本文關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)方法論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

事實(shí)與規(guī)范之間：當(dāng)代中國刑法立法方法論批判

王志遠(yuǎn)

【學(xué)科分類】刑法總則
【出處】《法制與社會發(fā)展》2011年第1期
【摘要】在我國刑法立法中，“事實(shí)中心主義”立法方法論長期以來以潛在的方式發(fā)揮作用。然而以此為方法論指導(dǎo)提出的立法議案、設(shè)定的特定刑法制度卻現(xiàn)實(shí)地存在諸多困境，這說明此種立法方法存在缺陷。從根本上講，“事實(shí)中心主義”立法方法論忽視了作為刑事立法選擇的有效“規(guī)范指引”。鑒于此，“事實(shí)與規(guī)范二元平衡”刑法立法方法應(yīng)該得到提倡。
【關(guān)鍵詞】立法方法論；事實(shí)中心主義；法的規(guī)范目的
【寫作年份】2011年

【正文】
    

　　“刑法方法論”問題是、目前刑法學(xué)界廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一。根據(jù)我所掌握的資料，我國的刑法方法論研究主要集中在三個方面：第一，法學(xué)研究方法論，即在法學(xué)研究過程中應(yīng)當(dāng)采取的正確的法學(xué)研究方法問題；第二，法學(xué)認(rèn)知方法論，即思考應(yīng)當(dāng)如何從本體上認(rèn)識法律這種社會現(xiàn)象時所采取的具有前提預(yù)設(shè)意義的方法論；第三，法律適用方法論，即應(yīng)用法律的方法。陳興良教授在其《刑法教義學(xué)方法論》一文中就是在這種意義上研究刑法方法論的。{1}（P4）對于這種研究現(xiàn)狀，可以說刑法學(xué)界目前對于“刑法方法論”本身存在不同的理解。但我認(rèn)為，這種看似混亂的狀況本無可厚非，“刑法方法論”本體理解的差異，代表著刑法學(xué)研究的不同深化思考方向，沒有必要強(qiáng)求“刑法方法論”本體理解上的一致性，關(guān)鍵要看是否針對現(xiàn)實(shí)的問題提出了有助益的方法論見解。如果這種看法可以被接受，那么我認(rèn)為刑法方法論的研究其實(shí)還有一個方向并沒有引起足夠的重視，這就是刑法立法方法論，即構(gòu)建刑法規(guī)則所應(yīng)當(dāng)遵循的方法或者道路問題。本文將集中精力對刑法立法方法論進(jìn)行思考，而且將著力避免研究思路上單純的理論演繹，轉(zhuǎn)而從當(dāng)前立法中被踐行著的刑法立法方法入手，深入發(fā)掘其背后的支撐性理念，加以分析批判并進(jìn)而展望應(yīng)然的刑法立法方法。

　　一、刑法立法方法論的核心問題

　　一般而言，刑法主要包括兩個方面的規(guī)則：作為犯罪成立條件的定罪規(guī)則和作為刑罰適用條件的量刑規(guī)則。從刑法運(yùn)行的目標(biāo)意義上講，這兩類刑法規(guī)則均屬于“刑罰適用的先決條件”，在刑事司法實(shí)踐的意義上發(fā)揮著作為裁判規(guī)范和行為規(guī)范的雙重機(jī)能�；谶@一前提性認(rèn)知，刑法立法方法論所針對的問題可以宏觀地被界定為“如何型構(gòu)刑法規(guī)則”。與這一問題相關(guān)，學(xué)界存在一些研究成果。如儲槐植教授以嚴(yán)密法網(wǎng)為目的指向，從微觀層面上主張?jiān)O(shè)定堵截構(gòu)成要件、彈性的構(gòu)成要件和推定的犯罪構(gòu)成；{2}（P50）童德華教授從宏觀層面上主張刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)而不厲、保持穩(wěn)定、維持內(nèi)部均衡、用語明晰、邏輯嚴(yán)密、保證適應(yīng)性和適用效果；{3}（P11）還有學(xué)者針對當(dāng)前刑法中存在的立法滯后、內(nèi)部結(jié)構(gòu)不合理、適應(yīng)社會發(fā)展的能力較差等弊端，建議改變立法觀念、加強(qiáng)對立法環(huán)境的實(shí)證研究、保證刑事立法的統(tǒng)一性、保證刑事立法具有一定的超前性。{4}（P171）按照我的看法，這些研究尚未觸及刑法立法方法論的核心問題。上述成果的最終目標(biāo)都是指向刑法規(guī)則的立法完善，但大多數(shù)都是嚴(yán)格意義的立法原則研究，并不能解答“刑法規(guī)則如何型構(gòu)”這一更深層次的問題。雖然從表面上看儲槐植教授的研究更接近這個問題，但是其根本問題指向在于如何嚴(yán)密法網(wǎng)，其解決問題的途徑在于規(guī)定特定類型的犯罪構(gòu)成要件，對于包含這些特定犯罪構(gòu)成要件在內(nèi)的全部構(gòu)成要件如何型構(gòu)這一問題實(shí)際上也并未觸及。

　　概括地講，“刑法規(guī)則的型構(gòu)”必然涉及兩個方面的問題：其一，如何選擇應(yīng)當(dāng)受刑法規(guī)制或者應(yīng)當(dāng)采取特定規(guī)制方式的特定社會現(xiàn)象，也即特定危害行為；其二，如何將特定社會現(xiàn)象表征于刑法典中，形成刑事司法意義上的刑罰適用的先決條件。對于第一個方面的問題而言，其核心在于尋求合理的價值性選擇標(biāo)準(zhǔn)和原則，內(nèi)涵相對明確，而要說明第二個方面問題的內(nèi)涵則需要予以必要延伸。一般而言，對于刑罰適用的先決條件，有一點(diǎn)是肯定的，那就是形式化。從社會學(xué)的角度上說，刑法的形式化符合現(xiàn)代社會形式理性的要求。根據(jù)馬克斯·韋伯的觀點(diǎn)，現(xiàn)代社會的根本理性特征就是形式理性，而形式理性中包含了社會得以存在和發(fā)展的“可計算”的理性精神。就此，他認(rèn)為，“在今天（韋伯的時代），資本主義的理性是由計算這一技術(shù)決定因素所決定的：確切的計算驗(yàn)證”，“現(xiàn)代的理性資本主義企業(yè)還要求類似可計量的勞動技術(shù)工具、可計量的法律系統(tǒng)和根據(jù)正式法律形式而來的管理這樣的東西。沒有這些……理性的有著固定的資本和一定計量的私人經(jīng)濟(jì)企業(yè)則不可能出現(xiàn)”。{5}（P161）這就是韋伯所關(guān)注的資本主義社會以保證“預(yù)期”為中心的形式理性。作為現(xiàn)代刑法根本原則的罪刑法定原則在相當(dāng)程度上可以視為形式理性要求在刑法中的體現(xiàn)：強(qiáng)調(diào)“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，從根本上講就是為了避免刑罰權(quán)的運(yùn)用打破人們的日常生活“預(yù)期”，因?yàn)檫@不僅是對個人權(quán)利的侵犯，還會造成社會的無序。

　　在刑法中保證形式理性的“可計算性”或者“可預(yù)測性”，實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)則的“明確性”無疑是首要的。根據(jù)這一理念，犯罪成立條件和刑罰適用條件的核心內(nèi)容只能是犯罪行為及其相關(guān)的反映行為性質(zhì)和應(yīng)受懲罰程度的“事實(shí)特征”。因?yàn)槭聦?shí)的判斷是“是與不是”的判斷，而價值的判斷是“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)”的判斷。從理想的狀態(tài)而言，前者的確定性有利于公民對自己的行為做出事前的預(yù)期和計算，也足以在刑事審判過程中有效限制法官的恣意。如此一來，刑法立法方法論所涉及的第二個必然性問題之內(nèi)涵就顯現(xiàn)出來了，即如何選擇作為刑法規(guī)則核心要素的“事實(shí)特征”。

　　二、當(dāng)代中國刑法之“事實(shí)中心主義”立法方法論及其現(xiàn)實(shí)缺陷

　�。ㄒ唬⿵摹胺墒菍κ聦�(shí)的公認(rèn)”到“事實(shí)中心主義”立法方法論

　　在我國目前刑法學(xué)界，對于“如何型構(gòu)刑法規(guī)則”這一根本問題，尚未見到系統(tǒng)的理論闡述。唯一可以肯定的是，來自于馬克思主義哲學(xué)的“法律是對事實(shí)的公認(rèn)”這一思想，對我國當(dāng)前的刑事實(shí)體立法發(fā)揮著重要的指導(dǎo)性作用。

　　根據(jù)辯證唯物主義和歷史唯物主義的觀點(diǎn)，法律是對事實(shí)的公認(rèn)。{6}（P124）這一立場首先是馬克思主義經(jīng)典作家對資產(chǎn)階級“社會是以法律為基礎(chǔ)”的這一“唯心主義法律觀”加以批判的產(chǎn)物，與之對應(yīng)，馬克思主義者提出了“法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”的基本立場。{7}（P292）對此，馬克思舉例指出，私有財產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，即占有，是一個事實(shí)，是不可解釋的事實(shí)，而不是權(quán)利。只是由于社會賦予實(shí)際占有法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法的性質(zhì)，才具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)；{8}（P382）在普遍法律占統(tǒng)治地位的情況下，合理的習(xí)慣權(quán)利不過有一種由法律規(guī)定為權(quán)力的習(xí)慣，因?yàn)闄?quán)利并不因?yàn)橐驯淮_認(rèn)為法律而不再是習(xí)慣，它不再僅僅是習(xí)慣；{8}（P143）金銀之所以在法律上具有交換能力，只是由于它們具有事實(shí)上的交換能力。{6}（P124）從這些例證中可見，在馬克思看來，不論是“占有”、“習(xí)慣”還是“金銀”都是“事實(shí)”，是第一性的，而“私有權(quán)”，“習(xí)慣權(quán)利”、“貨幣”則是對事實(shí)的法律規(guī)定，是第二性的。這就是馬克思視野中的法律與現(xiàn)實(shí)的關(guān)系。因此，立法與立法者的任務(wù)，不論是政治立法還是市民立法，從來都不是向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。{6}（P121—122）

　　在社會主義法系國家，“法律是對事實(shí)的公認(rèn)”這一立場作為包括刑事法律在內(nèi)的法律體系整體之根本指導(dǎo)思想而被廣泛接受。有前蘇聯(lián)學(xué)者指出，從歷史唯物主義的觀點(diǎn)出發(fā)，在法律形式的形成過程中最終起決定作用的是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。{9}（P65）就刑法規(guī)則的型構(gòu)而言，犯罪構(gòu)成要素（及刑罰適用條件）的法律定義，是有其社會前提條件的，它是立法者對于犯罪這種社會事實(shí)認(rèn)識的結(jié)果。{9}（P54）如果說法律是對事實(shí)的公認(rèn)，那么立法者就應(yīng)當(dāng)著力于總結(jié)現(xiàn)實(shí)的關(guān)系及其發(fā)展規(guī)律，這就是立法的現(xiàn)實(shí)性原則。在社會主義法系法學(xué)界，法的規(guī)律性被認(rèn)為是法律現(xiàn)實(shí)的三個基本要素之一。{10}（P2）正如論者進(jìn)而指出的，法作為社會生活的一種特殊形式，有其特殊的規(guī)律性，它們能說明法的產(chǎn)生、發(fā)展、職能的發(fā)揮和結(jié)構(gòu)上的構(gòu)成……和其他一切涉及客觀規(guī)律性的情況一樣，（法的客觀規(guī)律性）主要是要說明，人們在主觀上對這些客觀規(guī)律性所抱的態(tài)度，即在創(chuàng)制和適用法的活動中對這些規(guī)律的認(rèn)識、考慮和積極利用。要是立法者和執(zhí)法者忽視客觀規(guī)律，違背這些規(guī)律性進(jìn)行活動，那就會造成社會浪費(fèi)和損失。{10}（P123）

　　關(guān)于如何進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)犯罪這種社會現(xiàn)象的客觀規(guī)律，馬克思主義哲學(xué)給出的思維路徑是“社會關(guān)系”。在馬克思主義哲學(xué)看來，社會是各種社會關(guān)系的總和。社會關(guān)系永遠(yuǎn)是社會成員之間的關(guān)系，也就是具有社會特性的個人之間的關(guān)系。根據(jù)這個理論，可以得出一個無可爭辯的結(jié)論：要揭示無論是犯罪還是法，甚至人的本質(zhì)的“秘密”，都只有通過對社會關(guān)系的分析。{9}（P17）因此，“社會關(guān)系”的概念就變成包括刑法學(xué)在內(nèi)的馬克思主義法學(xué)的主要范疇。具體而言，“國家根據(jù)自己的活動，建立或者不建立法，因?yàn)楦鶕?jù)自己的內(nèi)容，法像社會關(guān)系一樣，已經(jīng)歷史地‘存在’著，并以已經(jīng)形成的所有制關(guān)系和政治關(guān)系表現(xiàn)為‘現(xiàn)存的法’。同時，當(dāng)國家把這些關(guān)系作為法律關(guān)系固定下來時，從而國家就建立了法�！眥9}（P85—86）

　　綜上，“法律是對事實(shí)的公認(rèn)”這一根本法律指導(dǎo)思想的主旨在于，法律應(yīng)當(dāng)充分符合反映在具有社會特性的人與人之間關(guān)系當(dāng)中的社會現(xiàn)象的客觀規(guī)律。如果將這一根本立場用于指導(dǎo)刑事實(shí)體立法活動，那么立法者將通過以下基本途徑去型構(gòu)刑法規(guī)則：首先從具有社會特性的個人之間的關(guān)系當(dāng)中發(fā)現(xiàn)某種應(yīng)受刑法調(diào)整的社會現(xiàn)象并總結(jié)其“客觀規(guī)律”，進(jìn)而抽取出反映客觀規(guī)律的關(guān)鍵性事實(shí)特征（即本質(zhì)特征），然后借助語言文字工具將其表征于法律條文當(dāng)中。如果我對這一立法過程的描述可以被接受，那么“法律是對事實(shí)的公認(rèn)”這一指導(dǎo)思想在我國刑事立法當(dāng)中具有的宏觀指導(dǎo)意義就顯現(xiàn)出來了。其實(shí)，這種聯(lián)系從耳熟能詳?shù)睦碚摫硎霎?dāng)中亦可以發(fā)現(xiàn)。例如“立法者應(yīng)當(dāng)預(yù)測犯罪規(guī)律，將刑事立法建立在科學(xué)的犯罪預(yù)測基礎(chǔ)上”、“我國經(jīng)濟(jì)犯罪立法應(yīng)當(dāng)符合我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期經(jīng)濟(jì)犯罪發(fā)生、發(fā)展的規(guī)律”；其在具體的部門法制度設(shè)定當(dāng)中也得到了貫徹，如有觀點(diǎn)在評價我國刑法中共同犯罪的一般概念時指出，我國刑法對共同犯罪的一般概念的規(guī)定，不僅為我們正確而有效地同共同犯罪作斗爭提供了法律依據(jù)，而且還為我們研究和發(fā)現(xiàn)共同犯罪中各種現(xiàn)象的聯(lián)系和規(guī)律，正確解決共同犯罪的理論問題指明了方向。{11}（P5）

　　應(yīng)當(dāng)說，“法律是對事實(shí)的公認(rèn)”強(qiáng)調(diào)法律的產(chǎn)生、發(fā)展和進(jìn)步必須適應(yīng)于社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所要求的社會現(xiàn)象的客觀規(guī)律，強(qiáng)調(diào)立法的現(xiàn)實(shí)性，這本身是非常妥當(dāng)?shù)�。正如我國有學(xué)者已經(jīng)明確指出的，一旦法律脫離了特定歷史階段的現(xiàn)實(shí)，就會成為不切實(shí)際的空想。{12}（P5）但是，如果我們拋開“法律是對事實(shí)的公認(rèn)”這一根本法律觀所具有的上述意義而單純地將其作為立法方法論來看待，那么，一種存在巨大缺陷的“事實(shí)中心主義”立法方法論就產(chǎn)生了，，而且前者對后者顯然具有合理性支撐的作用。從表面上看，“事實(shí)中心主義”立法方法論也是在強(qiáng)調(diào)立法要客觀地反映現(xiàn)實(shí)，而且要求通過對客觀事物的本質(zhì)特征的描述來型構(gòu)刑法規(guī)則，這與作為根本法律觀的“法律是對事實(shí)的公認(rèn)”的要求并無二致。但是從實(shí)質(zhì)上講，“事實(shí)中心主義”立法方法論顯然是“法律是對事實(shí)的公認(rèn)”思想極端客觀化發(fā)展的產(chǎn)物，其典型表現(xiàn)在：簡單地以“是否存在動用刑法或者動用重刑加以規(guī)制的必要”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，提出針對特定社會現(xiàn)象的刑事立法議案或者抽取作為法律適用條件的事實(shí)特征。在這種看似簡單明了的方法論當(dāng)中，有一個根本的問題被忽視了，那就是規(guī)范目的的有效實(shí)現(xiàn)問題。正是在單純地關(guān)注“有社會危害的社會現(xiàn)象，缺乏規(guī)范目的有效實(shí)現(xiàn)考量”這一意義上，我們將其稱之為“事實(shí)中心主義”立法方法論。而且非常不幸的是，這種立法方法論正以一種潛在的方式在我國當(dāng)前的立法實(shí)踐中發(fā)揮作用。

　�。ǘ笆聦�(shí)中心主義”立法方法論的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)及其缺陷

　　對應(yīng)于刑法立法方法論的上述兩個必然性問題，“事實(shí)中心主義”立法方法論對規(guī)范目的有效實(shí)現(xiàn)問題的忽視及其所造成的困境，在我國當(dāng)前刑法運(yùn)行實(shí)踐中相應(yīng)體現(xiàn)在以下兩個方面：

　　第一，不考慮或者不充分考慮所提倡設(shè)定的刑法規(guī)則與已有規(guī)范體系之間的協(xié)調(diào)問題，而這直接體現(xiàn)了對刑法規(guī)制對象選擇標(biāo)準(zhǔn)和原則的失察。我們不妨將近年來我國刑法理論界和實(shí)務(wù)部門提出的增設(shè)罪名立法議案做一下梳理，從中我們可以更為直觀地體會這一問題。就我所掌握的材料，以下十余個增設(shè)罪名建議是具有較大影響力的：非法拆遷罪、危險駕駛罪、飆車罪、醉駕罪、非國有單位人員濫用職權(quán)罪、非法鑒定胎兒性別罪、生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品詐騙罪、高利貸罪、金融從業(yè)人員背信罪、惡意欠薪罪、欠薪逃匿罪、襲警罪、決策失誤罪、浪費(fèi)罪、擾亂信訪秩序罪、超期羈押罪。實(shí)事求是地說，上列社會現(xiàn)象在我國目前無疑頗具社會危害性，但是除去少數(shù)情況之外，其中多數(shù)立法建議都是值得推敲的。以危險駕駛罪為例，以飆車、醉駕為代表的危險駕駛行為在本質(zhì)上與刑法規(guī)定的“法定危險行為”相同，均屬于對一定范圍的人群具有平等威脅的行為；在形式上，則完全可以被現(xiàn)有的“以危險方法危害共安全罪”所容納。因此運(yùn)用現(xiàn)行刑法完全可以對這類行為予以處罰。{13}（P31-32）就此而言，這個立法建議顯然沒有考慮其與現(xiàn)有刑法規(guī)則之間的協(xié)調(diào)問題。在上述立法建議當(dāng)中，非法拆遷罪、生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品詐騙罪、高利貸罪、襲警罪等均存在這一問題。再以浪費(fèi)罪為例，眾所周知，刑法的嚴(yán)厲性塑造了其謙抑性格，而浪費(fèi)罪的立法建議完全沒有考慮到這一點(diǎn)，只是看到了公權(quán)力部門及其所屬人員浪費(fèi)行為的巨大危害性。違背刑法謙抑原則的罪名設(shè)定不僅不會取得規(guī)制浪費(fèi)行為的良好規(guī)范效果，反而會造成對刑法手段的過分依賴，長遠(yuǎn)看來顯然不利于構(gòu)建合理的法制體系。這在宏觀意義上屬于沒有充分考慮增設(shè)罪名建議與整體法律規(guī)范體系之間的協(xié)調(diào)性問題。在上述立法建議當(dāng)中，非法拆遷罪、非國有單位人員濫用職權(quán)罪、非法鑒定胎兒性別罪、惡意欠薪罪、欠薪逃匿罪、決策失誤罪、浪費(fèi)罪、擾亂信訪秩序罪、超期羈押罪等，都將面臨這樣的質(zhì)疑。

　　第二，沒有充分考慮作為刑法規(guī)則核心要素的事實(shí)特征之合理規(guī)范選擇問題。應(yīng)受刑法規(guī)制的社會現(xiàn)象之事實(shí)特征的立法表征方式，直接決定著特定刑法制度實(shí)踐效果的好壞。實(shí)際上，在一種規(guī)范視野下，許多應(yīng)受刑法規(guī)制的社會現(xiàn)象存在從多個層面予以認(rèn)識的可能性，因此其事實(shí)特征也存在從多種角度予以抽象的可能性，正是在這類問題中，“事實(shí)中心主義”立法方法論造成了巨大的實(shí)踐困境。其中，尤以我國現(xiàn)行共犯制度所面臨的問題最大。根據(jù)“事實(shí)中心主義”立法方法論，從刑法介入以及從嚴(yán)處罰的必要性意義上思考，多數(shù)人“合同共犯”對社會秩序的威脅最大，刑法不僅應(yīng)當(dāng)介入而且應(yīng)當(dāng)予以從嚴(yán)處罰。于是，“合同共犯”這一整體性現(xiàn)象結(jié)構(gòu)就成了刑法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制的對象，進(jìn)而從這種整體性現(xiàn)象結(jié)構(gòu)當(dāng)中抽象出本質(zhì)性事實(shí)特征并予以立法表征就是順理成章的了。我國《刑法》第25條第1款正是在這種整體現(xiàn)象結(jié)構(gòu)的層面上，采取主體間視角，抽象出“共同犯罪”這一主體間現(xiàn)象結(jié)構(gòu)的事實(shí)特征，并加以立法表述，獲得了適用于所有參與類型犯罪參與者的統(tǒng)括式處罰條件。{14}（P31）我們將這種著眼于主體間現(xiàn)象結(jié)構(gòu)抽取出來的，作為共犯處罰條件核心的事實(shí)特征稱之為“共犯關(guān)系”，即主體間的相互關(guān)系特征，其強(qiáng)調(diào)的是多元犯罪參與者之間存在客觀和主觀上相互協(xié)同的犯罪性聯(lián)系，不具有此種主體間的犯罪性聯(lián)系特征，犯罪參與者都不具有法定的處罰條件。我國為共同犯罪參與者設(shè)定的以“共犯關(guān)系”為核心事實(shí)特征的處罰條件，在實(shí)踐當(dāng)中面臨著諸多困難。概括言之，主要包括兩類：邏輯困境和刑事政策困境。所謂邏輯困境，就是盡管不妨礙實(shí)踐中對某種特定的犯罪參與人進(jìn)行處罰，但是存在邏輯上的說理缺陷；所謂刑事政策困境，則是指由于立法設(shè)計導(dǎo)致處罰不能或者處罰過剩。

　　我國參與犯處罰條件設(shè)定的邏輯困境主要表現(xiàn)為四種典型情況：（1）《刑法》第29條第2款規(guī)定處罰的，不存在“共犯關(guān)系”的單純的教唆犯與統(tǒng)攝全部參與犯處罰條件的《刑法》第25條第1款之間的邏輯困境。（2）由于“共犯關(guān)系”這一核心事實(shí)特征對共犯制度適用范圍的不當(dāng)限制，造成了間接正犯概念的泛化。間接正犯之所以與實(shí)行行為者同等看待，是因?yàn)槔谜邔τ诒焕谜叩闹潢P(guān)系存在。{15}（P142—143）目前，我國司法實(shí)踐中忽視支配因素而使用間接正犯概念的情況非常普遍：如具備刑事責(zé)任能力的人與沒有刑事責(zé)任能力的人共同實(shí)施犯罪，則前者被視為間接正犯；將片面共犯解釋為間接正犯目前是一種較為有力的觀點(diǎn)；{16}在有身份者幫助無身份者實(shí)施某種無身份者不能構(gòu)成犯罪的行為時，有身份者可以視為利用有故意無身份的人作為犯罪工具的間接正犯，無身份者則作為間接正犯的幫助犯。{17}（P345）（3）同樣是由于當(dāng)前共犯制度適用范圍過于狹窄，使得本不屬于殺人罪實(shí)行行為的單純教唆幫助自殺行為在實(shí)踐中被解釋為殺人罪的實(shí)行行為，打破了犯罪參與行為與實(shí)行行為的界限，而這正是我國共犯制度得以存在的前提。（4）“共犯關(guān)系”這一事實(shí)特征所包含的主體間邏輯被不當(dāng)?shù)剡\(yùn)用于“結(jié)果加重犯的共犯”問題的處理，從而導(dǎo)致說理上的不暢。

　　我國參與犯處罰條件設(shè)計的刑事政策困境則體現(xiàn)在以下三個方面：（1）片面共犯情況下，參與犯罪者之間不存在相互的意思聯(lián)絡(luò)，因此無論如何都不能承認(rèn)片面參與者與其它犯罪參與人之間存在“共犯關(guān)系”，從而導(dǎo)致片面共犯根本不可能借助我國共犯制度尋求處罰條件。（2）網(wǎng)絡(luò)時代的共犯制度適用不能。在日常生活中，具備犯罪主體資格者在缺乏認(rèn)識的前提下，與限制責(zé)任能力人或者無刑事責(zé)任能力人共同實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵害行為時，我們對具有刑事責(zé)任能力的人通常按照間接正犯予以處罰。盡管這種方式會泛化對間接正犯概念的使用，但泛化充其量是一種邏輯上的困境，不會影響實(shí)踐中的處罰。然而在網(wǎng)絡(luò)世界中，這種情況則著實(shí)是一種政策性的困境。因?yàn)檫@時具有刑事責(zé)任能力人往往不知道對方的刑事責(zé)任能力狀況，因此在主觀上不可能存在控制并且利用無刑事責(zé)任能力者的意思。這就徹底地消除了運(yùn)用間接正犯概念解決問題的可能。（3）“共犯關(guān)系”制度邏輯可能會造成共犯處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。眾所周知，對于“共犯關(guān)系”這一事實(shí)特征，我們都是從主觀的“共同犯罪故意”和客觀的“共同犯罪行為”兩個方面進(jìn)行分析的。在實(shí)踐中，這兩個具體要素往往有失寬泛，從而把一些日常生活意義上不具有危害性的行為包含其中，

　　反觀共犯制度的上述實(shí)踐難題，我們認(rèn)為問題的根源在于立法者對作為參與犯處罰條件的事實(shí)特征選擇不妥當(dāng)。實(shí)際上，抽取作為參與犯處罰條件核心內(nèi)容的事實(shí)特征明顯存在兩種視角：除了上述我國共犯制度的主體間視角外，還存在一種單方視角，即著眼于單個行為人的犯罪參與樣態(tài)，根據(jù)不同犯罪參與樣態(tài)的事實(shí)特征，“分列式”地規(guī)定其處罰條件。假設(shè)我們采取分列式的參與犯處罰條件設(shè)定模式，選擇不同的事實(shí)特征分別設(shè)定參與犯的處罰條件，上述問題可能不再成為問題。試想，如果我們規(guī)定“幫助正犯的”是幫助犯，那么對于片面的幫助犯的處罰將無任何障礙，不至于動輒用間接正犯概念予以補(bǔ)充；同時，對于貌似幫助犯的日常生活行為，我們也可以通過考慮幫助行為對于危害結(jié)果的發(fā)生是否起到了實(shí)質(zhì)的助力作用這一因素，將其排除，而這樣的單方化考慮在主體間視角下可能會被忽視。也許正是因?yàn)楦杏X到上述優(yōu)點(diǎn)，陳興良教授早在1992年出版的《共同犯罪論》當(dāng)中就建議單設(shè)一條對不同類型的犯罪參與行為的處罰條件做單方化的規(guī)定。

　　三、“法的規(guī)范目的”復(fù)歸的必要性

　　毋庸置疑，刑事立法如果偏離了事物的本質(zhì)及其客觀規(guī)律，其實(shí)踐效果顯然是不可能理想的。對于這一點(diǎn)，法學(xué)理論上早已有清醒的認(rèn)識，更有系統(tǒng)的闡述。德國學(xué)者科殷在其《法哲學(xué)》一書中就明確指出，事物的本質(zhì)是法的根本性基礎(chǔ)之一。“事物的本質(zhì)”首先應(yīng)當(dāng)被理解為這個詞義按其本質(zhì)表面上所意味的東西，然而這個表述的意義絕不僅限于此，其所包含的意義要廣泛得多，除詞的含義之外，它還應(yīng)當(dāng)包括人的本質(zhì)（人的天然能力、本能沖動、意志目標(biāo)等等），以及人的各種社會活動領(lǐng)域和共同體所固有的、獨(dú)特的客觀規(guī)律。{18}（P147—148）“事物的本質(zhì)”這樣一個聽起來十分簡單的表達(dá)，似乎正在拓展為各種社會事務(wù)的一種普遍秩序的觀念。各種事物本身之內(nèi)似乎存在著某一種秩序，正義只要認(rèn)識和重視這種秩序，就會有可靠的保障。或者說，事物的本質(zhì)似乎賦予正義以尺度，因此正義才會擴(kuò)展為一種完整的秩序，因?yàn)檎x本身給我們指出存在于各種事物里的秩序。于是，正義就在于把人和社會的事件安排在法律制度當(dāng)中，賦予他們位置，這個位置是根據(jù)生存秩序本身賦予他們的。就此而言，公正的立法者的任務(wù)會從決定的任務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)檎J(rèn)識的任務(wù)，法的理念將會擴(kuò)大為自然法，自然法是存在于任何各種物本身的秩序的一種反映。認(rèn)識真正的存在將會使立法者能夠讓每一個人各得其所。{18}（P149）在這種意義上，我們可以說，再沒有比忽視事物的本質(zhì)更錯誤的了，倘若不重視事物本質(zhì)的意義，就永遠(yuǎn)不可能建立一個公正的程序。按照弗朗茲·伯姆的貼切表述：在我們對事物進(jìn)行整理安排之前，我們必須深入它們之中，諦聽它們的聲音。{18}（P152）

　　然而，論者話鋒一轉(zhuǎn)，鮮明地指出，我們觀察“事物的本質(zhì)”本身不能贏得的東西，是透徹觀察一種完整的秩序……事物的本質(zhì)提供給我們的是一些秩序的要素，并非秩序本身。{18}（P152）如此一來，對于立法者而言，存在于事物本質(zhì)當(dāng)中的結(jié)構(gòu)并不能免除其進(jìn)行干預(yù)的任務(wù)，并不能使其免于進(jìn)行評價和整理�？偠灾赋鍪挛锏慕Y(jié)構(gòu)不會讓立法的規(guī)范行為成為不必要。{18}（P152）以法律視野中的人為例，固然法首先應(yīng)當(dāng)接受人的真實(shí)樣子，但不能到此為止而止步不前，不能讓人的一切本能直覺和激情放任自流……它必須遏制人的某些特征，鼓勵促進(jìn)另一些特征，并使它們發(fā)揮積極的作用。為此，法必須有所評價，對人提出某些要求。{18}（P152）由此可知，科殷在向我們證明：任何法律規(guī)范的形成固然離不開對事物本質(zhì)的認(rèn)知，但是法律規(guī)范卻不能僅僅是事物本質(zhì)的反映，立法的過程還需要某些能夠?qū)κ挛锏谋举|(zhì)做出正確評價的規(guī)范性因素。其實(shí)，這并非什么創(chuàng)造性的認(rèn)知，正如科殷告訴我們的，古典時期闡發(fā)的古典法哲學(xué)就在兩個方向上探索法的牢固的基礎(chǔ)：在社會道德的規(guī)律里和自然的現(xiàn)實(shí)里。人們在這里尋找一些為立法者和法官預(yù)先確定的和同時被視為規(guī)范的相互聯(lián)系。{18}（P147）這里的社會道德規(guī)律扮演的正是引導(dǎo)我們正確評價和取舍事物的客觀特征的角色。

　　如果能夠接受上述觀點(diǎn)，我們就不難想見，“事實(shí)中心主義”立法方法論一直在片面地強(qiáng)調(diào)法律基礎(chǔ)的“客觀面”，而忽視了法律基礎(chǔ)的“規(guī)范面”，使得刑法規(guī)制對象的選擇和特定刑法制度事實(shí)特征的選擇均失去了正確的規(guī)范引導(dǎo)。長此以往，引導(dǎo)性規(guī)范就從立法者的視野中消失了，留下來的往往只是“借助法律手段予以規(guī)制的必要性”這一常識化認(rèn)知。如果說立法過程中規(guī)制對象及其本質(zhì)事實(shí)特征選擇的規(guī)范性指引是必須的，那么接下來的問題就在于我們應(yīng)當(dāng)從何處尋求這種規(guī)范性指引。對此，我并不贊同古典法哲學(xué)當(dāng)中單純地從道德當(dāng)中尋求引導(dǎo)事實(shí)特征選擇的作法，而是立足于實(shí)現(xiàn)“法的規(guī)范目的”考量的復(fù)歸。首先必須指出的是，這里的“法的規(guī)范目的”是一個在包括道德在內(nèi)的整個社會一般觀念基礎(chǔ)上使用的概念。因?yàn)榈赖乱?guī)范固然是重要的規(guī)范性存在，但它并不能夠包含全部的社會規(guī)范，至少來自社會管理層面的行政性需要也同樣可以起到合理引導(dǎo)立法的作用。根據(jù)全部意義上的社會一般觀念，任何法律制度都會有其所要追求的特定目標(biāo)，這就是我們所說的“法的規(guī)范目的”。在最為宏觀的意義上，法律規(guī)范體系整體的目的是為了維護(hù)人類生存和發(fā)展所必需的社會秩序。在較為具體的意義上，特定部門法律規(guī)范的目的則是為了實(shí)現(xiàn)總體法規(guī)范目的的一個具體方面，它們由于所調(diào)整的社會關(guān)系和所采取的制裁手段的不同而有所差異。

　　“法的規(guī)范目的”這一概念的重要意義首先體現(xiàn)在刑法的司法解釋適用過程中，具體表現(xiàn)在特定刑法制度的規(guī)范目的一旦被確定，將對特定法律制度的效能范圍起到限定性作用。比方說，我國刑法中“交通肇事罪”的規(guī)范目的在于諭令人們在駕駛過程中對危害社會的危險結(jié)果盡到必要的注意或者避免義務(wù)。根據(jù)這一規(guī)范目的，在車主命令其雇傭的駕駛員不系安全帶，而后者的行為導(dǎo)致交通肇事的情況下，不能夠?qū)囍靼凑战煌ㄕ厥伦镞M(jìn)行處罰。因?yàn)槊畈幌蛋踩珟У男袨椴⒎蔷哂邪l(fā)生交通肇事直接危險的“強(qiáng)令違章駕駛”。這種發(fā)生在司法過程中的特定刑法制度的“法的規(guī)范目的”對特定法律制度適用范圍的影響，從一個另類的途徑表明，“法的規(guī)范目的”對立法者選擇何種“事實(shí)特征”來作為法律的適用條件具有指導(dǎo)性的作用。因?yàn)椤胺ǖ囊?guī)范目的”的這種司法限定作用的發(fā)揮實(shí)際上是通過對特定犯罪或者說刑法制度的成立條件的解釋發(fā)揮作用的，而這一過程可以理解為對作為特定刑法制度適用前提的“事實(shí)特征”的評價和取舍過程，這與立法者在制定刑法規(guī)則的過程中對社會現(xiàn)象的事實(shí)特征進(jìn)行評價和取舍具有相同的性質(zhì)。“法的規(guī)范目的”在立法過程中缺位或者說沒有得到合理地斟酌，必然會導(dǎo)致立法的過程處于某種“不自覺”的狀態(tài)當(dāng)中，刑法規(guī)則的設(shè)定失誤也就成為不可避免的事情。

　　“法的規(guī)范目的”對引導(dǎo)立法者正確選擇應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)制的社會現(xiàn)象同樣具有指導(dǎo)意義�；氐皆谑聦�(shí)特征選擇上出現(xiàn)差誤的共犯制度，我認(rèn)為，我國刑事立法者之所以會在選擇作為參與犯處罰條件核心的事實(shí)特征問題上放棄單方化視角而采取主體間視角，其直接的原因就在于對共犯這種社會現(xiàn)象采取了整體性的認(rèn)知角度，而采取整體性認(rèn)知角度的深層次原因其實(shí)就在于對共犯制度規(guī)范目的考量的失當(dāng)。具體而言，我國現(xiàn)行共犯制度的“法規(guī)范目的”預(yù)設(shè)在于遏制多人參與“合同共犯”的社會現(xiàn)象，因此從整體性主體間現(xiàn)象結(jié)構(gòu)層面上認(rèn)識共犯現(xiàn)象并抽取作為參與犯處罰條件事實(shí)特征就帶有了相當(dāng)?shù)谋厝恍�。然而，雖然從終極意義上講共犯制度的設(shè)定目的的確是為了遏制來自于合同共犯現(xiàn)象的威脅，但如果從現(xiàn)代刑法罪刑法定原則出發(fā)進(jìn)行分析，這種終極意義上的思考并不應(yīng)當(dāng)被作為現(xiàn)代共犯制度的規(guī)范目的，而應(yīng)當(dāng)被設(shè)定為“為參與犯設(shè)定處罰條件”。因?yàn)閺木S護(hù)罪刑法定原則的定型化要求而言，犯罪參與行為不應(yīng)當(dāng)被解釋到刑法分則實(shí)行行為類型中，這才有了在總則中為其單獨(dú)設(shè)定處罰條件的必要性。如果從這一目的設(shè)定處罰進(jìn)行思考，分別思考不同犯罪參與現(xiàn)象，并根據(jù)參與樣態(tài)的不同分別設(shè)定其處罰條件必然成為首選的立法方式。在這里，我們可以充分體會到“法的規(guī)范目的”對于合理選擇應(yīng)受刑法規(guī)制的社會現(xiàn)象所具有的指導(dǎo)意義。

　　綜上所述，主導(dǎo)我國刑事立法的“事實(shí)中心主義”立法方法論，忽視了“法的規(guī)范目的”這類規(guī)范性指引在立法過程中的作用，更沒有對特定制度的“法規(guī)范目的”進(jìn)行合理的設(shè)計，片面地在經(jīng)驗(yàn)常識意義上選擇應(yīng)受刑法規(guī)制的社會現(xiàn)象和作為刑法制度設(shè)定司法適用條件的“事實(shí)特征”，是導(dǎo)致眾多立法爭議和司法實(shí)踐困境的根源所在。因此，“法的規(guī)范目的”概念非常有必要復(fù)歸于刑事立法過程，并得到充分的考量。

　　四、“事實(shí)與規(guī)范二元平衡”立法方法論之提倡

　　立法者對規(guī)制對象和作為法律適用條件的事實(shí)特征的選擇，不是一個簡單任意的過程，他們必須根據(jù)社會道德規(guī)范、政府的行政追求、原有法律體系、緊迫的現(xiàn)實(shí)需要等共同作用形成的“法的規(guī)范目的”要求進(jìn)行評價、整理和取舍。這就是我們所提倡的“立法選擇合規(guī)范目的原則”。這種立法方法的根本意涵在于：擺脫“事實(shí)中心主義”的片面客觀傾向，尋求事實(shí)與規(guī)范之間理性的二元平衡。在我國社會飛速發(fā)展的今天，我國刑法以驚人的速度增加刑法修正案，如果不注意“法的規(guī)范目的”這一法律基礎(chǔ)因素在立法過程中的合理性思考，勢必會影響刑法立法的質(zhì)量及其實(shí)踐效果。實(shí)事求是地講，正如我已經(jīng)表明的，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)制對象和事實(shí)特征選擇的規(guī)范指引，這一認(rèn)知并非本文作者的獨(dú)創(chuàng)之見，毋寧說是從個人的角度認(rèn)為這是我國刑法立法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)關(guān)注的一個問題。因此，關(guān)鍵的問題實(shí)際上并不在于提倡對“法的規(guī)范目的”的重視，而在于立法之前如何理性地型構(gòu)特定制度的“法規(guī)范目的”以及如何在立法過程中實(shí)現(xiàn)“規(guī)范與事實(shí)之間”的良性平衡。

　　法的規(guī)范目的首先來源于人類所面臨的經(jīng)驗(yàn)性的現(xiàn)實(shí)生存困境。德國著名法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林曾經(jīng)在其享有盛譽(yù)的《法的目的》一書中指出：“根據(jù)我的理解，所有的風(fēng)俗性規(guī)范（道德）和制度的最終原因是社會實(shí)際目的，其次是一個無法抗拒的強(qiáng)制性暴力，人類不需要一個最低限度的風(fēng)俗以獲得他們之所需�？陀^習(xí)慣的力量，也就是說通過三種社會命令的形式——法律、道德和習(xí)慣——而得以實(shí)現(xiàn)的社會秩序是建立在實(shí)際的不可獲取之上……”。{19}（P9）在其《法律，實(shí)現(xiàn)目的的手段》一書中，耶林則寫道：“本書的基本觀點(diǎn)是，目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動機(jī)�！眥20}（P3）耶林試圖告訴我們，任何法的設(shè)置、法學(xué)理論無非都是為解決人生問題而提供的各種生活樣法的反映或者以此為基礎(chǔ)的創(chuàng)造。這一觀點(diǎn)與我國思想家梁漱溟先生不謀而合。梁漱溟先生認(rèn)為，不同的民族具有不同的“生活環(huán)境”，不同的生活環(huán)境導(dǎo)致了不同的“困境和問題”，不同的困境和問題導(dǎo)致了不同的“人生態(tài)度”，不同的人生態(tài)度導(dǎo)致不同的“生活樣法”，不同的生活樣法導(dǎo)致了不同的法律制度。{21}（距）從這一論說過程中，我們可以讀出這樣一個道理：人類對生活困境的解決是思想發(fā)展的動力。對于人類來講，問題是目的，是活動的起因。由此我們認(rèn)為，盡管具體的制度設(shè)計千差萬別，但是有一樣是相同的，那就是人類的目的，任何法律制度設(shè)置都可以還原為經(jīng)驗(yàn)上生存困境的解決。

　　然而，現(xiàn)實(shí)的人類生存困境并不能直接達(dá)致法的規(guī)范目的，兩者之間必須借助特定法域公民所共同擁有的社會一般觀念作為溝通的媒介。原因有二：其一，并非所有的人類現(xiàn)實(shí)生存困境都會導(dǎo)致立法程序的啟動，而無相關(guān)立法存在自然也就談不到法的規(guī)范目的問題。這里所說的人類現(xiàn)實(shí)生存困境必須要在特定法域范圍內(nèi)具有普遍性，而是否符合所謂“普遍性”要求應(yīng)以特定法域內(nèi)是否存在予以法律規(guī)制的共同的社會一般觀念為判斷標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)由社會一般觀念反映出來的，與人類整體生存和發(fā)展密切相關(guān)的從而亟待解決人類生存困境才能夠被認(rèn)為具有普遍性。具體到刑事立法而言，社會一般觀念對于何種危害行為需要刑罰處罰，需要何種程度的處罰等問題具有最終的決定作用，是刑事立法過程中立法者選擇將何種行為納入刑罰處罰范圍的根本依據(jù)。其二，現(xiàn)實(shí)的人類生存困境需要借助特定法域公民所共同擁有的社會一般觀念才能被認(rèn)識�，F(xiàn)實(shí)的人類生存困境不同于物質(zhì)意義上的客觀存在，而是一種精神意義上的客觀存在，其本質(zhì)特征就是某種社會現(xiàn)象對社會共同體的存在和發(fā)展構(gòu)成了威脅，并且被社會公眾所共同感知。可見，社會一般觀念在現(xiàn)實(shí)的人類生存困境和法的規(guī)范目的之間起到了一個傳感器的作用。

　　但是，反映某種普遍的人類生存困境的社會一般觀念也仍然不能等同于法的規(guī)范目的。因?yàn)樯鐣话阌^念反映出來的無非是一種采取某種制度性手段的客觀需要，是法律制度產(chǎn)生的最初動因�；谏鐣话阌^念的要求而啟動立法程序所構(gòu)建起來的特定法律制度并不會因?yàn)樯鐣枰膯我恍远呌趩我换�，相反，解決同一生存困境的制度方案是存在多樣化選擇的可能的，而蘊(yùn)涵于不同的問題解決方案之中的則可能是不同的法規(guī)范目的。需要強(qiáng)調(diào)的是，這里所說的法規(guī)范目的的不同，并非在宏觀法律秩序整體意義上而言的，而是在較為具體的層面上可以被發(fā)現(xiàn)的不同。如同樣是應(yīng)對未成年人的違法行為，《治安管理處罰法》所給出的解決方案是行政制裁，而刑法給出的解決方案則是刑罰處罰。具體到某個具體的部門法律當(dāng)中，出于解決同樣的問題的需要，不同的規(guī)則所包含的具體制度形式會被創(chuàng)設(shè)出來形成系統(tǒng)的制度體系，而不同的制度形式則體現(xiàn)著不同的規(guī)范目的。一個問題用多樣化的制度設(shè)定予以系統(tǒng)解決，是造成社會一般觀念不能等同于法的規(guī)范目的的重要原因。但同樣不容忽視的是，即使在一個問題只有一個制度解決方案的情況下，由于對問題的理解不同會出現(xiàn)不同的制度設(shè)計。雖然所要解決的問題是一致的，但是特定制度設(shè)計的問題解決能力顯然不同，而不能夠解決的部分顯然能夠被解釋在法的規(guī)范目的之內(nèi)，否則就是有違罪刑法定原則的�？梢姡ǖ囊�(guī)范目的是與解決具體人類生存困境的制度性方案選擇密切相關(guān)的概念，是受制度設(shè)計約束的，它并不一定帶有先驗(yàn)的唯一性。

　　總而言之，法的規(guī)范目的是立法者根據(jù)社會一般觀念所反映的對特定社會現(xiàn)象予以法律規(guī)制的需要，借助現(xiàn)實(shí)問題的制度解決方案之選擇體現(xiàn)于整個立法或者某個特定法律制度當(dāng)中的特定化規(guī)范目標(biāo)。它不同于經(jīng)驗(yàn)層面上的“現(xiàn)實(shí)需要”，也不同于抽象層面上的“社會一般觀念”，在很大程度上往往是立法者理性選擇的結(jié)果。刑法規(guī)制對象和作為刑法規(guī)則司法適用前提的事實(shí)特征的選擇都必須以此為皈依來進(jìn)行，以尋求事實(shí)與規(guī)范之間的理性平衡。要想實(shí)現(xiàn)事實(shí)與規(guī)范理性平衡，以下兩個立法觀念的轉(zhuǎn)變是首先需要實(shí)現(xiàn)的：

　　第一，在法的明確性與確定性之間，應(yīng)當(dāng)以明確為首選。眾所周知，罪刑法定原則最為理想的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)是以“確定的”完善立法消除法官的自由裁量權(quán)，以避免刑罰權(quán)被濫用。這一“確定性”理念在“事實(shí)中心主義”立法方法論主導(dǎo)下往往會以“具體化”的方式被最大化地加以貫徹，因?yàn)檫@種立法方法沒有注意到“法的規(guī)范目的”之實(shí)現(xiàn)與事實(shí)特征的確定化選擇之間的矛盾，即過分具體的事實(shí)特征有可能損害“法的規(guī)范目的”的立法和司法實(shí)現(xiàn)。以我國《刑法》第201條“逃稅罪”為例，在2009年《刑法修正案（七）》出臺之前，對該罪的手段行為立法采取了具體的列舉式規(guī)定：偽造、變造、隱匿、擅自毀損賬簿、記賬憑證，在賬簿上多列支出或者不列、少列收入等。對于司法人員來講，這樣的規(guī)定非常確定，有助于限制刑事司法權(quán)的濫用。但是不難想見的是，現(xiàn)實(shí)生活中不法分子逃避繳納稅款的方式并不限于這幾種具體的情況，而且隨著社會的發(fā)展，新的手段也會不斷出現(xiàn)，于是如此“確定”的列舉顯然不利于打擊“逃避繳納稅款”這一規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)。也許正是基于這樣的考慮，《刑法修正案（七）》將對該罪手段行為的規(guī)定方式從列舉式改變?yōu)椤案爬ㄊ健保浩垓_、隱瞞手段。這種“概括式”規(guī)定盡管不夠確定，但不失明確，有利于保持實(shí)現(xiàn)逃稅罪規(guī)范目的所必要的“彈性”。這一例子告訴我們，“法的規(guī)范目的”的實(shí)現(xiàn)，首先需要的是法的明確，而不是法的具體化。當(dāng)前我國立法者往往將法的“明確性”等同于法的“確定性”與“具體性”，這不能不說是“事實(shí)中心主義”立法方法論忽視立法的規(guī)范性指引所導(dǎo)致的一個片面的結(jié)論。正如李潔教授所言，具體的東西是明確的，但明確并不要求非常具體。

　　第二，必須合理設(shè)定“法的規(guī)范目的”，并根據(jù)規(guī)范目的實(shí)現(xiàn)的需要對所要規(guī)制的社會現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)范性的評價與選擇�！笆聦�(shí)中心主義”立法方法論強(qiáng)調(diào)事物的客觀規(guī)律，這一思維方式與本體論哲學(xué)在追問“人類安身立命之本”時一樣，秉承了一種“求一”的理念。在本體論哲學(xué)中，這里的“一”表現(xiàn)為“終極存在”、“終極解釋”和“終極價值”。{7}（P97）這樣的思維向度顯然會導(dǎo)致人們認(rèn)識犯罪現(xiàn)象時的“一元本質(zhì)觀”。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)早已向我們表明，社會現(xiàn)象由于“人”的介入，不可避免地充斥著評價的成分。而正是這些評價成分的存在，使得特定社會現(xiàn)象帶有了多樣化的面孔。正如美國哲學(xué)家羅伯特·所羅門所言，實(shí)在是一個“評價性”的術(shù)語，它是衡量在我們對世界的理解中什么是最基本的和最真實(shí)的方式。{22}（P125）這一見解對于社會現(xiàn)象而言最為恰當(dāng)不過了。正如上文已經(jīng)揭示的，對于共犯制度可以有多種立法模式，其背后隱藏的正是對共犯現(xiàn)象不同的理解和評價方式。正因?yàn)樯鐣F(xiàn)象所具有的多樣化的理解可能，對共犯現(xiàn)象予以評價的視角及對其事實(shí)特征的立法抽象也就有了多種可能。在這樣的前提下，合理確定特定刑法制度的“規(guī)范目的”就顯得非常必要了。其實(shí)，我在這里的說明方式帶有明顯的“理想類型”色彩，特定刑法制度規(guī)范目的的確定本身往往就決定了對特定犯罪現(xiàn)象的理解方式，所以兩者往往是不可分割的同一過程。但只要我們注意到犯罪現(xiàn)象的多元理解可能，事實(shí)特征選擇的“合目的與否”就不會被我們所忽視。

【作者簡介】
王志遠(yuǎn)，吉林大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

【注釋】
在這個方面進(jìn)行刑法方法論研究的如張旭、單勇：《從方法到方法論——以刑事科學(xué)為場域的反思》，《法制與社會發(fā)展》2007年第1期；劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)》，《中國法學(xué)》2006年第5期。
在這個方面進(jìn)行刑法方法論研究的如黃京平、陳展鵬：《刑事裁判過程中價值判斷問題研究》，《法學(xué)家》2005年第6期；杜宇：《再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴(kuò)展性思考》，《法制與社會發(fā)展》2005年第6期。
有學(xué)者曾經(jīng)指出，對法學(xué)方法論的研究，實(shí)際上是法學(xué)自我認(rèn)識和反思的產(chǎn)物。參見文正邦、程燎原：《法學(xué)的自我認(rèn)識和反思——談“法學(xué)和法學(xué)方法論”的研究》，《當(dāng)代法學(xué)》1989年第4期。誠哉斯言，我們進(jìn)行刑法方法論的研究，如果離開了當(dāng)前踐行的刑法方法，研究將失去目標(biāo)，其實(shí)踐效果也將大打折扣。
需要注意的是，這一劃分只是“理想類型”意義上的劃分，而在實(shí)際意義上兩者還是有一定交叉的。比如對于啟動刑罰的條件而言，一個行為滿足定罪規(guī)則的要求一般就可以啟動刑罰了，在這種意義上定罪規(guī)則也屬于刑罰適用規(guī)則。但對于刑法中的從嚴(yán)、從寬處罰而言，其適用條件與犯罪成立條件已經(jīng)沒有直接的關(guān)系，所以在這些情況下定罪規(guī)則與量刑規(guī)則是相互分離的概念。
當(dāng)然，在全體意義上，刑法規(guī)則并不完全屬于刑罰處罰的先決條件。其中有些內(nèi)容并非司法中認(rèn)定犯罪、適用處罰的前提，應(yīng)當(dāng)視為立法者的命令。如某特定犯罪行為應(yīng)當(dāng)受到何種程度的否定評價；一國刑法中的刑罰體系構(gòu)建以及特定刑種與執(zhí)行方式的設(shè)定；對特定行為的刑種設(shè)定，設(shè)定何種程度的刑罰幅度等等；這些內(nèi)容并非現(xiàn)實(shí)的行為符合之即構(gòu)成犯罪或者應(yīng)當(dāng)適用加重、減輕處罰的前提性預(yù)設(shè)條件，而是在確定某種行為應(yīng)受處罰前提下的結(jié)果性的處罰內(nèi)容問題，與作為刑罰處罰的先決條件的定罪規(guī)則和量刑規(guī)則具有明顯的區(qū)別。但從所占比例而言，作為刑罰處罰的先決條件的刑法規(guī)則顯然是占絕大多數(shù)的。本文所指的刑法規(guī)則不包括結(jié)果性的命令規(guī)則。
根據(jù)周旺生教授的研究成果，所謂立法原則是指立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動的重要準(zhǔn)繩，是立法的內(nèi)在精神品格之所在。立法遵循一定的原則，有助于立法者采取有效的方式把一定的意志上升為國家政權(quán)意志，使所立的法有效地實(shí)現(xiàn)立法者的目的；有助于立法者站在一定的思想理論高度來認(rèn)識和把握立法，使立法能在經(jīng)過選擇的思想理論指導(dǎo)下，沿著有利于執(zhí)政者或立法者的方向發(fā)展；有助于立法者從大局上把握立法，集中地、突出地、強(qiáng)調(diào)地體現(xiàn)立法者的某些重要意志；有助于立法者協(xié)調(diào)立法活動自身的種種關(guān)系，統(tǒng)一立法的主旨和精神，使各種立法活動以及立法同它所調(diào)整的對象之間，有一種一以貫之的精神品格在發(fā)揮作用。參見周旺生：《論中國立法原則的法律化、制度化》，《法學(xué)論壇》2003年第3期。
典型的如加重或者減輕處罰。
即以超越個別的、具體的，因而也是有實(shí)質(zhì)經(jīng)驗(yàn)的（包括人、事、物和情景等）、普遍的、抽象的規(guī)則和可計算的程序?yàn)闅w依，在追求目標(biāo)的過程中做出合理的安排。
立法的現(xiàn)實(shí)性是指法律的內(nèi)容必須確切反映一定的社會關(guān)系，適應(yīng)社會的客觀要求。現(xiàn)實(shí)性是保證法律有效性和權(quán)威性的重要條件。
必須要提醒讀者注意的是，“事實(shí)中心主義”當(dāng)中所謂的“事實(shí)”，與作為刑法規(guī)則核心內(nèi)容——“事實(shí)特征”當(dāng)中的“事實(shí)”，意義是不同的。后者是立法者選擇出來的作為刑法規(guī)則司法適用前提的標(biāo)準(zhǔn)性的事實(shí)特征，而前者則是指據(jù)以尋求社會現(xiàn)象事實(shí)特征的事物的客觀規(guī)律；前者體現(xiàn)在法律規(guī)則當(dāng)中，而后者則具有“前法律”的意義。
為表述方便，我們將放火、決水、爆炸、投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的行為統(tǒng)稱為“法定危險行為”。
根據(jù)參與犯罪樣態(tài)的不同，犯罪參與者可以分為教唆犯、幫助犯、間接正犯、組織犯、共同實(shí)行犯。
教唆、幫助自殺可以分為兩類，一類是構(gòu)成間接正犯的教唆、幫助自殺，另一類是不構(gòu)成間接正犯的教唆、幫助自殺。后者我們稱之為單純的教唆、幫助自殺行為。
具體建議參見陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學(xué)出版社1992年版，第538頁。
這里的規(guī)范引導(dǎo)，以及下文提倡的“法的規(guī)范目的”概念，指的都是“前法律”的規(guī)范性設(shè)想，與有效的法律規(guī)范是有區(qū)別的。當(dāng)然，這種規(guī)范設(shè)想如果合理地體現(xiàn)在刑法規(guī)則當(dāng)中，那么其對于法律規(guī)則解釋適用也會起到很好的指導(dǎo)作用。
應(yīng)該說，如何實(shí)現(xiàn)事實(shí)與規(guī)范之間的理性平衡是一個非常復(fù)雜的系統(tǒng)性問題，我將要闡述的觀念性轉(zhuǎn)變只是其中的一個組成部分而且也未必全面，其他的問題容作者另文予以專門闡述。
這一觀點(diǎn)是李潔教授在其“立法技術(shù)”研究過程中的一個重要的前提性預(yù)設(shè)，尚未見諸于文獻(xiàn)，筆者在此加以借助，特此加以說明并表示感謝。

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  本文關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)方法論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：212024