本文關(guān)鍵詞：中國刑法理念的前沿審視，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.092215     中國刑法理念的前沿審視

聞志強(qiáng)

【摘要】刑事法治建設(shè)中的刑法理念超越刑事立法、刑法解釋技術(shù)和刑法規(guī)范文本占據(jù)著更高的位置，具有根本性的引領(lǐng)作用。刑法理念引領(lǐng)、統(tǒng)攝刑事立法、刑法解釋和刑事司法，但其作用場域不應(yīng)包括刑事政策領(lǐng)域，其根本和關(guān)鍵在于堅持形式與實質(zhì)統(tǒng)一的罪刑法定原則基礎(chǔ)上的罪刑法定理念。罪刑法定既是一個原則，更是一種理念，刑法規(guī)定罪刑法定原則并不等于罪刑法定理念的樹立和恪守。罪刑法定的核心歸結(jié)為一點即是通過強(qiáng)調(diào)限制國家刑罰權(quán)即立法者的制刑權(quán)和司法者的求刑權(quán)、量刑權(quán)以實現(xiàn)對被告人人權(quán)的保障，審視“兩點論”與“一點論”的爭議，“一點論”更可取。單單堅持罪刑法定原則并不能消解由此帶來的不可避免的“文字困境”，需要以人為本、保障人權(quán)的人道主義理念的補(bǔ)足和調(diào)劑，即在刑事立法上需要由重刑主義、功利主義、萬能主義刑法立場向表征人道主義、以人為本核心理念的非犯罪化、非刑罰化、寬緩化刑法立場轉(zhuǎn)變，在司法上需要恪守和踐行國家刑權(quán)力的克制、寬容和謹(jǐn)慎，在刑法解釋中需要貫注和堅守人道主義。基于憲法與刑法之間母法與子法、上位法與下位法的關(guān)系分析，刑法突破自身“視限”尋求正當(dāng)性的更高指向和衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是合憲性�！帮L(fēng)險社會”理論無法為“風(fēng)險刑法”提供理論支撐，二者沒有直接的邏輯聯(lián)結(jié)。“敵人刑法”在本質(zhì)上與“風(fēng)險刑法”有契合之處和內(nèi)在共通性，二者都強(qiáng)調(diào)刑法介入早期化、法益保護(hù)前置化，實際上都是對刑法威懾恐嚇效應(yīng)特別是積極的一般預(yù)防機(jī)能的重視和強(qiáng)調(diào)，凸顯注重以行為人為基礎(chǔ)的社會防衛(wèi)理念的抬頭，實質(zhì)上都對以行為為基礎(chǔ)、堅守罪刑法定原則的人權(quán)保障理念提出了挑戰(zhàn)，蘊(yùn)藏著不可控制的隱性法治風(fēng)險和人權(quán)保障風(fēng)險�；谛谭ǖ谋Ｕ戏ǖ匚弧⒑笾梅ń巧�，結(jié)合中國法治建設(shè)的歷史，“風(fēng)險刑法”和“敵人刑法”理念應(yīng)當(dāng)慎行。
【關(guān)鍵詞】刑法理念；罪刑法定；人道主義；合憲性；風(fēng)險刑法；敵人刑法

　　

　　回顧新中國成立以來60多年刑事法治建設(shè)和刑法學(xué)研究的歷程，十分重要并貫穿其中的一個組成部分是刑法理念的研究和革新。在當(dāng)代中國社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型時期，置于“風(fēng)險社會”視野下的刑法理念仍需我們在堅持罪刑法定基本理念的前提下，立足于時代發(fā)展和社會情勢變化的前沿予以理性審視，以推動刑事法治建設(shè)沿著正確方向發(fā)展。

　　一、刑法理念的內(nèi)涵分析與范疇界定

　�。ㄒ唬┬谭ɡ砟畹膬�(nèi)涵

　　何謂刑法理念？學(xué)界眾說紛紜。1992年蘇惠漁、游偉發(fā)表《論體制改革中我國刑法觀念的轉(zhuǎn)變》一文，提出了我國刑法觀念轉(zhuǎn)變的重要問題。1997年趙長青發(fā)表《樹立當(dāng)代刑法新理念》一文，開啟了刑法學(xué)界對于刑法理念的學(xué)術(shù)研究。早期研究者將刑法理念界定為刑法觀，認(rèn)為刑法觀是一種高層次的刑法意識，它是泛指人們關(guān)于刑法性質(zhì)、功能、罪刑關(guān)系、刑法的制定與實施等一系列問題的思想認(rèn)識、心理態(tài)度和價值取向，并指出刑法觀可以分為三類，即刑事立法觀、刑事司法觀、刑事社會觀，同時提出要樹立與新刑法相適應(yīng)的刑事執(zhí)法觀，迫切需要樹立與新刑法相適應(yīng)的下述五種觀念——經(jīng)濟(jì)執(zhí)法觀、效益執(zhí)法觀、民主執(zhí)法觀、平等執(zhí)法觀、開放執(zhí)法觀。[1]隨后，有論者提出，理念是指一種觀念，一種意識，刑法理念就是指一種對刑法的基本看法，刑法的基本立場。[2]亦有觀點認(rèn)為，刑法的理念是指人們通過對刑法的性質(zhì)、刑法的機(jī)能、刑法的作用、犯罪、刑罰、罪刑關(guān)系、刑法文化及價值取向的宏觀性、整體性反思而形成的理性認(rèn)知。刑法理念作為一個主觀范疇的概念，具有深層性的特點。同時認(rèn)為，它具有中介外化功能、預(yù)測功能、批判功能與導(dǎo)引功能。[3]對此，認(rèn)真梳理和比較學(xué)界在這一問題上的認(rèn)識和結(jié)論，筆者認(rèn)為上述對于刑法理念的闡釋并沒有本質(zhì)區(qū)別，即都基于刑法理念首先是作為一種觀念和意識，是一種主觀性凸顯的對于刑法各方面內(nèi)容的理性認(rèn)識，只是對于刑法理念的作用范圍和涵蓋內(nèi)容闡述有別罷了，這與研究者的側(cè)重點和落腳點有關(guān)。依循觀念文明建構(gòu)在技術(shù)文明和制度文明的積淀基礎(chǔ)上這一邏輯起點，刑法理念的建構(gòu)、完善也必須以刑事立法技術(shù)和刑法規(guī)范文本為依托，這實際上就意味著刑法理念應(yīng)當(dāng)是貫穿并統(tǒng)攝刑事立法、刑法解釋和刑事司法等多個環(huán)節(jié)的指導(dǎo)性觀念，是刑法精神、刑法意識和刑法觀念的集中體現(xiàn)，是刑法內(nèi)在的價值訴求。“從邏輯層次上觀之，刑法理念在整個刑法文化結(jié)構(gòu)中居于深層的地位，它不一定與刑事立法和刑事司法保持一致，卻控制和影響居于表層的刑法原則、規(guī)則和刑法操作系統(tǒng)的狀態(tài)與功效。”[4]

　　因此，，筆者將刑法理念界定為人們制定、解釋、適用刑法，貫穿刑事立法、刑法解釋、刑事司法等多個環(huán)節(jié)、方面所彰顯和體現(xiàn)的，對于刑法內(nèi)涵、地位、性質(zhì)、機(jī)能、罪刑關(guān)系等刑法根本問題的基本認(rèn)識、基本觀點、基本看法、基本立場的理性認(rèn)知和思想凝結(jié)。[5]從刑法與其他部門法的關(guān)系來看，刑法作為保護(hù)社會的最后一道防線，處于保障法、后置法的角色和地位，對其適用必須慎之又慎。

　�。ǘ┬谭ɡ砟畹姆懂牻缍�——作用場域

　　刑法理念的宏觀性和抽象性使得其


　　······

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