本文關(guān)鍵詞：談比例原則在我國(guó)行政法中的引進(jìn)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

2009年第4期（總第110期）；齊齊哈爾師范高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)；JournalofQiqiharJuniorTe；No.4，2009；General.No.110；談比例原則在我國(guó)行政法中的引進(jìn)；張群；（安徽師范大學(xué)政法學(xué)院，安徽蕪湖241003）；行政法比例原則被譽(yù)為行政法中的“皇冠原則”，是制；具，但在我國(guó)尚未得到充分的應(yīng)用；A文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：；1009-3

2009年第4期（總第110期）

齊齊哈爾師范高等�？茖W(xué)校學(xué)報(bào)

JournalofQiqiharJuniorTeachers’College

No.4，2009

General.No.110

談比例原則在我國(guó)行政法中的引進(jìn)

張群

（安徽師范大學(xué)政法學(xué)院，安徽蕪湖241003）

行政法比例原則被譽(yù)為行政法中的“皇冠原則”，是制約行政自由裁量權(quán)的一個(gè)重要工摘要：

具，但在我國(guó)尚未得到充分的應(yīng)用。文章在對(duì)比例原則的內(nèi)涵進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，結(jié)合比例原則在我國(guó)行政法中的現(xiàn)狀，探求了我國(guó)行政法中引進(jìn)比例原則的方式和途徑，對(duì)完善我國(guó)的行政法制建設(shè)具有重要意義。關(guān)鍵詞：行政法；比例原則；引進(jìn)DF31中圖分類號(hào)：

A文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：

1009-395804-0077-03文章編號(hào)：（2009）

作為行政法基本原則之一的比例原則，目前已為世界很多國(guó)家所采納，但我國(guó)行政法上至今還沒(méi)有關(guān)于比例原則的明確概念，在我國(guó)尚未為人們所充分認(rèn)識(shí)。但是在匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱規(guī)劃局一案中，最高人民法院就匯豐公司不服哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰上訴案作出的判決其實(shí)就是對(duì)比例原則的直接表述，雖然沒(méi)有明確使用比例原則的字眼。[1]

一、比例原則的內(nèi)涵

比例原則最早產(chǎn)生于十九世紀(jì)德國(guó)的警察法。德國(guó)行政·麥耶在1895年出版的《德國(guó)行政法》中，主張法學(xué)者奧托

“警察權(quán)力不可違反比例原則�！彪S著民主法制的發(fā)展，比例原則后來(lái)超越了警察法領(lǐng)域，被德國(guó)聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心的內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則以它帝王條款的姿態(tài)，君臨公法學(xué)葡界，成為公法學(xué)上最重要的原則之一。許多國(guó)家(如荷蘭、萄牙、日本)通過(guò)借鑒和吸收，將比例原則轉(zhuǎn)化為適合本國(guó)的法律原則。

行政法上的比例原則是指行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面均衡行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人權(quán)益之間的關(guān)系，如果為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)所采取的措施對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成某種不利影響或損害，那么應(yīng)將這種不利影響或損害限制在最小的范圍內(nèi)，并且與所追求的行政目標(biāo)成適度比例。比例原則從其內(nèi)容看，依一般通說(shuō)，至少包括三部分：妥當(dāng)性原

則，必要性原則及狹義比例原則。

（一）妥當(dāng)性原則，又稱為適當(dāng)性原則、適合性原則，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是要求行為主體所采取的手段能夠達(dá)到其所追求的目的。因此，就立法者來(lái)說(shuō)，如果立法者所立之法根本不能達(dá)到其立法目的，即屬于手段的不妥當(dāng)，也就類似于我國(guó)的成語(yǔ)“欲治反亂”。

（二）必要性原則，也稱不可替代性原則，即為了達(dá)到法定的目的，該項(xiàng)手段是給人民造成最小侵害的措施。必要性原則的適用還要有一個(gè)前提，是在于有一個(gè)目的而與數(shù)手段同時(shí)存在的情況下才可產(chǎn)生，否則，只有唯一的手段才可以達(dá)成目的時(shí)，必要性原則就沒(méi)法適用。所以，我們對(duì)必要性原

[2]

要求采取“最則考慮的焦點(diǎn)便集中在各個(gè)手段間的取舍上。

溫和手段”的必要性原則。

（三）狹義比例原則，又稱法益相稱性原則，指行政機(jī)關(guān)在經(jīng)過(guò)妥當(dāng)性和必要性的考慮之后，所選擇的措施可能對(duì)私益造成的侵害不能超過(guò)實(shí)現(xiàn)行政目的所追求的公益。即本原則強(qiáng)調(diào)法益衡量，要求權(quán)衡行政目的與公民權(quán)益損失之間是否“成比例”。這種比例是一種理智的比例，是彼此相對(duì)稱、相平衡的。

比例原則的三個(gè)子原則所關(guān)注的角度分別從“目的取、“法律后果”和“價(jià)值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之向”

間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則完整而豐富的內(nèi)涵。

2009-03-18收稿日期：

作者簡(jiǎn)介：張群（1983———），男，山東省濰坊人，安徽師范大學(xué)政法學(xué)院2007級(jí)碩士研究生，主要研究方向：憲法學(xué)與行政

法學(xué)。

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二、比例原則在我國(guó)行政法中的現(xiàn)狀

比例原則在我國(guó)仍然是一個(gè)學(xué)理概念，還不是一個(gè)法律概念，學(xué)者們對(duì)如何在行政法領(lǐng)域適用比例原則等問(wèn)題研究甚少。理論研究的薄弱，導(dǎo)致我國(guó)目前的行政法律規(guī)范中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰這樣的極易損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的法律，也沒(méi)有規(guī)法》

定比例原則。

但是雖然在我國(guó)的法律中尚沒(méi)有明確含有比例原則的條文，但比例原則的精神依稀可見(jiàn)。例如中國(guó)《行政處罰法》的第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本保護(hù)公民、

法。”第四條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開(kāi)的原則。設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)�！薄缎姓䦶�(fù)議法》第一條也規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法”《人民警察適用警械和武器行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。條例》第四條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則�！边@些條文中就含有必要性原則中的最少侵害因素。國(guó)務(wù)院新近頒布的《社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》第三條規(guī)定：“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)，分別以當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民人均純收入為計(jì)征的參考基本標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)事人的實(shí)際收入水平和不符合法律、法規(guī)生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)(專家試擬”北京大學(xué)公法研究中心提出的《行政程序法》額。

（P98-99）

稿)，中國(guó)的《行政強(qiáng)制法》草案中也規(guī)定了比例原則。[3]

的保護(hù)。如何取得二者的平衡是我國(guó)面臨的重大課題。而比例原則作為公共利益和個(gè)人利益的平衡器，能夠妥善處理公私益之間的緊張對(duì)抗關(guān)系，在公私益的取舍權(quán)衡過(guò)程中益、

提供實(shí)用的公正標(biāo)準(zhǔn)。

（三）有利于加強(qiáng)對(duì)行政裁量權(quán)的控制，提高行政裁量行比例原則是專門針對(duì)行政裁量權(quán)而提出的法為的可預(yù)測(cè)性。

律原則。行政裁量權(quán)不斷擴(kuò)張膨脹，而法律對(duì)其的控制和滲這種限制在某些特別領(lǐng)域甚至限縮為透也更加深入與緊密。

零，即盡管法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)享有裁量的余地，，但實(shí)際在具體的案件中，行政機(jī)關(guān)可以選擇的行為方式只有一種，因?yàn)橹挥羞@種方式符合比例原則。由于比例原則為衡量行政裁量行為的合法性提供了具體的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在具體案件中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出什么樣的決定，公民可以根據(jù)比例原則的具體要求進(jìn)行評(píng)價(jià)，行政裁量的可預(yù)測(cè)性因此大大提高，而公民的合法權(quán)益也因比例原則的最小侵害要求，得到最大的保護(hù)。

四、我國(guó)行政法上引進(jìn)比例原則的方式及途徑引入比例原則的方式是指把比例原則究竟是作為憲法原則或是行政法的一般原則或是行政法的特殊原則，甚或是作為行政合理原則的一部分來(lái)引入我國(guó)法律中，以此來(lái)重新架構(gòu)或整合現(xiàn)有的行政法的基本原則。大致有以下幾種構(gòu)想：

（一）將比例原則納入行政法基本原則的合理性原則的范圍，對(duì)合理性原則進(jìn)行改造，使合理性原則更富客觀性和可操作性。此時(shí)比例原則僅是合理性原則的子項(xiàng)。其地位與“符合法定目的”、“正當(dāng)考慮”、“平等對(duì)待”、“不得專橫和反復(fù)無(wú)常”等合理性原則的其他內(nèi)容一樣。這樣一來(lái)，比例原則不再是行政法的一項(xiàng)基本原則，僅是行政機(jī)關(guān)在遵循合理原如認(rèn)為則所要考慮的內(nèi)容之一而已。有學(xué)者即持這種看法，“比例原則屬合理原則的范疇”。[4]這種方式的優(yōu)點(diǎn)是既保留了行政合理性原則作為行政法一般原則的法律地位，又使合但是其同樣存在很大的理性原則具有一定程度的可操作性。

缺陷：（1）合理性原則由于不適用于司法審查領(lǐng)域，其能否作為行政法的一般法律原則尚存疑問(wèn)；（2）由于合理性原則內(nèi)容豐富，比例原則納入后其優(yōu)點(diǎn)就很難以凸顯出來(lái)；（3）比例原則的地位被降低；（4）將比例原則納入行政合理性原則的范疇將消弭比例原則的部分功能，因此比例原則可在違不違法層面上處理問(wèn)題，而合理性原則是在合不合理層面上處理問(wèn)題。

（二）放棄合理性原則作為行政法基本原則的地位，讓其在合法性原則的指導(dǎo)下作為一種司法審查的技術(shù)，在此條件下，將比例原則納入合理性原則的范圍，作為合理性原則的子原則。此種方式與英國(guó)法上的合理性原則起作用的方式相同。但是此方式將比例原則的地位降低到比上一種方式更低的地位，雖然體現(xiàn)了比例原則作為司法審查標(biāo)準(zhǔn)的功能，但是比例原則的普適性降低了。

（三）仍保留行政合法性原則和行政合理性原則的地位，同時(shí)引入比例原則作為行政法的另一項(xiàng)基本原則。這種方式

三、在我國(guó)確立行政法比例原則的意義

（一）在我國(guó)確立比例原則有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。個(gè)案正義是指在法治國(guó)家，由于法律條文不可能照顧具體個(gè)案的特別情況，因此在法律賦予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)時(shí)，執(zhí)法者應(yīng)該考慮該案的特別構(gòu)成要件以使正義、即真正的平等在個(gè)案中能夠?qū)崿F(xiàn)。我國(guó)依法治國(guó)的方略已寫(xiě)入憲法，但如何實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治是深層次的問(wèn)題，如何在具體個(gè)案中使相對(duì)人能得到行政機(jī)關(guān)的平等、公正對(duì)待，不出現(xiàn)差別待遇或行政恣意專斷，是與公民息息相關(guān)的問(wèn)題，也是法治觀念真正深入人心的關(guān)鍵，而比例原則強(qiáng)調(diào)目的和手段的合比例關(guān)系，著重在具體個(gè)案中限制裁量權(quán)的濫用，以保護(hù)相對(duì)人權(quán)益為宗旨，因而可以說(shuō)比例原則是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的有效途徑。

（二）確立比例原則有利于保護(hù)公民利益。在我國(guó)歷來(lái)強(qiáng)調(diào)集體本位，漠視個(gè)體應(yīng)有的獨(dú)立價(jià)值和利益，單純強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益服從集體利益、國(guó)家利益，認(rèn)為公共利益理所當(dāng)然地優(yōu)越于個(gè)人利益。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深化，利益主體逐漸多元化，而且市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求市場(chǎng)主體地位平等、權(quán)利平等，而我國(guó)公共行政發(fā)展的趨勢(shì)是福利行政、服務(wù)行政，即以人為本，行政為民服務(wù)，保障公民生存和發(fā)展。因此，片面強(qiáng)調(diào)公共利益已不符合時(shí)代發(fā)展的要求，相反，應(yīng)全方位大力度地保護(hù)個(gè)人利益，當(dāng)然，這不等于完全否定和排斥對(duì)公益

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的優(yōu)點(diǎn)是保留了為人們普遍認(rèn)可的行政法合法性與合理性兩項(xiàng)基本原則，易為人們所接受，同時(shí)又可發(fā)揮比例原則的功用，貌似非常完美的做法。缺點(diǎn)是很難處理好三項(xiàng)基本原則之間的關(guān)系，特別是比例原則與合理性原則的關(guān)系，因?yàn)槎叽嬖谠S多交叉和重合的地方。無(wú)疑這是個(gè)非常棘手的問(wèn)即比例原題。同時(shí)該種方式還存在一個(gè)前提問(wèn)題必須解答：則與行政合理性原則能否同時(shí)并行為行政法的基本原則。因此該種方式也面臨困難。

（四）將合理性原則廢棄，在依法行政原則之外，另構(gòu)筑比例原則和平等原則，此三項(xiàng)原則共同作為行政法的基本原平等原則。依法行政原則包括法律優(yōu)先和法律保留的內(nèi)容；則要求相同情況相同對(duì)待，不同情況不同對(duì)待；比例原則是衡量手段與目的，公共利益和私人利益之間的關(guān)系。三者都是從違法與合法的層面上處理問(wèn)題。而原來(lái)歸為合理性原則之內(nèi)的不適當(dāng)目的、不相關(guān)考慮等內(nèi)容由于缺乏普遍性，可另外一些純粹合理性問(wèn)題將其作為司法審查的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)。

納入行政倫理學(xué)的范圍，作為行政職業(yè)倫理來(lái)要求行政機(jī)關(guān)工作人員。此種構(gòu)想突破了合法性與合理性的二元結(jié)構(gòu)，拋棄了過(guò)去行政法中虛幻的、帶倫理性的、而不起實(shí)際作用的東西，能夠使比例原則的功能得到全面發(fā)揮。

引入比例原則的途徑可以有多種，筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際，主要通過(guò)兩種途徑引入。

第一，在制定法律法規(guī)時(shí)將比例原則納入，這是我國(guó)成文法國(guó)家引入比例原則最簡(jiǎn)明、最直接的途徑。實(shí)際上我國(guó)的一些立法正試圖使比例原則條文化。如《行政程序法草案》第10條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)可以選擇數(shù)種方式處理行政事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)采用對(duì)當(dāng)事人權(quán)益損害最小的方式。法律、法規(guī)對(duì)行政程序未作規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮公共利益、當(dāng)事人和

利害關(guān)系人利益、行政效率等因素，適用合理的程序。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為的方式、手段應(yīng)當(dāng)與相應(yīng)的行政目的成比例，具有必要和合理的關(guān)系�！�

第二，最高人民法院利用司法解釋權(quán)，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，對(duì)含有比例原則因素的條文進(jìn)行司法解釋和對(duì)有關(guān)案件作出批復(fù)時(shí)表達(dá)此方面的意思。我國(guó)沒(méi)有判例制度，但是最高人民法院的司法解釋權(quán)比較大，因此我們完全可以利用這個(gè)有利條件來(lái)發(fā)展比例原則，使其在行政審判中發(fā)揮重要作用，從而間接影響行政機(jī)關(guān)，此種途徑雖然間接、曲折，但它是一只能種有效的方式。不過(guò)法院的司法解釋畢竟是有限度的，在有法律規(guī)定的前提下，而且一般不能突破條文的字面含因此此種途徑充其量只應(yīng)是個(gè)過(guò)度措施，待條件成熟后，義。

還要通過(guò)立法方式上升為法律規(guī)定，倒沒(méi)有第一種方式來(lái)得直接、妥當(dāng)。參考文獻(xiàn)：

[1]湛中樂(lè).行政法上的比例原則及其司法適用———匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析[J].行政法學(xué)研究,2003(1).

[2]陳新民.德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論(下冊(cè))[M].濟(jì)南:山東人民出版社,2001.

[3]周佑勇.行政法基本原則研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2005:98-99.

[4]張坤世.比例原則及其在行政訴訟中的適用———由一個(gè)具體案例引發(fā)的思考[J].行政法學(xué)研究,2001(2).

□編輯/侯健

OntheRecommendingofthePrincipleofProportionalityin

ChinesAdministrativeLaw

ZHANGQun

(AnhuiNormalUniversity,CollegeofPoliticalandScience,AnhuiWuhu241003,China)

Absract:Theprincipleofproportionalityinadministrativelawisconsideredastheprincipleofcrownandisanimportantmeansofre-strictingthepowerofadministrativediscretion,butithadneverconsiderableused.Onthebaseofcircumscribingthemeaingoftheprin-cipleofproportionality,thepaperwhichcombineswiththecurrentsituationofChineseadministrativelaw,exploresthemethodsandwaysofrecommendingtheprincipleofproportionalityinChineseadministrativelaw,andhasimportantsignificancefortheimprovementofChineseadministrativelawconstruction.

Keywords:administrativelaw;principleofproportionality;recommend

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三億文庫(kù)3y.uu456.com包含各類專業(yè)文獻(xiàn)、專業(yè)論文、生活休閑娛樂(lè)、行業(yè)資料、幼兒教育、小學(xué)教育、59談比例原則在我國(guó)行政法中的引進(jìn)等內(nèi)容。

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