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刑法解釋原則的確立、展開與適用

來源：網(wǎng)絡  作者：未知  時間：2015-11-10

2015-06-24　來源：國家檢察官學院學報　瀏覽次數(shù)：34

劉艷紅

【內(nèi)容提要】刑法解釋的原則，是指貫穿于各種刑法解釋過程之中，指導和制約全部刑法解釋活動，并體現(xiàn)著刑法基本精神的準則。刑法解釋的原則應當為合法性、合理性與技術(shù)導向性三個原則。合法性原則是指刑法的解釋必須符合憲法和法律的要求，合理性原則是指刑法的解釋必須符合罪刑法定實質(zhì)正當性的要求，技術(shù)導向性原則是指甄別比較根據(jù)不同解釋方法得出的結(jié)論，以何種解釋結(jié)論為妥當，它是為了滿足為達到合法性、合理性原則的中立的橋梁和媒介而被提出的。以“誹謗信息轉(zhuǎn)發(fā)500次入刑”為例，可對刑法解釋的合法性、合理性和技術(shù)導向性原則的適用進行分析。

【關(guān)鍵詞】刑法解釋，原則，合法性，合理性

刑法學的主要任務是解釋和適用刑法規(guī)范，刑法解釋學可以說是全部刑法學的核心，或者說，刑法學就是刑法解釋學。放眼國內(nèi)當下對刑法解釋問題的研究，著力于解釋的立場、解釋的方法、解釋的位階等問題的為多，而探討刑法解釋原則的較少，然而，如果過于沉浸在刑法解釋的技藝性層次卻缺乏傳統(tǒng)法解釋學意義上的刑法解釋原則，那么，刑法解釋的理論體系必將喪失其對刑法規(guī)范的滲透性和貫穿力。因為，只有刑法解釋原則才是具有全局意義、統(tǒng)領(lǐng)刑法解釋其他方面的終極問題。為此，本文擬圍繞刑法解釋原則的確立以及適用進行粗淺探討，以期進一步推動刑法解釋學的體系化。

一、刑法解釋原則之確立

刑法解釋的原則，是指貫穿于各種刑法解釋過程之中，指導和制約全部刑法解釋活動，并體現(xiàn)著刑法基本精神的準則。

就刑法解釋原則的內(nèi)容而言，究竟如何確立，目前理論界的看法主要有以下幾種：第一，并沒有說明刑法解釋原則應當如何確立，直接指出刑法解釋的原則應當包括合法性原則、以政策為指導原則、合理性原則、整體性原則、明確具體原則。[1]第二，同樣沒有說明刑法解釋基本原則確立的理由，直接論述刑法解釋的原則有：相對客觀性原則、合法性原則、合理性原則。[2]第三，從哲學解釋學、一般法律解釋和刑法解釋學的關(guān)系，從刑法基本原則與刑法解釋原則的關(guān)系，從刑法基本思想和刑法解釋原則的關(guān)系三個方面確立刑法解釋的基本原則為合法性、合理性、合目的性三個原則；[3]第四，針對刑法解釋的主體不同所導致的刑法解釋的效力不同來說明刑法解釋原則的確立也不能一概而論，應包含兩個層次即刑法解釋的普遍性原則，包括合法性、準確性、合理性原則；刑法解釋的特殊性原則，也就是有權(quán)解釋的原則，具體包括正當性原則、及時性原則。[4]第五，從刑法解釋的原則意在協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的功能出發(fā)來確立刑法原則。認為刑法解釋的目標和方法具有相當大多樣性、不確定性，從而把刑法解釋的原則確立為關(guān)于刑法解釋的目標上的原則和關(guān)于解釋方法上的原則，前者具體包括合法性原則、立法原意與社會現(xiàn)實相統(tǒng)一原則、刑法解釋與刑法理論相結(jié)合原則；后者具體包括明確具體性原則、方法上的合法性原則、整體性原則。[5]

如何看待上述不同觀點并確立刑法解釋的原則？筆者認為：

首先，確立刑法解釋的原則，必須明確確立這些原則的標準和理由。否則，所確立的刑法解釋的原則將成為無源之水無本之木。因為，有什么樣的確立標準和理由，才會有什么樣的原則內(nèi)容被確立，二者相輔相成，不可分割。對于上述第一、第二種觀點，姑且不論所確立的原則內(nèi)容如何，在方法上首先沒有達到這種要求，因而是不可取的。

其次，確立刑法解釋的原則，必須始終緊扣“原則”二字進行。刑法解釋的原則是貫穿于各種刑法解釋之中的規(guī)則和準則，它指導著各種刑法解釋活動，包括有權(quán)解釋和無權(quán)解釋，包括按照各種方法和基于各種目標進行的刑法解釋。所以，在確立刑法解釋原則的理由之時，必須注意到刑法解釋原則的統(tǒng)攝性和高度的全盤指導性，否則就不能真正確立刑法解釋的原則。上述第四、第五種看法，沒有注意到刑法解釋原則的統(tǒng)攝性要求，而人為將刑法解釋原則予以分割，從而造成對刑法解釋原則的確立有失準確。

再次，確立刑法解釋的原則，必須將刑法解釋原則和刑法解釋目標區(qū)別開來。刑法解釋原則與刑法解釋目標緊密相連，有什么樣的解釋目標，就有什么樣的解釋原則，但刑法解釋原則畢竟不等于刑法解釋的目標，二者是兩個不同的命題，不可混淆。上述第二種看法將刑法解釋原則首先確立為相對客觀性原則，顯然是越俎代庖的做法；第五種看法將刑法解釋原則跟刑法解釋的目標相聯(lián)系起來，導致其對刑法解釋原則的論證毋寧應被認為是對刑法解釋目標的論證。這顯然也是值得商榷的；第三種看法所確立的“合目的性原則”也不免存在這種問題。正如持該種看法論者所言，這里所謂合目的性解釋是聯(lián)系一國具體的歷史環(huán)境（包括經(jīng)濟條件、文化觀念、社會發(fā)展水平、政治需要、面臨的犯罪形勢與態(tài)樣，以及大眾、立法者所持的犯罪觀和對犯罪的反應）來解釋刑法。[6]筆者認為，這里的“合目的性”的內(nèi)容正是刑法解釋的目標所要考察的內(nèi)容而非刑法解釋的原則。

又次，確立刑法解釋的原則，必須排除政策的因素。在我國，黨和國家的基本政策代表著國家一定時期發(fā)展的總方向，它在國家的政治、經(jīng)濟發(fā)展建設中有著舉足輕重的地位和作用。但是政策的重要性并不意味著在學理上刑法解釋就應該時刻體現(xiàn)黨和國家的基本政策。政策不能等同于法律。政策是沒有經(jīng)過立法所確認的體現(xiàn)現(xiàn)行統(tǒng)治者意志和要求的東西——雖然它往往很可能通過立法程序被確認為法律。但在其沒有被確認為法律之前卻絕不能和法律相提并論。因為政策和法律相比較其最本質(zhì)的區(qū)別就在于，政策具有隨意性和變動性。而這種隨意性和變動性正是對法律安定性的否定。刑法解釋原則作為指導刑法解釋活動并體現(xiàn)刑法基本精神的基本準則，絕不能將政策體現(xiàn)其中。以人治色彩異常濃烈的政策為指導的法律活動，包括刑法解釋，都是對法治精神和罪刑法定原則的嚴重背離。因此，第一種看法把政策為指導作為刑法解釋的原則是不足取的。

最后，確立刑法解釋的原則，必須考慮刑法解釋本身對解釋技術(shù)的要求。刑法解釋活動，實際是對成文刑法規(guī)范的一種反思以及根據(jù)反思結(jié)論對刑法規(guī)范的再整合，從而使刑法規(guī)范的內(nèi)在效力在面對現(xiàn)實時能夠達到相對合理化、科學化而存在的。舍此，就無法說明刑法解釋學本身在罪刑法定原則統(tǒng)領(lǐng)下為何還能夠存在。那么，對于這樣一種以人——從來都是主觀色彩沾染的對象作為反思的主體的活動，解釋本身難免被浸染上主觀的色彩。要消除刑法解釋這種反思中的主觀色彩而達到預期的使刑法規(guī)范的效力更為合理、科學的目的，只有在解釋的原則和解釋的操作者間樹立客觀的技術(shù)要件才能產(chǎn)生優(yōu)質(zhì)的結(jié)果。并且，這種對技術(shù)的強調(diào)和要求，應該是始終伴隨著刑法解釋活動本身的。那么，刑法解釋原則的內(nèi)容必須滿足刑法解釋活動的這一要求。因而，筆者主張技術(shù)導向性應作為刑法解釋的原則之一。整體性原則只是技術(shù)導向的一個具體內(nèi)涵，不足以表述刑法解釋的技術(shù)性要求。

綜上所述，刑法解釋的原則應當為合法性、合理性與技術(shù)導向性三個原則。

二、刑法解釋原則之展開

既然刑法解釋的原則應當為合法性、合理性與技術(shù)導向性三個原則，如何理解這三個原則，則需進一步展開。

首先，“合法性原則是指刑法的解釋必須符合憲法和法律的要求�！盵7]換言之，就是指無論何種主體，使用何種方法來解釋刑法，都必須首先以憲法的規(guī)定、精神與價值作為解釋的最高指標；在解釋刑法過程中，若出現(xiàn)多種意義的解釋結(jié)果并存時，須首先選擇與憲法規(guī)定及其精神相符的解釋結(jié)果。這也是法治國對一切法律解釋活動的最起碼要求，也是對罪刑法定原則形式正義的堅守。因此，任何解釋結(jié)果不但應符合憲法的規(guī)定和精神，還必須符合罪刑法定主義對刑法解釋活動的制約，即刑法解釋中也要符合罪刑法定原則的形式要求和形式正義的價值訴求。刑法解釋中必須以刑法規(guī)范文本的成文法文義為解釋基礎(chǔ)，絕不能以主觀的任意臆想為解釋基礎(chǔ)；刑法解釋的內(nèi)容，在一般情況下不能超出刑法規(guī)定的可能范圍，解釋的結(jié)果也必須合乎立法者的可能意思。在此意義上，刑法解釋的合法性原則是對罪刑法定原則中的派生原則之一即明確性原則的貫徹和體現(xiàn)。同時，合法性也是刑事法治最根本的價值訴求。

刑法解釋首先要以憲法和刑法本身的規(guī)定為基礎(chǔ)，是因為“法律是立法者用言語表達出來的合理意志”，[8]解釋者不能無視立法者的意志；刑法解釋還要以憲法和刑法的精神為依托，是因為法律的用語、詞義“往往只能給人以第一步的啟示，僅為進一步解釋提供一個框架。”[9]在這個可能的框架之內(nèi)，解釋者找到真正符合立法精神的解釋結(jié)果，解釋才算真正得以完成。

因此，合法性原則的主要旨趣在于維護刑法的安定性、穩(wěn)定性和可預測性。這些旨趣是法治國對于一切法律活動的剛性要求，也因此在刑法解釋的最基本階段，就維持著法律的和平、和諧，并對于指導刑法解釋發(fā)揮著重要意義：其一，能夠保證憲法的基本精神在刑法解釋領(lǐng)域不被忽視或曲解，這有利于法治國真正實現(xiàn)；其二，能夠保證刑法的基本原則、基本任務、基本精神能夠貫穿于刑法解釋中，這不但有利于刑法機能在現(xiàn)實生活中得以實現(xiàn)，也有利于刑法實施的穩(wěn)定性和連續(xù)性；其三，有利于防止刑法被任意解釋，從而侵犯人權(quán)；最后，合法性原則不但為刑法解釋技術(shù)和方法的運用與發(fā)揮提供了“舞臺”，也提供了范圍和制約，從而保證解釋技術(shù)和方法的科學性。

其次，合理性原則是指刑法的解釋必須符合實質(zhì)正當性的要求。換言之，無論何種解釋主體或采用何種解釋方法，在遵循了刑法解釋的合法性原則之后，還必須遵循法治國原則實質(zhì)正義、遵循罪刑法定原則實質(zhì)妥當性這一側(cè)面的要求。否則，所得出的解釋結(jié)論就是不合理的。實現(xiàn)了刑法的安定性，并不代表刑法的解釋者可以繞過一切沖突而對刑法規(guī)范進行充分自由的解釋。刑法解釋的合法性原則只是實現(xiàn)了解釋的外在環(huán)境的和諧，當真正進入規(guī)范的內(nèi)部，深入到解釋的具體內(nèi)部語境之中時，可以發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)范內(nèi)部的矛盾與沖突無處不在。這是因為：第一，人類社會史尤其是法律史是理性史。理性一詞，內(nèi)涵有如原點，顧而其外延包羅萬象，不勝枚舉。但最為本質(zhì)的要義是它要求公正、平等、良知等道德話語和自然的規(guī)律性、合理性、情理性等被實現(xiàn)在人類的認識、理解、實踐活動中。因此，解釋主體的理性必然和已然安定的法律規(guī)定以及法律規(guī)定決定了的法律道德之間會發(fā)生沖突；第二，安定的法律的規(guī)定和其所體現(xiàn)之精神，一旦與活生生的現(xiàn)實生活接觸，就會立刻顯示其封閉性和保守性，由此，解釋者帶著鮮活的氣息來面對安靜的法律時，矛盾當然不可避免。這種內(nèi)在的矛盾在對包含著罪刑法定原則的刑法進行解釋時表現(xiàn)尤為突出。

由此，要消解這些刑法規(guī)范內(nèi)部所存在的矛盾和沖突，必須引入下一個刑法解釋原則——合理性原則。一般的觀念以為，合理性與合法性是沖突的、矛盾的概念，因為它解決的是實質(zhì)的正義，而合法性關(guān)注的則是形式正義。但筆者認為，合理性和合法性并不相沖突，真正沖突的是合法性與現(xiàn)實世界的沖突，而合理性恰恰是消融矛盾和沖突的有力武器。從此意義上講，合理性原則正是刑法解釋合法性原則的必要補充。但何謂合理性原則，即合理性原則的內(nèi)容是什么？有學者認為，“合理性原則是指刑法的解釋要合乎法理、人倫常理和社會發(fā)展需要之理。”[10]這種看法不盡合理。其一，對合理性原則內(nèi)容作如上解釋的學者認為，“刑法解釋必須符合刑法之公理。所謂刑法之公理，是指長期以來已被我國刑法學界普遍接受的刑法基本理論命題，這樣的刑法理論命題好比是數(shù)學公式，其正確性已獲公認，因此刑法解釋必須予以遵循�！盵11]但是，刑法的基本理論命題，絕非像數(shù)學公理和邏輯公式一樣，能夠得以普遍認同。其二，人倫常理的概念依然停留在我國傳統(tǒng)觀念上的“人情”、“禮法”的層面，而這恰恰是極為不穩(wěn)定的。比如我國出現(xiàn)的第一個“婚內(nèi)強奸”司法判例的出現(xiàn)即反映了現(xiàn)代社會對婚姻及婦女地位等倫理觀念的巨大變更。其三，社會發(fā)展需要之理，本身沒有問題，但是社會發(fā)展之需并非合理性的內(nèi)容，而是引起合理性的原因。

筆者認為，刑法解釋的合理性原則是指刑法解釋要體現(xiàn)刑法的基本理念，也即刑法的平等、公正、正義等理念。第一，刑法解釋要體現(xiàn)平等性。這就要求刑法解釋中，尤其是面臨具體案件進行解釋時，一旦對某一刑法規(guī)范作出了解釋，就必須對所有同種情況統(tǒng)一適用，而不能隨時作不同的解釋。從此意義上講，合理性和合法性并不是決然相分離的，二者關(guān)系密切。第二，刑法解釋要求公正，不能偏私、互相矛盾。體現(xiàn)在刑法規(guī)范的解釋效果則是罪罰相當，刑罰處罰的范圍適當，刑法條文之間也必須協(xié)調(diào)而不矛盾。第三，刑法解釋必須時刻注意正義的要求。在解釋中，既要敢于按正義要求把現(xiàn)實社會的巨大變化解釋在刑法規(guī)范調(diào)整的范圍之內(nèi)，也要堅決反對把社會一切變化發(fā)展不加正義的價值判斷而強硬解釋進刑法規(guī)范之內(nèi)。

最后，技術(shù)導向性原則是指一項刑法解釋滿足了合法性原則和合理性原則，然而仍然具有多種解釋結(jié)論需要取舍，因而有必要采用多種解釋方法進行演繹并根據(jù)科學的技術(shù)甄別出最有效的解釋結(jié)論。在刑法解釋中一旦滿足了合法性與合理性之后，就不但會給解釋主體提供了解釋的外部和諧環(huán)境和內(nèi)部矛盾消融的有利條件，并且給解釋者提供了解釋結(jié)果科學性的保障。問題的關(guān)鍵在于，解釋者如何在具體的解釋操作中滿足自身對解釋合法性、合理性的追求。答案只能是以科學的技術(shù)為導向了�？梢哉f技術(shù)導向性的原則，正是滿足為達到合法性、合理性原則的中立的橋梁和媒介而被提出的。除此之外也應注意，滿足了技術(shù)導向性的要求，不但能夠確保解釋者應付自如地操作解釋活動，同時也確保了防止出現(xiàn)在解釋操作的有限空間內(nèi)因合法性原則與合理性原則同時被要求滿足時所產(chǎn)生的被波斯納戲稱“變色龍”[12]效應的合法性與合理性相互沖突、排擠的局面。

刑法解釋的各種方法可以說正是為滿足刑法解釋的技術(shù)導向而被法律詮釋理論者反復研究、論述的。但是，有方法并非一定能夠是高度科學的技術(shù)。為此，必須明確作為統(tǒng)籌各種方法的一般性技術(shù)導向的要點。其一，實用而精致的刑法解釋不是對個別條文咬文嚼字的分析，而應時刻在意追求洞察出刑法規(guī)范體系整體的邏輯一貫性和各個規(guī)范間的關(guān)聯(lián)性意義。畢竟，根據(jù)心理學家L·S·維果茨基的研究，“思維與語言具有不同的發(fā)生學根源”，“這兩個機能沿著不同的路線發(fā)展，彼此獨立”，[13]因此語言并不能代替思維，進而，作為文本的書面語言和文本的制作者的真正思維之間的距離更是相去甚遠了。同理，刑法解釋者要探求到文本之后的立法者的最基本思想或意志，也絕不能為刑法的每一個條文言語表述為最終的舞臺，解釋者必須從刑法言語的整體關(guān)系中來體會言語背后真正的意思。其二，合法、合理的刑法解釋必須注重對刑法規(guī)范合理涵義的推敲和綜合運作。如前所述，法律的解釋是作為一種對成文法的反思機制而存在的，其原因在于刑法解釋學有著更為重要、鮮活的抽象性，它允許更充分的復雜性和可變性，允許社會出現(xiàn)更多的新穎性，這對刑法解釋也同樣適合。如此看來，解釋者要達到合理、合法地解釋刑法，又滿足解釋的鮮活的反思性，唯有從刑法規(guī)范的背后涵義著手了。在此，推敲和綜合的運作也就成為必然了。其三，論理考究的刑法解釋必須時刻注意運用形式邏輯三段論的調(diào)和功能和辯證邏輯的整合功能。解釋結(jié)果要達到論理考究、推理嚴謹必須發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)范中前后的邏輯關(guān)系，只有利用刑法規(guī)范中的前后邏輯關(guān)系進行三段論式的推理才能把刑法規(guī)范內(nèi)的整體意思調(diào)和出來；只有敢于大膽運用辯證邏輯推理，才能把刑法規(guī)范中的分散意思整合出來并形成科學的解釋。其四，充滿智慧的刑法解釋必須敢于運用富于創(chuàng)新的理論作為參考。創(chuàng)新的刑法學理論具有培養(yǎng)正義精神、促進制度創(chuàng)新的功效。以其作為參考，刑法解釋的結(jié)果才是充滿智慧的解釋，解釋者才能被稱為智者。

三、刑法解釋原則之適用

刑法解釋的原則雖然較為抽象，但它畢竟是指導刑法解釋而存在的，因此，如果不能將刑法解釋的原則貫徹于實踐之中，這樣的解釋原則就會喪失生命力。同時，刑法解釋原則既能作為評判司法解釋是否有效的標準，也能作為解決司法案件的解釋操作標準。

合法性原則是所有刑法解釋活動均需遵循的首要原則。貫徹合法性原則，首先要求一項解釋具有合憲性，即符合憲法之規(guī)定；其次則要求符合刑法規(guī)范文義之規(guī)定�！缎谭ā返�246條規(guī)定“捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的”構(gòu)成誹謗罪。2013年9月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《誹謗犯罪司法解釋》）第2條規(guī)定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”，屬于“利用信息網(wǎng)絡誹謗他人”、“情節(jié)嚴重”的行為。這一解釋即違背了合法性原則。首先，這一解釋不符合我國憲法對公民言論自由權(quán)利的規(guī)定�！稇椃ā返�35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由�！薄稇椃ā返�51條規(guī)定，“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”很顯然，言論自由是憲法賦予公民的基本權(quán)利。這意味著，對誹謗犯罪規(guī)定和理解必須以考慮公民言論自由這一基本權(quán)利為前提，換言之，只有根據(jù)憲法規(guī)定的言論自由這一基本權(quán)利的價值來解釋誹謗犯罪，其所得出的結(jié)論才具有合憲性。如果僅因誹謗信息被點擊、瀏覽5000次、轉(zhuǎn)發(fā)500次以上，就認定利用信息網(wǎng)絡誹謗他人而成立犯罪，那么，就有可能將散發(fā)不實信息而未必是誹謗他人人格名譽的信息者認定成立誹謗。很顯然，在誹謗犯罪與公民言論自由基本權(quán)利之間，存在著憲法基本權(quán)利之間的沖突。正因如此，有憲法學者明確指出，“從某種意義上講，基本權(quán)利的沖突涵蓋了法領(lǐng)域的一切權(quán)利沖突。不同法律領(lǐng)域的各種權(quán)利沖突，歸根結(jié)底都是憲法上不同基本權(quán)利在保障范圍上的相互重疊和碰撞所致，或者說，不同法律領(lǐng)域的各種權(quán)利沖突，都可以做憲法學的解讀，都可以涵蓋在基本權(quán)利沖突問題的射程之內(nèi)�！薄霸谛谭I(lǐng)域，較為典型的基本權(quán)利沖突的例子是‘侮辱誹謗罪’中言論自由與人格尊嚴的沖突�！盵14]而解決基本權(quán)利之間的沖突，比如行使自己在網(wǎng)絡空間的言論自由權(quán)利與保護被害人的人格名譽權(quán)利而設立的誹謗犯罪之間的沖突，應該靠憲法解釋或者法院提供司法保護。但是，由于我國憲法解釋一直處于休眠狀態(tài)，“迄今尚未使用憲法解釋手段來補救憲法條文的‘老化’或缺失。個別涉及憲法的解釋，也只是立法解釋，而不是直接的憲法解釋。”[15]在此前提下，在我國解決公民的基本權(quán)利沖突則只能靠法院提供司法保護，司法保護可以通過三種途徑進行，“如果法律有保護基本權(quán)利的具體規(guī)定，法院應當直接適用法律；如果法律對基本權(quán)利的保護只作了抽象規(guī)定，法院應當對有關(guān)抽象立法進行合憲解釋之后予以適用；如果法律沒有作出保護基本權(quán)利的任何規(guī)定，法院可以直接適用憲法的基本權(quán)利條款�！盵16]這意味著，《誹謗犯罪司法解釋》直接以武斷的入罪次數(shù)規(guī)定而剝奪了法院對公民言論自由權(quán)利保護的途徑。因此，無論其規(guī)定的次數(shù)是否合理，該解釋本身，，就意味著對公民言論自由權(quán)利的侵犯。而且，從法律的效力分析，涉及到公民基本權(quán)利的授權(quán)性或禁止性規(guī)定，應該由憲法及法律來設立，而不能通過司法解釋的形式來設立。換言之，憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項，必須由立法機關(guān)通過法律規(guī)定，這是法律保留原則的基本內(nèi)涵。[17]“點擊、瀏覽5000次”或“轉(zhuǎn)發(fā)500次”卻以司法解釋的形式對公民基本權(quán)利的行使進行了限制，因此，該解釋還違背了法律保留的基本原則�？傊鶕�(jù)合法性原則分析，《誹謗犯罪司法解釋》有關(guān)“點擊、瀏覽5000次”或“轉(zhuǎn)發(fā)500次”入刑的規(guī)定應該被認定為不合法而無效。

合法性解釋原則還要求一項解釋符合刑法規(guī)范文義之規(guī)定，這是合法性原則最基本的要求。比如拐賣男性的行為，如果欲打擊此種行為，并以《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪適用之，那么，此種解釋就是不合法的，因為婦女、兒童的文義中解釋不出“男性”的含義，這樣的解釋是類推解釋，而不是具備合法性原則的解釋，因此難以成立。

合理性原則是在適用合法性原則之后必須考慮適用的原則。貫徹合理性原則，需要緊扣刑法規(guī)范的法益保護目的，將該目的落實到具體刑法規(guī)范之中，它所使用的主要是目的解釋方法。這意味著，一項解釋是否遵循了合理性原則，可以通過具體的是否實現(xiàn)了法益保護目的來判斷�！墩u謗犯罪司法解釋》第2條也違背了刑法解釋的合理性原則。其一，對誹謗罪中“情節(jié)嚴重”的解釋必須符合法益保護的目的。只有某種誹謗行為達到了侵犯他人人格名譽權(quán)的法益，且具有值得處罰的可罰性，才能認定為“情節(jié)嚴重”的誹謗行為，否則，解釋即不符合處罰值得處罰的法益保護目的之要求，亦即是不合理的。“誹謗信息”被點擊、瀏覽達到5000次、轉(zhuǎn)發(fā)500次以上，并不必然侵犯了公民的名譽權(quán)法益。網(wǎng)絡誹謗信息種類很多，其在網(wǎng)絡上的傳播速度和廣度取決于信息本身的質(zhì)量、網(wǎng)民對信息對象的關(guān)注度等各方面因素，傳播得廣的網(wǎng)絡不實信息不一定必然造成對公民名譽權(quán)的侵犯。以這種純數(shù)量代替對誹謗罪“情節(jié)嚴重”的解釋，忽視了此種行為與該罪法益保護目的之間的關(guān)聯(lián)，其得出的解釋結(jié)論當然是不合理的。其二，根本不考慮誹謗信息的內(nèi)容和形式，只以簡單的數(shù)字來認定網(wǎng)絡誹謗行為的嚴重性，顯然是不合理的。同樣的捏造行為因為捏造的信息本身以及涉及的對象不同，其危害性或者說后果是完全不同的。比如甲捏造自己商業(yè)上的競爭對手A整容，乙捏造娛樂圈明星B整容。因為B的職業(yè)特點，乙捏造的誹謗信息很快就被轉(zhuǎn)發(fā)500次，而甲捏造的誹謗信息只有少數(shù)幾十條轉(zhuǎn)發(fā)。但事實上，B作為娛樂明星，認為藝人整容很正常，因此其并未因乙捏造的整容信息而受到傷害，同時，因不斷有新聞點曝光，B反而更紅。而A作為普通人，此等誹謗信息對其打擊極大。但是因為甲捏造的整容信息被轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)不夠500次，甲的捏造行為不能被認定為情節(jié)嚴重而入罪，乙的捏造行為并沒有從事實上侵犯到B的人格名譽權(quán)卻因被轉(zhuǎn)發(fā)達到500次而被入罪了。這樣的結(jié)論顯然是滑稽的。這說明，根本不考慮誹謗信息的內(nèi)容以及被誹謗人的具體情況，以點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)字證明“情節(jié)嚴重”，既不符合網(wǎng)絡誹謗犯罪的實際情況，又不符合犯罪認定的違法性要素之考量。其三，如果刑法不致力于探討“新媒體時代公民意見表達與刑法邊界”的關(guān)系，沒有經(jīng)過謹慎論證就拋出《誹謗犯罪司法解釋》，在社會上引起的極富爭議性的廣泛影響，且其中以批判的聲音為主。這意味著，該解釋并未得到社會廣大民眾的支持，而沒有民眾基礎(chǔ)的司法解釋，同樣也是缺乏合理性的。因為，合理性的價值訴求還包含國民預測可能性，或者說國民對法律規(guī)范的認同和接受度�！叭绾斡行Ы缍ㄉ縿有匝哉撆c事實陳述、意見表達之間的區(qū)別，是世界各國憲法和法律實施過程中的重點和難點。尤其在自媒體時代，由于政府信息公開制度和公民社會能力方面的原因，公民或者其他社會主體難免在事實陳述和意見表達中出現(xiàn)不實或過激的情形�！毙谭▽W(wǎng)絡誹謗行為入罪的解釋，理應“嚴格遵守我國憲法、刑法和治安管理處罰法的有關(guān)規(guī)定，充分尊重和保護公民對國家機關(guān)和國家工作人員的批評權(quán)和建議權(quán)。”[18]這樣的解釋也才是合理的。其四，網(wǎng)絡上點擊、瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)他人帖子的行為隨處可見，且次數(shù)極易達到5000次或500次，“在信息裂變式傳播的Web 2.0時代，500次或5000次的門檻太低，一條轟動性消息無需兩三分鐘即可達到這一數(shù)量級，其傳播速度之快，可能連信息發(fā)布者想收回都來不及。如果此時再遭遇謠言定性不明確，不僅容易造成誤傷，甚至有壓制‘言論自由’之感�！盵19]以該種行為作為認定誹謗行為情節(jié)嚴重的標準，隨意擴大刑法打擊面，有侵犯人權(quán)之虞，缺乏實質(zhì)正義合理性訴求。

技術(shù)導向性原則是為了解決合法性與合理性原則之間的矛盾而提出的一項原則。貫徹技術(shù)導向性原則，需要甄別比較根據(jù)不同解釋方法得出的結(jié)論，判斷其中何種解釋兼具合法性與合理性�！罢u謗信息轉(zhuǎn)發(fā)500次入刑”的司法解釋，因其既不合法，又不合理，因此不存在討論合法性原則與合理性原則沖突的問題，自然無須使用技術(shù)導向性原則。但是，假設該司法解釋具備合法性，但在具體適用中出現(xiàn)了合法性與合理性相沖突的問題，此時，不妨使用技術(shù)導向性原則解決之。

某丁在網(wǎng)上捏造國家工作人員某A有貪污受賄的行為誹謗某A的名譽，消息在網(wǎng)上散發(fā)后，被轉(zhuǎn)發(fā)500次。但是，因為丁的誹謗行為，某A在單位的清廉名聲受到了損害，同時升職也無望，A很無奈，只好跳槽至某企業(yè)。某丙在網(wǎng)上捏造國家工作人員某B有泄露國家機密的虛假信息，該信息被轉(zhuǎn)發(fā)500次。某B并未因丙的誹謗行為而受到任何影響。某丁和某丙的行為能否成立誹謗罪？根據(jù)合法性原則，某丁和某丙誹謗案中，因為誹謗信息被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)為均達到了500次，應該以情節(jié)嚴重認定成立誹謗罪。但是，根據(jù)合理性原則，雖然誹謗信息被轉(zhuǎn)發(fā)都是500次，但是，丁案中才真正對被害人名譽權(quán)造成了極壞的影響，丙案中沒有造成任何實際的壞的影響，如果僅因次數(shù)達到500次，而不考慮罪刑法定原則所蘊含的實質(zhì)正當性原則，亦即處罰某一種行為必須具備或者說達到值得動用刑罰的程度，那么，這種處罰則是不合理的。因此，某丁誹謗案應該定罪，某丙誹謗案不應該定罪�？梢姡瑥暮戏ㄐ越忉屧瓌t和合理性解釋原則來分析，同樣是誹謗信息被他人轉(zhuǎn)發(fā)了500次，但是否構(gòu)成犯罪結(jié)論并不相同。此時，不妨運用技術(shù)導向性原則來解決之。

根據(jù)前文所述，技術(shù)導向性原則實際上是在運用各種解釋方法之后綜合考量得出結(jié)論的一種高度科學的方法。因此，運用這一原則之前必須要根據(jù)具體案件事實并運用不同解釋方法進行法律規(guī)范與案件事實之間的對照解釋。刑法解釋方法有很多種，具體運用何種解釋方法，取決于被解釋對象的性質(zhì)。綜合本案后果來看，運用歷史解釋方法，自刑法規(guī)定誹謗罪以來，對情節(jié)嚴重的判斷一般是由法官自由裁量的，而且一般都是結(jié)合被誹謗者人格和名譽權(quán)實際受到損害有無及嚴重與否的后果來認定，而不是根據(jù)除行為人、被害人之外的第三人的行為及其次數(shù)的標準來認定，這種認定標準切斷了行為人的誹謗行為與被害人名譽法益受損之間的關(guān)聯(lián)性，因為如前述，第三人轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)再多不一定就侵犯了被害人的名譽權(quán)。因此，根據(jù)歷史解釋方法，也不宜以轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)500次作為認定誹謗罪成立標準。運用體系解釋方法，根據(jù)刑法中以數(shù)字為界限構(gòu)成的犯罪司法適用分析，一般都是采用數(shù)值而不是絕對的數(shù)字，比如

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