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論行政法上的比例原則 　　一、問題的提出

　　近日拜讀蘇力先生的《送法下鄉(xiāng)—中國基層司法制度研究》一書，見其中介紹了一個警察使用槍支的案件，大概的案情是，王某（警察）與派出所其他干警按照上級統(tǒng)一“嚴打”部署，在午夜上路設卡檢查摩托車情況。遇見三位即將畢業(yè)的大學生飲酒后駕駛一輛摩托車歸來，拒絕停車檢查，連闖兩道檢查線，直沖派出所所長把守的第三道檢查線。該所長向天鳴了兩槍，對方仍然不停，并沖過了第三道檢查線，王某遂“從后面向地面射擊”，擊中摩托車上一人（非駕駛員）的腿部。車仍疾速行駛，至開槍處1里多以外的路口，因躲避不及與一輛帶掛汽車相撞，造成一人死亡（非駕駛員，非剛才受傷者）。事后查明，三位大學生沒有實施任何的違法行為（當然，闖檢查線，不聽從警察指令是違法的）。作者指出，該警察“開槍應當說是嚴格依紀律履行職務的行為，…任何一個有一定審判經(jīng)驗和常識并且考慮比較周全的人都很難說警察王某的行為構成違法行為，更別說犯罪行為”（著重號是引者添加的）。但又由于死者家屬以死（上吊）來強烈要求“嚴懲兇手”，并引起其家族的集體上訪，這個“本來相當普通的刑事案件就此變成了一個疑難案件、一個重大案件，一個不得不判（刑）、而判（刑）又明顯對警察王某很不公正的案件”。案件提交到法院審判委員會討論時，起初幾種意見“都不認為被告構成犯罪”，但是，后來迫于社會和當?shù)卣膲毫�，不得不判該警察的刑。�?jù)說，“審判時，被告淚流滿面…，當?shù)厝w公安干警多日拒絕值勤�！弊髡呤窍胗眠@個例子來說明在傳統(tǒng)農業(yè)社會形成的邏輯和對法院的預期，使法官個人無法嚴守“程序正義”，依法辦事，進而觀察基層法院的審判委員會存在的情景化合理性是如何發(fā)生的。[1]我并不想沿著蘇力探詢他所關心的問題的思路繼續(xù)下去，我感興趣的卻是本案中警察王某使用槍支到底是不是合法的，是不是像他們所說的嚴格“依紀律履行職務的行為”（我相信，這種看法不是，或不完全是蘇力先生自己的判斷，更多地應該是轉述當?shù)卣C關對該案的實際看法。）？

　　該案讓我感到不解的是，如果王某使用槍支像他們所說的那樣是合法的，那么，在受害人等疾駛而去，即使在派出所所長鳴了兩槍也無所顧及的情況下，王某“從后面向地面射擊”的用意何在？是想達到鳴槍示警，要當事人停下檢查的目的？顯然不是，前面已鳴兩槍都沒有奏效，難道再鳴一槍就可以了？是想擊中對方，使其喪失逃逸能力？那么也不需要向地面射擊，因為這樣根本達不到目的，他完全可以大大方方地向，比如摩托車的車輪，或駕駛員的手部開槍。在這里，顯然目的（制止違法行為）與手段（開槍）之間的關聯(lián)性和妥當性上發(fā)生了問題。

　　然而，要求警察使用槍支必須與警察目的之間有著內在的適當?shù)年P聯(lián)，無論在大陸法還是普通法都是同樣存在的，我國也不例外，只不過表述不同。大陸法是集中地把這些要求表述在比例原則（the principle of proportionality，Grundsatz der Verhaltnismassigkeit）當中，違反者將構成違法。英美法則是要求“在當時的情境之中是合理的”（reasonable in the circumstances），是“所必須的最小的強制力”（minimum force necessary）。我國《人民警察使用警械和武器條例》也規(guī)定，“不使用武器制止，可能發(fā)生嚴重危害后果的，”才可使用武器（第2條）。而且“應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產損失為原則�！保ǖ�4條）

　　之所以如此，是因為警察使用槍支，可以說是警察所有權限中最為極端和嚴厲的強制手段，是一種“致命性強制力”（deadly force），不到萬不得已，不出現(xiàn)公共安全與秩序受到嚴重威脅、個人生命健康危在旦夕，決不使用的最后手段（ultima ratio）。這是因為警察使用槍支來迫使相對人服從警察的命令，是以損害相對人的身體健康權，甚至生命權為代價的，而且，拋開使用槍支的行為合法與否，開槍本身有時造成的社會后果（societal consequences），甚至遠遠超出了對受害人（shooting victims）造成的傷害或死亡，甚或一起被廣泛報道的用槍事件也可能導致警察和社區(qū)之間的對立，經(jīng)久難消，[2]（本案就是這樣，不僅造成一死一傷，而且引起死者家屬和家族，甚至當?shù)厝罕妼斓牟粷M）。

　　成問題的是，在上述案件中，不但該警察，而且當?shù)氐恼C關都沒有意識到上述問題，沒能認識到目的與手段之間如果存在著不適當，也同樣會構成違法。從中我們至少可以認為，合比例性的思想作為一種具體的法律制度，并沒有完全進入到執(zhí)法者的執(zhí)法經(jīng)驗與知識中，還沒有完全變成為摸得見看得著的活生生的具體制度，并發(fā)揮著作用，盡管在有關的立法上已經(jīng)有了某些合比例性的制度因素。從某種程度上說，這樣的現(xiàn)狀其實是和理論上作為法概念與原則的比例原則至今沒有得到確立有關。因為從學術的層面上看，迄今為止，幾乎所有的行政法教科書，特別是警察法教材當中，對理應成為行政法、尤其是警察法上基本原則的比例原則卻基本上沒有論及，更談不上深入的研究、分析和批判了。

　　由本案引發(fā)我們必須去思考的，也是本文要著重解決的一個問題就是，既然比例原則這么重要，為什么我國的行政法，特別是警察法一直沒有做出應有的回應？是不是像普通法國家那樣我們在功能上已經(jīng)有了實際替代的制度，因而湮滅了引進的迫切需求？要想回答上述問題，我們必須首先考察一下大陸法的比例原則的內涵，以及普通法上與之相類似的合理性原則（the principle of reasonableness），特別是有關引進比例原則的實踐以及爭議，目的是要弄清楚這些制度或原則到底是用來干什么的？要解決，或者能夠解決什么問題？這些問題在我們國家中是不是也同樣存在？是不是已經(jīng)有了解決的辦法？如果我們迄今為止仍然缺乏這樣的機制的話，那么，引進和建立這項原則也應該是順理成章、勢在必行的事。

　　二、大陸法的比例原則

　　現(xiàn)代行政法面臨的一個核心問題是如何將國家權力（在行政法上為行政權，在警察法上為警察權）的行使保持在適度、必要的限度之內，特別是在法律不得不給執(zhí)法者留有相當?shù)淖杂煽臻g之時，如何才能保證裁量是適度的，不會為目的而不擇手段，不會采取總成本（overall cost）高于總利益（overall benefit）的行為。在大陸法中，這項任務是通過對手段與目的之間關系的衡量，甚至是對兩者各自所代表的、相互沖突的利益之間的權衡來實現(xiàn)的，也就是借助比例原則進行有效的控制。

　　據(jù)考證，這種權力必須合比例的思想，最早可以上溯至1215年英國的“自由大憲章”（Magna Charta Libertatum）中關于犯罪與處罰應具有衡平性之規(guī)定，即人民不得因為輕罪而受到重罰。[3]其后，在國家的契約理論，特別是憲政國家（constitutional state）、法治（the rule of law）以及憲法基本權保障等理念的支持之下，逐漸提煉出具有客觀規(guī)范性質的行政法上的比例原則，并進而擴展到憲法層面，成為具有憲法階位的規(guī)范性要求。[4]

　　之所以會這樣，是因為憲法賦予公民基本權利，其本身就已蘊涵著對抗國家權力對于自由領域的不當侵害與限制的意味，也就是預設了國家權力行使的例外和權力有限的內在思想，當國家行使公權力而與基本權利發(fā)生沖突時，就必須憑借某種審查標準來判斷上述公權力的行使是否為憲法所允許，國家權力對公民權利侵害是否適度、合比例，在其間便要有比例原則來發(fā)揮決定性作用，作為保護基本權利而“加諸國家之上的分寸要求”。[5]因此，比例原則不僅具有規(guī)范執(zhí)法的重要意義，更是司法上據(jù)以審判的重要工具，其在行政法上的重要性也就不言而喻了。尤其在警察法上更為顯然，因為警察法上幾乎所有的手段與措施都是以侵害相對人的權益為代價的，也正因為此，在歷史上，比例原則最初就孕育萌芽于警察法之中，是警察法上最重要的原則之一。[6]但近年來，比例原則有不斷泛化的趨向，適用的領域也由侵害行政擴展到授益行政。

　　德國對比例原則的法釋義學（Rechtsdogmatik）上的貢獻最大，使該原則不再是抽象的法律原則，而是具有了規(guī)范性質，并可能進入司法層面進行操作。對該原則的最著名的、也是最通常的闡述為“三階理論”（Drei - Stufentheorie），也稱三項“構成原則”（Teilgrundsatze），即手段的妥當性（Geeignetheit），必要性（Erforderlichkeit）和法益相稱性原則。[7]據(jù)說這是在1957年有關職業(yè)自由的藥局（Apothek）判決中確立的。

　　1、“三階理論”

　　（1）妥當性（principle of suitability，Geeignetheit）

　　妥當性，簡單地說，就是要求所采取的手段（means）是能夠達到所追求的目的（ends）的。在警察法上，目的是由法律設定的，警察可以通過目的取向來選擇能夠達到預期效果的手段，（當然，如果手段也是法定的、惟一的，那么也就無從選擇，這時就不是對警察行為是否合比例的評價，而是轉變?yōu)閷α⒎ㄉ嫌蟹褡袷乇壤瓌t的評價了）。在這個過程中，必須結合當時所處的自然或社會環(huán)境，運用經(jīng)驗或學識，對手段運用的效果，甚至是否與相關法律目的相沖突等因素進行判斷。[8]這就使得對妥當性的判斷具有了相當?shù)目陀^性基礎，而決不純粹是警察自己的主觀判斷。

　　從現(xiàn)有的研究來看，手段對于目的來說是不妥當?shù)那樾未笾掠校?br>
　　第一、手段對目的來講“不足”，本案就是一個例子。

　　第二、手段所追求的目的超出了法定的目的，比如，將違法嫌疑人銬在暖氣片上，讓其既站不起來，也蹲不下去，該手段則超出了手銬用于限制人身自由的目的，帶有懲罰性或刑訊逼供的性質。

　　第三、對相對人施加的手段，是法律上不可能（legally impossible，rechtliche Unmoglichkeit）或事實上不可能（factually impossible，tatsachliche Unmoglichkeit），前者如，命令租住在違章建筑內的某人，拆除該違章建筑。后者如，命令不會開車的某人，將其父違章停留的車開走。[9]

　　第四、違反法律規(guī)定，比如，在住宅密集的居民區(qū)鳴槍示警，卻打到居民的住宅內，違反了他人住宅不受侵犯之規(guī)定。又比如，德國有一個案子，警察為減少噪音，命令戶主將狗關在一間禁閉的屋子里，這違反了動物保護法。[10]

　　第五，目的達成后，或者發(fā)覺目的無法達成時，應即停止行政行為。

　�。�2）必要性（principle of necessity，Erforderlichkeit）

　　必要性是從“經(jīng)驗的因果律”來考慮諸種手段之間的選擇問題，也就是要從以往的經(jīng)驗與學識的累積，對所追求的目的和所采取的手段之間的相當比例進行判斷，保證所要采取的手段在諸種可供選擇的手段中是最溫和的（mildest mean，das mildeste Mittel）、侵害最小的，我們俗話說的“殺雞不用宰牛刀”，講的就是這個道理。比如，可以用擒拿格斗制服的，就決不使用槍支。又比如，對酒吧營業(yè)可能會引起的騷動（disturbance），如果能通過規(guī)制其營業(yè)時間來解決，就不用處罰的方法。[11]

　　但是，如果手段是惟一的，對于執(zhí)法來講，也就不存在必要性問題。

　�。�3）法益相稱性

　　目的與手段之間僅符合妥當性、必要性的要求還是不夠的，因為行政行為的實施不可避免地會引起雙方，甚至多方利益的沖突，比如，警察在街頭使用槍支時，就涉及到公共利益（排除違法犯罪行為對公共秩序與安全的危害）、警察個人利益（警察人身安全的保障）、第三人利益（行人、住家等的安全）、受違法犯罪侵害的人的利益以及槍械施加對象的利益（生命、健康權）之間的沖突問題，因此，必須在價值層面進行考量和權衡。

　　具體而言，就是要求以公權力對人權的“干涉份量”來斷定該行為的合法與否，要求在憲法的價值秩序（Wertordnung）內，對上述行為的實際利益與人民付出的相應損害之間進行“利益衡量”（Guterabwagung），使人民因此受到的損害，或者說作出的特別犧牲（Opfer）比起公權力由此獲得的利益來講，要小的多，要合算得多，是人民可以合理忍受的程度（Zumutbarkeit），否則，公權力的行使就有違法、違憲之虞。[12]比如，在熙熙攘攘的大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，而不顧忌行人的安危、可能對周圍商家、住家造成的損害，不考慮對方有沒有持槍或對警察射擊等，這就違反了法益相稱性。又比如，僅僅因為外國人的輕微交通違章，就責令其限期出境，而不考慮其居留的時間長短，經(jīng)濟和社會狀況，與其本國的聯(lián)系（his contacts in his native land），以及總體行為狀況（overall behaviour）等因素，也同樣違反了法益相稱性。[13]

　　這種思想的出現(xiàn)，要比妥當性、必要性來得晚，大約是在二戰(zhàn)后發(fā)展起來的，但是，在人權保障日漸重要的今天，從上述價值層面要求手段與目的的合乎比例，越發(fā)顯得重要。

　　2、簡要的評價

　　首先，我承認，上述三個層次，的確有著學者所批評的在涵義上后者包含前者、疊床架屋的問題，[14]但是，作為考慮問題的層次和遞進關系，特別是對于法院對個案的判斷和思維方法來講，確實有著合理性，亦即構成U. Zimmerli所說的“層次秩序”（Rangordnung）。當然，在具體個案的適用上不見得都必須按部就班，甚至審查的次序也可以顛倒。[15]

　　其次，比例原則在對自由裁量的審查深度上的確比普通法的合理性原則來得深，這一方面對公民權利的保障大有好處，但是，，另一方面，也帶來操作層面的技術難題，即審查標準的進一步客觀化問題，審查的程度與深淺有待進一步限定的問題，要盡可能地避免出現(xiàn)用法院的“主觀價值”取代行政機關的“主觀價值”，變成“司法機關凌駕且取代行政機關的實質性角色”。[16]但是，話又說回來，現(xiàn)有研究已經(jīng)承認，即便存在上述問題，比例原則比起普通法的合理性原則，仍然客觀性、操作性要強些。

　　再次，從德國的經(jīng)驗看，比例原則只是有效控制濫用自由裁量的諸多司法審查標準之一，其他的標準還有像不適當目的（improper purpose）、不相關考慮（irrelevant considerations）、平等對待（equality of treatment）等。[17]因此，我們對比例原則的功效應當有一個正確的估價，不是說，有了比例原則，所有自由裁量的問題都解決了。我們只能說，比例原則是控制自由裁量濫用的有效的、不可忽視的利器之一。

　　三、普通法的實踐

　　在像英國、美國、加拿大這樣的普通法國家，盡管法院在有關制裁的判案（case involving imposition of penalties）中也偶爾會使用“比例”的字眼，[18]甚至有意識運用比例的觀念來闡釋法條或判決理由，比如，迪克遜（Dickson）就認為加拿大憲章（the Canadian Charter）第一節(jié)就包含了“比例標準”（proportionality test），[19]但是，行政法上卻沒有一個叫做“比例原則”的法原則或規(guī)定。上述大陸法用比例原則來完成的任務，迄今為止在普通法上，很大程度是依據(jù)與之非常近似、但不完全一樣的合理性原則來完成的。[20]

　　1、合理性原則

　　普通法上的合理性原則形成于十六世紀，現(xiàn)如今是一個獨立的、重要的審查行政行為有效性的標準，[21]其對行政法實體上的貢獻，不亞于自然正義原則（the principles of natural justice）對程序的貢獻。[22]

　　“不合理”（unreasonableness）常被表述為“如果任何有理性的行政機關都不會做出這樣的決定的話，這樣的決定就是違法的”（it is often expressed by saying that the decision is unlawful if it is one to which no reasonable authority could have come）。單從內容上看，這是很抽象的，內涵過于廣泛、寬松，似乎普通法的法官會比大陸法的法官具有更大的裁量權與管轄權。但是，實際上，普通法的法官在運用這項審查標準時，更加克制。其結果是審查的門檻實際上比大陸法的比例原則要高。普通法的法官認為，合理性并不是去評判一項政策或決定是不是明智或愚蠢的，而是去審查該政策或決定有沒有超出行政機關的權限范圍。因此，法院應努力去尋找客觀化的審查標準，而留給行政機關一切立法所許可的自由選擇空間。從有關的介紹看，“不合理”實際上是一個概括的標題（rubric），不僅涵蓋了完全荒謬（sheer absurdity）或反復無常（caprice），而且包括基于非法動機或目的（illegitimate motives and purposes），不相關考慮（irrelevant considerations），自我誤導（self-misdirection），或者著手錯誤問題（addressing oneself to the wrong question）。[23]

　　但是，即便付出這么大的努力，合理性的內涵仍然抽象，不易把握。以警察使用槍支為例，英國的法律也要求警察使用槍支必須是在當時的情境中是合理的（reasonable in any given circumstances），然而，什么是合理呢？多大的強制力才算是合理呢？卻是不大好說清楚的事。英國有位法官感嘆道，“合理的強制力”所引發(fā)的法律問題是諸多精深的學術論文探討的主題，這些論文多到別想一夜之間就能讀完。[24]可能是因為合理性太過缺乏客觀的、可實際衡量的標準，為解脫法官道德與情感上的壓力，以及可能的紛爭，迪潑羅克法官（Lord Diplock）干脆把在特定的情境下為制止犯罪而應當施加多大的強制力才算合理的問題看作是由陪審團來判斷的事實問題，而不是法官解決的法律問題。[25]

　　2、關于引入比例原則的爭議

　　其實，英國法院在一些案件的判決中實際上已經(jīng)明顯地運用了比例的概念，[26]但一般是假借在“不合理”名目之下，用以闡釋目前的某些司法干預，實際上是進一步強化兩種已經(jīng)被歸入到“不合理”中的情形，或者說是與之相并列的（apposite），一是不合理的繁重或難以忍受（being unreasonably onerous or oppressive），二是對相關因素的考慮明顯不平衡（a manifestly improper balance of relevant considerations）。[27]很顯然，比例原則和合理性在很大程度上有重合，對自由裁量某些濫用形態(tài)，兩者可以達到同樣的監(jiān)控效果，比如，僅僅因為攤販犯有很小的過失就撤銷其營業(yè)執(zhí)照，既可以基于不合比例的理由，也可以不合理來撤銷該處罰決定。[28]換句話說，也可以理解為合理性的內涵當中實際上隱含著某種比例的思想，或者說是與比例原則某種程度上的不謀而合。

　　但是，兩者之間仍然是有區(qū)別的，而且還是很根本的區(qū)別。比例原則要求法院對所采取的行為的必要性，以及是否合理地遵守了行為的步驟做出判斷，因此，在某種情形下，比例原則是更加精細的標準，甚至要求法院用自己的判斷來代替行政機關的判斷。而后者恰恰是英國所不能容忍的。[29]

　　在英國的法官和學者看來，比例原則降低了司法干預的門檻，涉及到法院要去審查行政決定的優(yōu)劣與事實。[30]對此，勞利法官（Lord Lowry）進一步解釋道，“（行政）決定者，通常是選任的，行使議會授予的自由裁量權。超越迄今為止為法院劃定的干預裁量權的限度去干預裁量的行為本身，就是濫用法官的監(jiān)督權限�！话愣裕ü贈]有經(jīng)過（像行政人員那樣的）訓練和經(jīng)驗，不具備專業(yè)知識和手段，也就不可能對是否存在不平衡的行政問題做出判斷�！盵31]

　　但盡管如此，現(xiàn)在已經(jīng)有跡象表明，英國法院準備對那些涉及侵犯歐洲人權公約和國內法保障的基本權利的案件適用比例原則，特別是1997年人權法案（the Human Rights Bill 1997）制定以后，適用比例原則成為強制性的（obligatory）。[32]而且，歐洲委員會（the European Commission）和人權法院（the European Court of Human Rights）已經(jīng)把比例原則作為一般的法律原則用來闡述歐洲人權公約（the European Convention of Human Rights），并為歐洲法院（the European Court）和歐洲人權法院引作判案的根據(jù)，比例原則已經(jīng)不再僅僅是德國或法國等大陸法國家的實踐了，而且，英國作為歐盟的成員國，也必將面臨抉擇，因為英國法必須符合共同體法。迪潑羅克法官（Lord Diplock）甚至在1985年設計司法審查的分類時提出了將比例原則引進英國法的司法展望，因此，比例原則最終被完全接受恐怕只是時間的問題。而且，明確承認比例原則的適用，肯定會增進行政法的內聚力和可理解性（the coherence and comprehensibility of administrative law would surely be improved by an explicit recognition of its application）。[33]

　　從現(xiàn)有實踐與研究看，引入比

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