)了效率。如果說，程序在通常情況下能夠促成公平、公正的話則是可 以理解的， 并且我們能夠找到有效的證據(jù)支持程序促成了公平和公正。甚至有學(xué) 者提出了評價程序是否公正的六項價值標(biāo)準(zhǔn)，即“程序和決定的參與性；結(jié)果與 過程的一致性；執(zhí)法者的中立性；決定和努力的質(zhì)量；糾錯性；倫理性”。[8] 換言之， 程序促成效率的證明只是一個十分抽象的命題，而且在筆者看來是個偽 命題。因為擺在我們面前的基本事實是，程序與效率是悖反的，即我們越是以嚴(yán) 格的程序規(guī)則去作，可能就越發(fā)會降低效率。因為程序所要求的是環(huán)節(jié)、方式、 過程的完美，而效率只要求一個完美，即結(jié)果的完美。而結(jié)果的完美并不必然由 環(huán)節(jié)、過程的完美而產(chǎn)生。其實，馬克斯·韋伯在分析現(xiàn)代官僚體制的特性時已 經(jīng)指出， 現(xiàn)代官僚系統(tǒng)運作的刻板性、程式性既限制了人們作為一個生靈的積極 性的發(fā)揮，又限制了體制作為一個客觀實在的功效，它“1.存在著固定的、通過 規(guī)則即法律或行政規(guī)則普遍安排有序的、機(jī)關(guān)的權(quán)限的原則；2.存在著職務(wù)等級 的和審級的原則，也就是說，有一個機(jī)構(gòu)的上下級安排固定有序的體系；3.現(xiàn)代 職務(wù)的執(zhí)行是建立在文件之上和建立在一個各種各樣的常設(shè)官員和文書班子的 基礎(chǔ)之上的；4.職務(wù)工作，至少是一切專門化的職務(wù)工作，一般是以深入的專業(yè) 培訓(xùn)為前提的；5.職位得到充分發(fā)展時，職務(wù)工作要求官員要投入他的整個勞動 力， 盡管他在辦公室里履行義務(wù)的工作時間標(biāo)準(zhǔn)可能有固定的界限；6.官員職務(wù) 的執(zhí)行，是根據(jù)一般的、或多或少固定的、或多或少詳盡說明的、可以學(xué)會的規(guī) 則進(jìn)行的�！盵9]這個分析既是一個哲學(xué)上的分析，又是對現(xiàn)代行政系統(tǒng)中嚴(yán)格 程序化所帶來的低效率的一個描述�？傊�，程序與效率天然地存在著悖反性，這

個命題如果是正確的，那么，下一步的問題便是在程序與效率之間做出選擇。即 是說，我們可以在行政法價值定位中將程序定為核心，效率服從于程序。如果是 這樣的定位，那么，程序絕對主義就是正當(dāng)?shù)�，即程序絕對主義的正當(dāng)價值高于 程序相對主義的正當(dāng)價值。反之，若我們在行政法中將效率作為基本定位，而程 序只是提高效率的一個手段， 那么，程序相對主義的正當(dāng)價值就高于程序絕對主 義的價值。不言而喻，任何一國的行政法以及行政權(quán)的運作機(jī)制中，都會將效率 作為最高定位之一，至少會將效率的價值確定得高于程序的價值，正如《中華人 民共和國憲法》第 27 條規(guī)定的：“一切國家機(jī)關(guān)實行精簡的原則，實行工作責(zé) 任制，實行工作人員的培訓(xùn)和考核制度，不斷提高工作質(zhì)量和工作效率，反對官 僚主義。 一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的 密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)�！庇纱� 我們可以得出結(jié)論， 程序相對主義在我國行政法中的正當(dāng)價值高于程序虛無主義 和程序絕對主義。

第二，從行政法作為代理成本的角度分析。行政法功能和價值的解釋，自行 政法產(chǎn)生的那一天起就有各種各樣的解釋方法， 這些解釋方法都試圖對行政法的 功能有一個令人信服的說法。 在傳統(tǒng)的解釋方法中，有兩種理論是比較有影響力 的，一是控權(quán)理論，依這個理論，行政法的功能和價值在于用法律形式對行政權(quán) 進(jìn)行控制， 行政法就是在權(quán)力控制的基礎(chǔ)上形成的一個部門法。這個解釋方法的 核心問題是現(xiàn)代社會中行政權(quán)力與其他國家權(quán)力一樣， 其本身帶有一種侵犯的性 質(zhì)， 而對行政權(quán)的侵犯就必須通過一個機(jī)制進(jìn)行控制，其中行政法就是一個很好 的控制行政權(quán)力的機(jī)制。 當(dāng)然， 這個機(jī)制必須借助于立法機(jī)關(guān)的立法行為和司法 機(jī)關(guān)的司法審查行為， 即是說在控權(quán)理論中，不同國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系是核心元 素。(12)二是管理理論�？貦�(quán)論主要流行于西方資本主義國家，甚至是西方資本 主義國家行政法的理論基礎(chǔ)。 而社會主義國家的行政法則以管理論為主要的解釋

方法， 以管理論解釋行政法便會有這樣的邏輯，那就是國家行政系統(tǒng)在社會秩序 設(shè)計和社會關(guān)系的設(shè)定中需要有規(guī)則，這個規(guī)則是形成新的行政秩序的基礎(chǔ)，行 政法的管理價值也就由此而產(chǎn)生。這是解釋行政法價值的另一種方法，其與控權(quán) 論是存在巨大區(qū)別的。 (13)二十世紀(jì)中后期， 產(chǎn)生了一種新的解釋行政法的理論， 叫做代理成本理論， 這個理論將行政主體與行政相對人的關(guān)系作了新的框定，認(rèn) 為行政主體是行政相對人在利益獲取過程中所進(jìn)行的一個權(quán)利轉(zhuǎn)讓， 即行政相對 人為了獲得更大利益而轉(zhuǎn)讓出某種利益， 這個利益是其為了獲得更大利益而進(jìn)行 的一個投入。當(dāng)然，投入的目的是為了獲得更大的預(yù)期利益。然而，在現(xiàn)代社會 中行政相對人的這個投入常常已經(jīng)與其預(yù)期利益產(chǎn)生了差額， 即這樣一個投入并 沒有帶來更大利益。 因此， 就需要一個法律手段始終使投入的成本小于所帶來的 收益， 行政法就是在這樣的前提下產(chǎn)生的。代理成本理論是從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度進(jìn) 行的分析， 其解釋行政法的方法論較前有所突破，而且更能夠使相關(guān)社會主體接 受。因而，其也成了時下的一個流行理論。該理論所關(guān)注的是行政權(quán)行使中的成 本最小化和為行政相對人帶來利益的最大化， 其實用性是以前任何一個解釋行政 法的理論所不能比擬的。 (14)這個理論并沒有對行政主體行政行為的程序化有太 多關(guān)注， 更多地關(guān)注行政系統(tǒng)為行政相對人帶來和創(chuàng)造的利益。程序絕對主義的 理論在此種解釋行政法的理論中不再有存在的空間。換言之，程序相對主義與代 理成本理論是相輔相成的。 而在筆者看來，代理成本理論對于解釋我國的行政法 現(xiàn)象同樣具有指導(dǎo)意義， 而且符合我國憲政制度的特征，我們完全可以用一切權(quán) 力屬于人民的憲政原理闡明代理成本理論的合理性。只要這個理論是合理的，那 么，程序相對主義也就必然是有價值的。

第三， 從行政自由裁量作為行政法核心問題的角度分析。公法與私法同處于 一國的法律體系之中， 但二者在一些原則性的問題上存在著巨大的差異，這是我 們研究部門法時必須予以注意的問題。 同時， 公法與私法的理念又是相互影響的，

即公法的一些理念如果具有強(qiáng)勢性可以影響到私法， 而私法的一些理念若具有了 強(qiáng)勢性也可以滲透到公法之中。 在我國整個法制的發(fā)展中， 應(yīng)當(dāng)說私法快于公法， 私法理論亦相對成熟一些， 而公法理論則相對滯后一些。這樣便使我國公法中的 一系列理念受到私法的強(qiáng)烈影響。例如，程序至上應(yīng)當(dāng)說是私法中的一個重要理 念， 甚至是核心理念，整個民事法律過程所追求的就是程序公平和程序開展的順 利程度。 (15)我國公法之中之所以亦強(qiáng)調(diào)程序至上就是受到了其在私法中強(qiáng)勢地 位的影響。 當(dāng)公法受私法核心理念影響時，人們也就忘記了公法自身所應(yīng)當(dāng)具有 的核心理念，從各國公法的狀況看，公法，尤其行政法的核心理念應(yīng)當(dāng)是行政自 由裁量權(quán)及其控制的理念，正如美國行政法學(xué)家施瓦茲所說的： “行政法如果不 是控制行政自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？”[10]這個論點并不偏激，它是對 現(xiàn)代行政法核心理念的一個較為準(zhǔn)確的概括。 行政法所關(guān)注的是行政自由裁量權(quán) 究竟蘊藏著怎樣的內(nèi)涵呢？在筆者看來， 行政法首先肯定了行政主體享有廣泛的 行政自由裁量權(quán)這一事實； 其次，行政法允許行政主體根據(jù)自己對行政過程的判 斷去行使自由裁量權(quán)； 再次， 行政法對行政權(quán)的控制主要是對行政自由裁量權(quán)的 控制， 三個方面的內(nèi)涵是完全成立的，如果我們依這三個內(nèi)涵推演行政法中的程 序問題， 我們必然不會得出肯定程序絕對主義的理論，只能得出程序相對主義的 理論。 而且可以說， 行政程序相對主義非常準(zhǔn)確地為行政自由裁量權(quán)的行使提供 了依據(jù)。 反過來論之，如果我們用程序絕對主義的理論對行政主體及其行政行為 進(jìn)行限制， 那么， 行政主體的職權(quán)行使行為和行政執(zhí)法行為還有自由裁量權(quán)可言 嗎？回答當(dāng)然是否定的。 可見， 程序相對主義對于行政主體有權(quán)行使行政自由裁 量權(quán)有著非常重要的意義， 對于行政自由裁量權(quán)樹立新的方式也有著非常重要的 意義。

第四，從行政法適用的獨特屬性分析。 “行政法的適用是指行政主體在千變 萬化的行政管理事態(tài)與錯綜復(fù)雜的行政法規(guī)范之間進(jìn)行有效選擇， 并使在質(zhì)量兩

個方面都最為接近的客觀事態(tài)與法律之間達(dá)到一種融合， 以使行政法的法律規(guī)定 和行政管理的客觀事態(tài)找到各自的歸宿， 通過此種歸宿實現(xiàn)立法者的意志和社會 意志�！盵11]這是我國學(xué)者對行政法適用的內(nèi)涵所作的揭示。由這個揭示我們可 以看出，行政法的適用與其他部門法的適用存在非常大的差別，一方面，行政法 的適用與行政法的執(zhí)行幾乎是同一意義的行為， 即一個行政主體在對行政法進(jìn)行 執(zhí)法時，也同時對行政法進(jìn)行適用。反之，當(dāng)一個行政主體適用行政法時，其也 在執(zhí)行行政法規(guī)范。二者緊密地聯(lián)系在一起，不可分割，而在其他部門法中情況 則不完全是這樣。另一方面，行政法的適用常常只有兩個主體，即行政主體和行 政相對人，例如，在行政相對人提出行政許可請求時，行政主體將其請求與行政 法的規(guī)定予以結(jié)合， 并作出是否賦予行政相對人許可權(quán)的決定。這個過程實質(zhì)上 是一個半封閉的過程， 即在沒有其他第三者介入的情況下進(jìn)行的，而這個行為本 身存在于行政系統(tǒng)之中， 既沒有與司法系統(tǒng)發(fā)生關(guān)聯(lián)，又沒有與社會系統(tǒng)發(fā)生關(guān) 聯(lián)。公法制度在設(shè)計時為什么對行政法的適用采取了這樣的模式，在筆者看來， 大概有下列原因， 一是讓行政權(quán)的行使保持連續(xù)性，而這個連續(xù)性是行政秩序穩(wěn) 定性和連續(xù)性所必須的。二是讓行政主體在行政權(quán)行使中盡可能提高行政效率， 如果每一個行政行為都有第三者介入，第三者都有機(jī)會提出異議，那對于行政過 程而言必然會發(fā)生中斷和阻滯，盡管“各方一旦能夠參與到程序過程中來，就更 易于接受裁判結(jié)果； 盡管他們有可能不贊成判斷的內(nèi)容但他們卻更有可能服從它 們�！盵12]但這樣的中斷和阻滯必然不利于行政效率的提高，這個考慮是一種較 為理性的考慮。當(dāng)然，這同時具有一定的風(fēng)險，它的風(fēng)險在于如果在這個封閉系 統(tǒng)中， 行政主體實施了行政壟斷行為或侵權(quán)行為就有可能使行政相對人的權(quán)益遭 到侵害。為了防止這樣的侵害，國家在進(jìn)行制度設(shè)計時作了兩個方面的處理，第 一個處理是讓行政相對人有后續(xù)的救濟(jì)機(jī)會，或者提出行政復(fù)議、或者提出行政 訴訟。 第二個處理是讓行政程序本身更理性一些，即行政主體作出行政決定時盡 可能能夠公平和公正。 這兩個方面的處理是很有效的，它能夠從不同側(cè)面保證行

政過程的公平性。一旦行政過程的公平性能夠有所保證，那么，行政主體迅速、 快捷地完成行政法的適用， 進(jìn)而完成行政法的執(zhí)行就是一個關(guān)鍵問題，這也是絕 大多數(shù)國家將行政法的適用機(jī)制與其他法律適用機(jī)制予以區(qū)別的緣由。同時，行 政法的適用還要求行政主體必須主動為之， 就是在行政案件尚未發(fā)生的情況下就 應(yīng)積極適用行政法，例如，在稅收征收中，行政主體就毋須案件事實的出現(xiàn)就可 以將有關(guān)稅收方面的行政法規(guī)范適用到行政過程中， 這與其他民事法律的不告不 理形成鮮明對照。如果行政法的適用是積極的、是在半封閉狀態(tài)下進(jìn)行的，程序 相對主義就會為此提供很好的范式，這是程序相對主義的另一個非常重要的價 值。

四、程序相對主義與我國行政法治的新進(jìn)路

僅從表層來看，我國行政法治近年來的發(fā)展是非常繁榮的。一則，我國的行 政法律體系基本形成， 這其中既包括行政法總則部分的立法，也包括部門行政法 的立法。 (16)二則， 我國行政執(zhí)法體系日趨完善， 尤其在 2002 年國務(wù)院出臺 《關(guān) 于相對集中行政處罰權(quán)若干問題》的規(guī)定以后，占行政執(zhí)法大頭的行政處理體制 較以前大為規(guī)范。三則，我國有關(guān)行政權(quán)的司法審查制度也已有了雛形，甚至具 體行政行為都可以進(jìn)入司法審查狀態(tài)。四則，我國行政法的若干理念也已基本成 熟，例如，由行政管理向行政執(zhí)法的轉(zhuǎn)化已經(jīng)完成。上列都是我國行政法治取得 的成就。然而，在我們看到我國行政法治取得成就的同時，我們也應(yīng)看到，我國 行政法治還存在諸多問題， 一方面，我國的行政法治在建構(gòu)過程中吸取了不同國 家的行政法制度， 如從早期的蘇聯(lián)模式到后來的大陸法系傳統(tǒng)，再到后來的英國 法傳統(tǒng)等等。 這些吸取所導(dǎo)致的直接負(fù)面后果就是使我國行政法的諸多體制非驢 非馬，管理模式、控權(quán)模式、程序主義模式幾乎都有存在的空間，這種非驢非馬 性對于行政法治是有巨大害處的，例如，近一段時間處理的釣魚執(zhí)法、行政引誘

違法等就生動地詮釋了這一點。 另一方面，我國的行政法缺少自己的方法論和概 念系統(tǒng)， 即便在行政法的總的格局上難以形成自身的方法論和概念系統(tǒng)，至少在 一些具體的制度構(gòu)建中我們應(yīng)當(dāng)有很好的解釋方法。但是，這樣相對微觀的解釋 方法在我國也是很少的， 我國行政訴訟制度就是在沒有這種本土化的解釋方法的 基礎(chǔ)上制定的，因此，行政訴訟制度在其實施過程中遇到的瓶頸也是非常多的。 基于上述，筆者認(rèn)為，我國行政法首先必須在思想方法上有所創(chuàng)新，對于全球已 經(jīng)成熟的思想方法我們應(yīng)當(dāng)給予高度重視和深入研究。當(dāng)然，思想方法作為理論 范疇的東西最終要被應(yīng)用到行政法實在之中。 在我們研究產(chǎn)生于西方的程序相對 主義時，我們常常將其與我國行政法治的進(jìn)路結(jié)合在一起。可以說，程序絕對主 義是我國行政法學(xué)界和行政法治實踐的主流， 這個主流就目前而論并沒有促成我 國行政法治的理性化，行政法中的政績工程、行政主體的形式主義執(zhí)法方式、行 政系統(tǒng)責(zé)任制的非嚴(yán)格化等等都與程序絕對主義有關(guān)。因此，在我們探討行政程 序相對主義的理論時， 必須與我國行政法治的相關(guān)進(jìn)路結(jié)合起來，就是用程序相 對主義的精神實質(zhì)拓展我國行政法治， 使行政法治能夠受到程序相對主義這個積 極的行政法理念的影響， 筆者試結(jié)合我國行政法治中存在的問題從下列方面對相 關(guān)新進(jìn)路予以探討。

第一， 關(guān)于行政程序的程序定位問題。 “程序法這個術(shù)語在兩種意義上使用。 其廣義解釋，是同實體法相對，而大概與訴訟程序法相同，包括使實體法對當(dāng)事 人授予的權(quán)利及設(shè)定的義務(wù)得以主張和執(zhí)行的全部法律機(jī)制。在這個意義上，程 序法和實體法的區(qū)別， 對于那些含有國際私法問題的案件是十分重要的。一般的 規(guī)則是，當(dāng)事人的權(quán)利根據(jù)他們之間的關(guān)系(如買方——賣方，侵權(quán)人——受害 人)所賴以存在的那個法律制度來決定，而所有秩序問題則受法院地法調(diào)整，即 受所有提出訴訟請求的法院所在地法律的調(diào)整。在這種意義上，程序法包括司法 管轄權(quán)規(guī)則，狹義程序法規(guī)則，辯護(hù)規(guī)則，證據(jù)規(guī)則和執(zhí)行規(guī)則。在狹義和更嚴(yán)

格的意義上， 程序法只是訴訟程序法的一部分，包括規(guī)定提出和進(jìn)行法律訴訟請 求或其他程序的原則和規(guī)則，從制作傳票、訴狀，或其他提出訴令請求的手段開 始，直到作出最后判決為止。在司法上，程序法被定義為‘使法律權(quán)利得以強(qiáng)制 執(zhí)行的程序形式， 而不同于授予和規(guī)定權(quán)利的法律；它是法院通過程序來管理訴 訟的法律；它是機(jī)器，而不是產(chǎn)品’�！盵13]這是人們對程序法的解釋，由這個 解釋可以看出，程序的內(nèi)涵并不是十分確定的，如在狹義上，程序可能僅僅指訴 訟的規(guī)則，而在廣義上只要與實體權(quán)利相對應(yīng)的都可以成為程序。當(dāng)然，這只是 關(guān)于程序的范圍上的認(rèn)識分歧。 就程序的實質(zhì)內(nèi)容來看，更是需要對其予以澄清 和確定的。 邊沁就認(rèn)為： “程序法的唯一正當(dāng)目的， 則為最大限度地實現(xiàn)實體法。 ” [14]這一觀點值得我們借鑒。 在我國行政法學(xué)理論中，通常將程序理解為行政主 體的行為方式、行為環(huán)節(jié)、行為期限、行為過程中的其他要素，與行政法學(xué)理論 上的這個理解相適應(yīng)，我國行政法治實踐關(guān)于程序的定位也是依上述內(nèi)容處理 的，例如，《全國推進(jìn)依法行政實施綱要》就有這樣的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出對 行政管理相對人、利害關(guān)系人不利的行政決定之前，應(yīng)當(dāng)告知行政管理相對人、 利害關(guān)系人，并給予其陳述和申辯的機(jī)會；作出行政決定后，應(yīng)當(dāng)告知行政管理 相對人依法享有申請復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。對重大事項，行政管理相對 人、利害關(guān)系人依法要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。行政機(jī)關(guān)行使自由裁 量權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在行政決定中說明理由�！边@個關(guān)于程序的定位實質(zhì)上降低了程序 的地位，也對程序的科學(xué)內(nèi)涵作了片面理解。我們認(rèn)為，程序在行政法之中有兩 個本質(zhì)性的東西要引起重視， 一是程序所反映的是一種結(jié)構(gòu)，即行政系統(tǒng)內(nèi)部的 聯(lián)結(jié)方式， 上下級行政機(jī)關(guān)之間、平行行政機(jī)關(guān)之間根據(jù)什么方式聯(lián)結(jié)起來是程 序規(guī)則的基本內(nèi)涵； 二是程序反映的是一個行為序列，而不僅僅是完成某一行為 的環(huán)節(jié)。作為一個行為序列與行為所需要的環(huán)節(jié)是兩個不同的東西。如果說，行 為所需要的環(huán)節(jié)反映的是行為過程的美學(xué)需求的話，那么，行為序列所反映的則 是行為結(jié)果上的美學(xué)需求。 行為結(jié)果的美與行政過程的美并不是同一的東西。毫

無疑問，我國行政法所需要的既有行政過程上的美，也有行為結(jié)果上的美，但最 為根本的是行為結(jié)果上的美。這個定位只有從程序相對主義的理論才能推演出 來。 日本學(xué)者鹽野宏就將行政過程當(dāng)成一個種概念來看，而將行政程序法當(dāng)成一 個屬概念來看， 認(rèn)為行政程序法是以行政過程為基礎(chǔ)的，行政程序法必須圍繞行 政過程展開。 [15]我國統(tǒng)一的行政程序法典還沒有制定出來，在其醞釀和討論過 程中， 程序定位是一個必須解決的問題，如果我們還用傳統(tǒng)的追求行政過程有嚴(yán) 格環(huán)節(jié)的思維方式來確定行政程序的定位，我國即便制定了行政程序法，行政效 率仍然難以得到提高。 即是說， 我們應(yīng)當(dāng)運用程序相對主義的原理和理念對我國 行政程序所要求的結(jié)構(gòu)的合理化、結(jié)果的效率化予以肯定，并依這個定位設(shè)計行 政程序法的內(nèi)容。

第二， 關(guān)于行政法治體系的重構(gòu)問題。行政法治體系是指整個行政法的規(guī)范 系統(tǒng)以及運轉(zhuǎn)機(jī)制的總稱。即是說，行政法體系應(yīng)當(dāng)由這樣一些部分構(gòu)成，一是 行政法的規(guī)范體系， 就是行政法典則以及包容在行政法典則中的規(guī)則。二是行政 法的整個運作系統(tǒng)，就是對行政法典則和規(guī)則進(jìn)行執(zhí)行和實施的機(jī)制和行為過 程。上列兩個方面前者為靜態(tài)方面，后者則為動態(tài)方面，二者缺一不可。但是， 我國有關(guān)方面對行政法體系的認(rèn)識和理解往往有所偏失， 即便將行政法體系與行 政法的典則體系或規(guī)范體系相等同， 而將作為動態(tài)的行政法運作機(jī)制從行政法體 系中剔除出去了。這個剔除對我國行政法治而言是致命的。因為，一旦將行政法 的運行機(jī)制從行政法體系中剔除出去， 行政法的運作機(jī)制就與行政法的典則體系 成了兩張皮， 行政主體或者整個行政系統(tǒng)不會認(rèn)為其與行政法典則一樣都是社會 公眾所投下的一個成本， 其只認(rèn)識靜態(tài)的行政法規(guī)范，而不會從深層次領(lǐng)會這些 規(guī)范的哲學(xué)價值。例如，行政法典則本身就是一個由納稅人付出的成本，行政機(jī) 構(gòu)也是由納稅人付出的一個成本，等等。而沒有這樣的認(rèn)識，程序相對主義的核 心價值，即實用價值和效率價值就難以統(tǒng)攝行政法治過程。因此，對行政法體系

從宏觀上進(jìn)行重構(gòu)是十分必要的， 就是將靜態(tài)的行政法典則和動態(tài)的行政法實施 機(jī)制必須有機(jī)的結(jié)合起來。 還應(yīng)指出，就靜態(tài)的行政法體系而在我國同樣存在較 多問題。 我們知道， 我國行政法典則長期以來是將實體性規(guī)則與程序性規(guī)則予以 有機(jī)結(jié)合的，尤其部門行政法更是采用這樣的立法技術(shù)，例如，《中華人民共和 國土地管理法》、《中華人民共和國草原法》、《中華人民共和國治安管理處罰 法》、 《中華人民共和國道路交通安全法》等等。它們本應(yīng)當(dāng)是一個實體性典則， 但其中也包括諸多行政程序的內(nèi)容。在計劃經(jīng)濟(jì)年代下，這些典則的執(zhí)行中由于 強(qiáng)調(diào)行政主體的行政權(quán)威，因此，行政主體大多從實體出發(fā)執(zhí)行這些法律，而當(dāng) 我國進(jìn)入依法行政的年代以后， 過分強(qiáng)調(diào)程序的意義和作用，這就使諸多行政主 體在對這些實體性法典的執(zhí)行中用強(qiáng)烈的程序模式進(jìn)行處置， 以程序理論套用這 些實體性典則的實施， 其結(jié)果便是大大降低了行政權(quán)的效率屬性。正如美國學(xué)者 所言： “程序的批評者傾向于承認(rèn)，它們能夠使身處其中的那些人相信自己得到 了更公平的對待。但是他們不確定的是，更加細(xì)致的程序是否改變了實體結(jié)果， 或者是否能夠更加準(zhǔn)確地作出決定。例如，在 1970 年，一個聯(lián)邦地方法院要求 羅得島州的獄政官員在監(jiān)獄懲戒案件中適用更加精致的正當(dāng)程序。1972 年，哈 佛刑事司法中心研究了法院這一命令的效果。其結(jié)論是，新的程序要求在懲戒案 件中基本沒有改變實體結(jié)果。 原因很簡單，懲戒案件的大多數(shù)爭議都可以歸結(jié)為 犯人與獄警的對質(zhì)。 在強(qiáng)行要求程序保障之前及其后，案件決定者都傾向于相信 獄警的話。不僅如此，在大多數(shù)案件中，過失并非主要的爭議之處。懲罰才是爭 論的問題，而程序的正式性對懲罰的影響很小�！盵16]這提醒我們，對行政法體 系的建構(gòu)除了考察宏觀上動態(tài)與靜態(tài)的結(jié)合外，還要在一些細(xì)節(jié)上進(jìn)行技術(shù)處 理，例如，是否可以在行政實體法典則中去掉程序條款，是否在程序性典則中將 實體規(guī)則游離出去。 至少必須有一個非常明確的理念，那就是行政法體系中必須 將靜態(tài)與動態(tài)予以有機(jī)結(jié)合，將實體規(guī)則與程序規(guī)則必須處理得涇渭分明。

第三， 關(guān)于確立行政積極主義的問題。 行政法的適用行政機(jī)關(guān)必須主動為之， [17]這是一個非常正確的論點， 由于它本身具有正確性也被學(xué)者們將其歸入到依 法行政的內(nèi)涵之中， 并且作為依法行政的一個主要組成部分。美濃部達(dá)吉之所以 要提出這個論點， 我們認(rèn)為這其中是有針對性的，主要針對行政系統(tǒng)中的消極主 義、 放棄職權(quán)和行政不作為。 在行政法治不健全的古代以及在我國行政法治水平 相對不高的計劃經(jīng)濟(jì)年代， 行政主體對權(quán)力的行使消極性相對較少，因為行政權(quán) 在這樣的歷史階段沒有嚴(yán)格的程序規(guī)則，也沒有嚴(yán)格的責(zé)任追究機(jī)制。行政主體 積極的行使權(quán)力，既是對職權(quán)的運用，又是對行政高級法的執(zhí)行。當(dāng)然，在這樣 的歷史時期，行政侵權(quán)行為也會相對普遍一些。在行政法治相對發(fā)展以后，尤其 現(xiàn)代行政程序法制定以后， 行政主體在職權(quán)行使中多了一些謹(jǐn)慎而少了一些積極 性和主動性， 更談不上在行政過程中能夠有所創(chuàng)造了。此種消極的行政權(quán)行使格 局與現(xiàn)代福利國家對行政主體的義務(wù)履行便產(chǎn)生了錯位。 依福利國家的理論和理 念， 行政主體要積極的為社會公眾提供公共福利，甚至可以在超越法律的情況下 增加社會財富，讓公眾能夠的確感受到行政權(quán)力帶來的實惠。正因為如此，在一 些國家對行政權(quán)日益渺茫的狀況并不是采取積極的防御態(tài)度， 而是一種相對放任 的態(tài)度。但是，從總體上講，現(xiàn)代行政程序規(guī)則使行政主體對行政職權(quán)的行使有 所恐懼， 他們更多地考慮行政權(quán)的行政責(zé)任和政治責(zé)任，而不是更多地考慮行政 權(quán)的社會責(zé)任， 在這樣的理念基礎(chǔ)下，某一行政行為如果實施以后即便能夠為社 會帶來利益， 但具有帶來法律責(zé)任的風(fēng)險，行政主體便必然不會選擇實施這樣的 行為， 這就是行政消極主義、 行政放棄職權(quán)、 行政法上的不作為與日俱增的根源。 前面我們已經(jīng)講到過，我國近年來在行政系統(tǒng)中過分強(qiáng)調(diào)程序的作用，因此，行 政系統(tǒng)中消極履行行政職權(quán)的狀況是非常普遍的�；诖�，我們應(yīng)當(dāng)接受程序相 對主義的理念， 讓行政主體樹立積極主義的理念， 即允許其享有行政職權(quán)處分權(quán)， 允許其選擇能夠為社會帶來福利和為行政相對人帶來利益的行為方式， 哪怕這種 方式與程序規(guī)則有悖。 我國近年來也有一些學(xué)者探討了行政積極主義問題，但令

人遺憾的是學(xué)界僅僅將行政主體的積極處置權(quán)放在行政緊急狀態(tài)下考慮， 這就大 大降低了行政積極主義的意義。

第四， 關(guān)于行政自由裁量權(quán)的拓展問題。行政自由裁量基準(zhǔn)理論是時下我國 行政法學(xué)界關(guān)注的熱點問題之一。筆者注意到，學(xué)者們似乎清一色地贊同我們通 過法律手段或者行政手段為行政主體行政自由裁量權(quán)的行使設(shè)置基準(zhǔn)， (17)與行 政法學(xué)界對這個問題的研究相適應(yīng)， 我國一些地方或政府部門都制定了行政自由 裁量權(quán)行使的基準(zhǔn)規(guī)則， 有的是由地方人大制定的，有的則是由地方行政機(jī)關(guān)制 定的， 高層次的有省級人大或省級人民政府制定的。而最低層次的有縣政府制定 的。 這些關(guān)于行政自由裁量基準(zhǔn)的規(guī)則制定的非常具體，一些規(guī)則的設(shè)置甚至可 以說非�？量蹋缙铋T縣人民政府《關(guān)于規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意 見》，其設(shè)置的裁量基準(zhǔn)非常具體，規(guī)范性非常強(qiáng)，第 14 條規(guī)定：“在法律、 法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的處罰種類和罰款幅度內(nèi)，按照以下規(guī)定實施處罰：(一)罰款幅 度的適用。 行政處罰中適用罰款的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)在法定幅度內(nèi)把罰款數(shù)額按比例 分為低幅度罰款、中幅度罰款、高幅度罰款三個層次。適用低幅度罰款的數(shù)額可 以按照法定幅度的下限， 適用高幅度罰款的數(shù)額可以按照法定幅度的上限。(二) 處罰種類的適用。 嚴(yán)重違法行為適用的處罰種類包括行政拘留、暫扣或者吊銷許 可證或執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、高幅度罰款；一般違法行為適用的處罰種類包括沒 收違法所得、沒收非法財物、中幅度罰款；輕微違法行為適用的處罰種類包括低 幅度罰款和警告， 依法不予行政處罰的除外。依法既可以實施單處又可以實施并 處的違法行為， 屬于輕微違法行為和一般違法行為的，可以優(yōu)先適用單處的處罰 方式。屬于嚴(yán)重違法行為的，優(yōu)先適用并處的處罰方式。法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定 應(yīng)當(dāng)并處的，從其規(guī)定�！痹诠P者看來，這樣的立法雖然有好的動機(jī)，但并不必 然帶來良好的后果。 我們知道， 行政自由裁量權(quán)本是法律賦予行政主體的一個權(quán) 力， 這個權(quán)力的設(shè)置目的是使行政主體能夠根據(jù)行政管理的實際情況對行政問題

進(jìn)行處置， 或者說它的目的在于發(fā)揮行政主體和行政人員在行政過程中的積極性 和主動性，而不是去束縛行政人員的手腳。然而，行政裁量基準(zhǔn)理論和行政自由 裁量基準(zhǔn)的規(guī)范卻違背了行政自由裁量權(quán)的基本原理和理論。 目前的這個理論潮 流和行政法治實踐潮流對于發(fā)揮我國行政主體的積極性和創(chuàng)造力是非常有害的， 一定意義上講， 它已經(jīng)成為制約我國行政法治進(jìn)程的一個問題。如果我們用程序 相對主義的理論去分析，這個理論更是將程序絕對化了，將程序泛化了。因此， 筆者認(rèn)為程序相對主義要求我們在行政法治中重新審視行政自由裁量權(quán)， 尤其要 對行政自由裁量權(quán)的規(guī)則進(jìn)行審視。進(jìn)而言之，行政自由裁量權(quán)就目前而言并不 一定是一個要設(shè)置嚴(yán)格基準(zhǔn)的問題，而是要進(jìn)行拓展的問題。具體地講，我們應(yīng) 當(dāng)在行政系統(tǒng)中樹立行政自由裁量權(quán)積極行使的行政意識， 讓行政主體和行政公 職人員將行政自由裁量權(quán)作為其行政過程中的一個基本權(quán)利， 如果行政主體在行 政過程中行使的自由裁量權(quán)， 其就是一個當(dāng)然的權(quán)力，不應(yīng)受到來自內(nèi)在的和外 在的限制。同時，行政自由裁量權(quán)的控制不應(yīng)放在行政系統(tǒng)之中，目前有關(guān)行政 自由裁量權(quán)的控制規(guī)則都是由行政系統(tǒng)制定的， 控制的操作主體也主要是行政主 體， 而司法機(jī)關(guān)倒沒有控制行政自由裁量的權(quán)力，我國行政訴訟法不能進(jìn)行合理 性審查的事實就證明了這一點。 這個格局必須發(fā)生變化，就是說對于行政自由裁 量權(quán)的控制應(yīng)當(dāng)是歸到司法系統(tǒng)之中。 行政相對人和其他社會主體對行政自由裁 量權(quán)的不當(dāng)行使可以行使訴權(quán)， 而人民法院也能進(jìn)行司法審查，應(yīng)當(dāng)把這作為行 政自由裁量權(quán)唯一的控制進(jìn)路。 通過這樣的方式使行政自由裁量權(quán)有所拓展，從 而使行政執(zhí)法更有活力和創(chuàng)造力。

注釋:

①在各國刑事法律和民事法律的制定中， 往往刑法和刑事訴訟法、 民法和民事訴訟法同時制 定。例如我國 1979 年在制定刑法典時就同時制定了刑事訴訟法典。在這些部門法中，程序是實

體得以實現(xiàn)的保障機(jī)制，這與行政法與行政程序法的關(guān)系有很大的區(qū)別。

②程序相對主義是人們對程序價值的一種認(rèn)識，是關(guān)于程序價值的一個法律理念，因此，要 對程序相對主義下定義并不是一個容易的問題。同時，程序相對還存在一個“量”的問題，用什 么樣的定義能夠?qū)⒊绦蛳鄬χ械摹傲俊苯忉屒宄欠浅＠щy的。

③法即程序是一個法理學(xué)上的命題，其基本含義是：法律和法律規(guī)范是解決程序問題的，或 者說法律的實質(zhì)在于設(shè)定許多程序規(guī)則， 并以程序規(guī)則解決是什么、 應(yīng)當(dāng)是什么和怎么做的問題。 參見關(guān)保英.行政法的價值定位[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：180。

④程序權(quán)利與實體權(quán)利相比是處于從屬地位的，當(dāng)然，程序權(quán)利也會影響到實體權(quán)利。 “許 多程序權(quán)利并不是要阻止政府的活動， 而是要求由特定的政府機(jī)構(gòu)作出決策或采取行動， 或者要 求決策或行動必須通過特定的決策程序作出。 在當(dāng)前的正當(dāng)程序訴訟中隨處可見的聽證權(quán)利就是 一個主要例證�！眳⒁奫美]杰瑞·L.馬肖.行政國的正當(dāng)程序[M].沈巋譯，北京：高等教育出版 社，2005：5。

⑤我國近年來制定了一系列程序性的行政法典，如《中華人民共和國政府采購法》、《中華 人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國政府信息公開條例》、《湖南省行政程序規(guī)定》、 《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》等，這些行政法典則中此類條款非常多。有些典則整篇都是這樣 的條款。

⑥程序不可自行是說程序沒有獨立存在的價值， 不能以純粹的程序而論程序。 因為程序是由 模式而產(chǎn)生的，而模式只是實現(xiàn)成本時的一個工具和手段。參見關(guān)保英.行政法的價值定位[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：275。

⑦這里有一個理念必須清楚， 那就是諸多人把美國以及其它普通法系國家的行政法都視為純 粹的行政程序法，這應(yīng)該說是認(rèn)識上的一大誤區(qū)。不可否認(rèn)，在美國行政法中，行政程序法具有 非常重要的地位，甚至可以說是行政法的核心，但在這些程序典則的背后，必然存在著大量支撐 它們的實體權(quán)利。同時，美國行政法中也有諸多規(guī)定實體權(quán)利的規(guī)范。

⑧正當(dāng)法律程序在現(xiàn)代公法中具有不可取代的意義，其通過美國憲法第 5 修正案和第 14 修 正案予以確立。 其實， 早在 1641 年英國著名法官庫克就解釋了正當(dāng)法律程序的兩個方面的涵義， 即正當(dāng)法律程序既包括了程序上對政府獨裁的限制， 又包括了從實體上對政府權(quán)力的限制， 正如 有學(xué)者解釋的：“正當(dāng)法律程序，過去是也將繼續(xù)是政府的一個職責(zé)：必須行事公平，不偏不倚 而且合理。 這個術(shù)語體現(xiàn)了架構(gòu)在道德原則基礎(chǔ)上的一個權(quán)利系統(tǒng)， 這個傳統(tǒng)深深根植在我國的 傳統(tǒng)和國民的感覺中， 也正如我國的歷史所反映的是一個文明社會的根本。 正當(dāng)法律程序正是體 現(xiàn)了所謂公平、 權(quán)利和正義的最內(nèi)在的含義， 這個原則的范圍和應(yīng)用已經(jīng)得到了很大的發(fā)展和完 善�！眳⒁奫美]克密特·L.霍爾主編：《牛津美國法律百科辭典》，林曉云等譯，北京：法律出 版社 2008 年版，第 189 頁�？梢�，正當(dāng)法律程序有兩個關(guān)鍵詞，一是程序，二是正當(dāng)性。這兩 個關(guān)鍵詞是相輔相成的， 它們共同構(gòu)成了現(xiàn)代公法中程序的本質(zhì)， 當(dāng)然也包括行政法中程序的本 質(zhì)。然而，程序絕對主義者僅僅關(guān)注了其中的一個關(guān)鍵詞，而忽視了另一個不可或缺的關(guān)鍵詞， 程序相對主義則將程序的價值與正當(dāng)性的價值作了科學(xué)揉合， 使二者統(tǒng)一于一體， 并最終體現(xiàn)政 府行事中的公平、不偏不倚而且合理。

⑨美國學(xué)者就提出了“新行政法”的概念，在新行政法概念之下強(qiáng)調(diào)的是行政程序中的私人 參與， “隨著對私人程序的要求逐漸增強(qiáng)，決策者與學(xué)者可能就要權(quán)衡責(zé)任性更大的凈收益與私 人參與收益的凈損失。 也就是說， 盡管私人之間的關(guān)系官僚化可能有所收益， 但同樣會帶來成本。 遵守通常給行政機(jī)關(guān)規(guī)定的那種官僚式要求，即服從詳細(xì)的程序性規(guī)定、規(guī)定聽證、就決定向復(fù) 審委員會與法院申訴，就可能通過規(guī)定重大負(fù)擔(dān)的方式阻礙私人參與治理的收益。”說明行政程 序發(fā)展的趨勢就是私人參與的增強(qiáng)， 這與程序絕對主義對私人參與的排斥是形成鮮明對比的。 參

見[美]朱迪·弗里曼著：《合作治理與新行政法》，畢洪海等譯，北京：商務(wù)印書館 2010 年版， 第 374 頁。

⑩與反形式主義相對應(yīng)的是法律實用主義， 或者叫實用工具主義。 這一理論最具代表性的論 點是： 普遍認(rèn)為有一門關(guān)于人類行為的客觀科學(xué)， 這門科學(xué)的最終成果是得到如何使法律規(guī)則能 夠更好地服務(wù)于公共利益的客觀知識； 另一方面， 強(qiáng)調(diào)我們的法律保護(hù)觀應(yīng)當(dāng)緊緊地與可以獲得 的侵權(quán)救濟(jì)聯(lián)系在一起。參見[美]布賴恩·H.比克斯著：《牛津法律理論詞典》，邱昭繼等譯， 北京：法律出版社 2007 年版，第 4 頁。

(11)在現(xiàn)代發(fā)達(dá)法治國家， 司法審查中的一個非常重要的證據(jù)規(guī)則即證據(jù)的真實性決定于收 集證據(jù)的程序的合法性， 某個證據(jù)盡管在客觀事實上是真實的， 但該證據(jù)在收集過程中若有違反 程序規(guī)則的情形，那么這個真實的證據(jù)就是一個無效的證據(jù)。這個規(guī)則在“辛普森”案中的運用 達(dá)到了極致。應(yīng)當(dāng)說，這個規(guī)則被諸多人認(rèn)為是現(xiàn)代法治文明的體現(xiàn)。至于它今后會朝著什么樣 的方向發(fā)展，則是另一范疇的問題。

(12)控權(quán)理論的行政法是我們對現(xiàn)代資本主義行政法理論基礎(chǔ)的概括， 學(xué)者們關(guān)于控權(quán)行政 法的精神實質(zhì)都從不同側(cè)面進(jìn)行過研究，諸多研究也非常有價值。而在筆者看來，控權(quán)主義行政 法的產(chǎn)生與三權(quán)分立和制衡原則是緊密聯(lián)系在一起的。 之所以這樣說是因為控權(quán)的前提是權(quán)力的 類型化以及權(quán)力行使中不同權(quán)力實體之間的關(guān)系，正如人們概括的以權(quán)制權(quán)。

(13)“管理論”(regulation theory)的核心理念是保障國家行政機(jī)關(guān)高效、順利地管理行 政事務(wù)， 而忽略作為相對方的公民權(quán)利的維護(hù)和保障， 前蘇聯(lián)和建國初期的我國都曾是 “管理論” 的典型國家，其中尤其以前蘇聯(lián)為典型，如馬諾辛等在 1977 年所著的《蘇維埃行政法》一書指 出，“行政法作為一種概念范疇就是管理法(從拉丁文中的‘行政管理’一詞翻譯過來)，更確切 一點說，就是國家管理法。??蘇維埃行政法是蘇維埃社會主義法的一個部門，行政法規(guī)范調(diào)整

蘇維埃國家管理范圍內(nèi)的社會關(guān)系， 即在社會主義和共產(chǎn)主義建設(shè)中為完成國家任務(wù)和行使國家 職能而進(jìn)行實際組織工作的過程中產(chǎn)生的關(guān)系�！眳⒁奫蘇]B. M.馬諾辛.蘇維埃行政法[M].黃道 秀譯，北京：群眾出版社，1983：29。

(14)代理成本理論認(rèn)為：“行政法的興起被認(rèn)為是 20 世紀(jì)法律發(fā)展最顯著的特征之一，人 們可以將它看作是法院為降低公共行政過程的代理費用所作出的最大努力�！眳⒁奫美]皮特·紐 曼.新帕爾格雷夫法經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典[M].許明月等譯，北京：法律出版社，2003：24。

(15)程序至上自羅爾斯出版了《正義論》以后，使它有了理論基礎(chǔ)和哲學(xué)基礎(chǔ)。即程序不僅 僅是一種法律規(guī)則而是社會正義的判定標(biāo)準(zhǔn)。參見[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯， 北京：中國社會科學(xué)出版社，1988：293。

(16)部門行政法是行政法體系中的一個客觀存在， 至于部門行政法包括哪些內(nèi)容在行政法學(xué) 界似乎還沒有定論， 但從行政法典則體系的構(gòu)成數(shù)量看， 部門行政法的絕對數(shù)應(yīng)當(dāng)大于行政法總 則部分的典則。 當(dāng)然， 總則部分的行政法典則和部門行政法典則究竟如何確定界限和處理關(guān)系是 一個很大的學(xué)術(shù)問題，二者的發(fā)展走向應(yīng)當(dāng)引起學(xué)界的高度關(guān)注。

(17)如有學(xué)者認(rèn)為： “準(zhǔn)制度是對行政自由裁量權(quán)的一種規(guī)制，是人們認(rèn)識水平不斷提高和 社會法治化趨勢的必然結(jié)果，是預(yù)防自由裁量權(quán)濫用等種種弊端的一種較好制約方式�！眳⒁娡� 春業(yè)：《論基準(zhǔn)制度及其法制化》，載《河北法學(xué)》2009 年第 6 期，第 100 頁。有學(xué)者認(rèn)為： “在我國，裁量基準(zhǔn)只是近些年來才時興的一種創(chuàng)新舉措，還沒有普及到所有行政機(jī)關(guān)、所有行 政領(lǐng)域， 行政法理論對它的關(guān)注也很不夠。 但它卻是行政法理論和實踐的一個很重要的新增長點。 從實現(xiàn)法治主義的進(jìn)路看， 裁量基準(zhǔn)實踐無疑應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大適用到所有行政領(lǐng)域、 所有行政事 項，應(yīng)該成為今后我們政府法制建設(shè)的一個工作重點�！眳⒁娪嗔柙疲骸队巫咴谝�(guī)范與僵化之間 ——對金華行政裁量基準(zhǔn)實踐的思考》，載《清華法學(xué)》2008 年第 3 期，第 57 頁。

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作者簡介：關(guān)保英，上海政法學(xué)院副院長、教授，華東師范大學(xué)博士生導(dǎo)師，主要研究行政 法學(xué)。



  本文關(guān)鍵詞：論行政法中的程序相對主義，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。