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刑法解釋的基本思想及主體 【內容提要】在刑法解釋的基本思想上，學術界存在主觀說、客觀說與折衷說的論爭，本文通過對其主要觀點的述評，從法律文本與立法原意的關系，客觀說與罪刑法定的關系，刑法的安全價值與公平價值的利益比較三方面論證了客觀說的合理性，同時也對傳統的客觀說進行了修正。關于刑法解釋的主體，本文從刑法解釋的基本思想入手，結合現代刑法理論和司法實踐，指出刑法解釋的主體僅限于可作出規(guī)范性解釋的最高人民法院和作出個案解釋的各級審判委員會和法官。
　　法律解釋的歷史與法的發(fā)展歷史幾乎是同步的。原因很簡單，適用法律和法律解釋這兩種活動或過程是關系密切，不可分割的，甚至可理解為同一件事情。然而，在當代中國的司法實踐和理論研究中，法律解釋學還是一門幼嫩的學科，有關法律解釋基本思想及原則的討論還沒有真正展開，對法律解釋主體的限定仍囿于傳統的觀點。在部門法的理論研究中，上述問題顯得尤為突出，如在刑法解釋的基本思想上，通論觀點是以主觀說為主，兼采客觀說；在解釋主體上，將其分為立法機關、司法機關和學者及其他法學理論工作者[1]。但筆者認為，對上述兩個問題都很有商榷的必要。
　　一、刑法解釋的基本思想——為客觀說辯護
　　刑法解釋的基本思想就是關于刑法解釋的目標的理論，它是刑法解釋理論的邏輯起點，所有與刑法解釋有關的問題的解決無不以此為前提，正因此，西方法學界對該問題進行了廣泛的討論并形成了幾種各有特色的學說。
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　　1.主觀說，又稱立法者意思說。該觀點風行于十九世紀的西歐大陸，即使在成文法相對落后的英倫國家，十九世紀以來該觀點也在法院判案中長期占據主導地位。[2]其基本主張為：刑法解釋的目標應是闡明刑法立法時立法者的意思，一切超出刑法立法原意的解釋都是違法的。這種解釋方法背后的理論依據是三權分立理論，即法律是至上的，由立法機關制定，法院的職責是忠實地執(zhí)行立法機關所訂立的法律，在具體案件中實現立法機關的意愿，如果法律條文的應用在個別案件中導致不合理的結果，法院毋須承擔責任，這是立法機關的責任，解決方法是由立法機關修改法律避免以后出現同樣問題。但在法律修改之前，法院仍有義務予以貫徹執(zhí)行。法院沒有義務也沒有權利去填補法律中的漏洞。在哲學理論上，主觀說以傳統解釋學為基礎。它一直假定并相信作品中有立于解釋者之外的“原意”，而解釋的目標即是發(fā)現作品的原意，如施萊依馬赫認為：“解釋學的任務”是把解釋對象自身具有的意蘊再現出來。[3]
　　2.客觀說，又稱法律客觀意思說。該說認為，刑法解釋應以揭示適用時刑法之外在意思為目標，即刑法解釋的目標就是闡明解釋時刑法條文客觀上所表現出來的意思，而不是立法者制定刑法時主觀上所賦予刑法條文的意思。該說自十九世紀末二十世紀初以耶林為代表的自由法學派首倡以來，到二十世紀六十年代德國哲學家伽達默爾創(chuàng)立哲學解釋學而達到鼎盛時期。耶林認為，法律解釋應受目的律的支配，解釋者必須首先了解法律的目的何在，并以此為出發(fā)點解釋法律，法律的目的應是解釋法律的最高準則。法律解釋者應允許從法律之外去發(fā)現活生生的法律，當然，這種探求并非不尊重法律自身的客觀性，解釋者應遵循科學的思維方法，諸如利益衡量，價值判斷等，用科學的方法求得法律的客觀性。[4]伽達默爾更是指出，獨立于解釋者理解之外的作品的意義是不存在的，作品的意義只出現在作品與解釋者的對話之中。他反對文本含有絕對客觀意義之說，，對于固執(zhí)于追求文本原意的詮釋者不以為然，因為詮釋者不可能抽離其身處的傳統和實際處境而對文本進行理解和詮釋，理解和詮釋必須在每一個處境重新進行。[5]
　　3.折衷說，又稱綜合解釋論。該說認為：“刑法之解釋宜采主觀與客觀之綜合理論，即原則上采主觀理論，對于刑法條款之解釋仍應忠實地停留在立法者立法時之標準原意，惟如有足夠之理由證實立法當時之價值判斷，顯因時過境遷而與現階段之公平、正義、社會情狀與時代精神不相符合時，則應例外地采客觀理論”，該說還指出，“采主觀與客觀之綜合理論，則時間之因素在刑法之解釋上亦扮演一重要角色，對于新近公布施行之刑法條款，則以主觀理論為主，就法律條文之實體內容，以事解釋。反之，對于公布施行已久之刑法條款，則因法律誕生至法律適用，已經過一段長時間，故應著重客觀意思，以為解釋”。[6]
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　　上述三種學說，在我們看來，都有其合理性的一面，同時又都存在著一定的不足。主觀說與客觀說因各執(zhí)一詞而陷入極端，而極端正所謂“片面而深刻”。主觀說主張在刑法解釋時再現立法者原意，否定司法權的咨意與專橫，強調法律的安全價值和保障機能，這與嚴格罪刑法定是完全一致的，但解釋者能否真實地再現立法者的原意？他在解釋法律的時候能夠拋棄自己的經驗知識（或曰偏見），完全站在立法者的角度去闡釋文本的含義呢？即使是能夠做到這一點，他通過什么途徑去驗證他所做的解釋就是立法者的意圖？這是主觀說的顯而易見的理論漏洞。另一方面，假若我們的解釋者的解釋令人驚奇地達到了前述要求，將立法者原意通過法律適用完全再現出來，但這種立法意圖在適用時卻因時過境遷而招致極大的不公平時，是否還與真正的法治原則相一致？
　　相對于主觀說，客觀說遭受的攻擊和詰難就更多了。它被攻擊的焦點為：客觀說將使法官的自由裁量權無限擴大，這與三權分立的理論和罪刑法定的基本精神是尖銳對立的。它將導致刑法解釋的咨意性，從而使法律的安全價值喪失殆盡。但同時責難者也承認，客觀說對于實現刑法的公平價值和保護機能則是很有益處的。但在主觀說論者看來，相對于刑法的公平價值和保護機能，它的安全價值和保障機能顯得更為重要。針對上述詰難，筆者認為，盡管客觀說從表面上看確實有違背罪刑法定之嫌，而且對于維護刑法的穩(wěn)定性也具有一定的威脅，但是，相對于主觀說而言，客觀說則更具合理性，原因有二：其一，主觀說是不符合人類思維一般規(guī)律的。作為立法者意思表示的客觀現象形態(tài)，法條之于解釋者而言是客觀的，對這一客觀事物的理解，每個人由于其固有的經驗知識的差別而必然導致對其理解的不同。在這一認識過程中，解釋者不可能不帶有其主觀的價值判斷。他不可能完全站在立法者的立場對之作出解釋。正如麥耶所言：“人是被決定向著非決定論的�！�。[7]解釋者受文本制約，但同時又有意思自由或曰主體選擇性。其二，刑法解釋的目的在于將一般的抽象的規(guī)定運用到具體的特殊的個案當中，因而刑法解釋的過程實際上就是刑法適用的過程。這一過程包含兩個思維階段：將一般具體化和將具體抽象化。前者是將法律條文的抽象化向具體化方向的推理，后者指對具體的個案進行抽象性的歸納。二者的接合點即為個案適用的法律和實事根據。在這一過程中，法官的認識對象是客觀的法律條文和事實，對法律條文的解釋是依據法官對法觀念的確信而做出來的。這種確信一般說來是與立法意圖相一致的，但卻不絕對如此，當法律條文所體現出的立法者觀念與行為當時被普遍接受的法觀念不一致時，法律解釋就會與立法者意思相沖突。但這種沖突在實質上不是由解釋者的任意解釋造成的，而是時代發(fā)展觀念變化的必然結果。
　　折衷說試圖在主觀說和客觀說之間選擇一條中間道路，并希望以此來緩和二者之間的沖突；它既肯定立法原意的存在，也不認為立法原意是不可超越的；既強調刑法的安全價值和保障機能，又兼顧刑法的公平價值和保護機能。但筆者認為，折衷說的這一立場，決定了其理論自身具有不可克服的問題。問題之一，折衷說試圖將主觀說和客觀說融為一體，并以此來緩和二者的沖突，但是，由于二者的沖突在實質上是不可調和的，這就決定了二者不可能共存于同一理論體系之內。折衷說的觀點不僅未能達到其初衷，相反卻有些繼承了二者各自所固有的弊端的意味。問題之二，依折衷說，“原則上采主觀理論，只有在依主觀說將導致不正義時，或只有在絕對必要的情況下，才可以超越立法原意，將刑法規(guī)定的含義解釋為條文文字客觀上體現出的意思�！盵8]但對于“正義”“絕對必要”作何解釋？對其的判斷標準如何確定？折衷說主張者對此沒有明確的說明。而且，依上述觀點，“將刑法規(guī)定的含義解釋為條文文字客觀上體現出的意思”，這不與罪刑法定相沖突嗎？對此，筆者深表懷疑。
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　　在前述三種學說中，折衷說是目前我國刑法學界的通論。但其存在的問題已如前述，因而為本文所不取。對于主觀說和客觀說，筆者認為，其對立主要體現為三個方面：其一，立法原意是否存在，其二，客觀說與罪刑法定是否相沖突；其三，刑法的安全價值與公平價值，保障機能與保護機能孰重孰輕。為了對二者的優(yōu)劣進行比較，就必須回答上述三個問題。
　　第一，關于立法原意與文本
　　立法活動是一個目的性的創(chuàng)造過程，將立法時一定社會的價值觀念通過法律表達出來，賦予這種價值觀念以普遍約束力，是立法的實質。如此看來，法律文本不過是立法者主觀意思的客觀表現形式。易言之，立法內容與法律文本之間具有內容與形式的關系，內容是主觀的，形式是客觀的，在將主觀內容通過客觀形式表現出來時，文字擔負著媒介的功能。文字處理的技術水平越高，形式與內容就越趨向一致。但無論如何，二者不可能達到完全一致，因為一旦取得了某種形式，由文字組成的法律文本就具有了一定的獨立性。對于立法者來說，法律文本是認識的結果，但對于一般人而言，它又成為被認識的對象。作為認識的結果，法律文本的內容具有一定的確定性；作為被認識的對象，法律文本的內容又帶有不確定性，二者的對立，即為立法價值與司法價值沖突的根源。由上，我們認為，立法原意與文本既有同一的一面，又有對立的一面。不可否認，文本體現著立法者的意思，但文本又必然會在一定程度上超越立法原意。另一方面，對一些帶有很強歷史性的概念，高明的立法者往往有意對之采取模糊的態(tài)度，運用高度抽象的詞匯來表達當時主流的價值觀念，其這樣做的目的固然是為了維護法律的穩(wěn)定性，但同時又留給法官一定的自由裁量空間，而自由裁量的真正含義是以法官對法律的理解為依據的，因為沒有對法律的理解就沒有法律的適用。這樣看來，法律文本所體現的立法原意并不是完全確定的，為了特定的目的立法者故意賦予法律文本以可解釋余地，而“特定目的”并不是立法者的妄想，歸根結蒂，它來源于一定社會的物質生活條件和法的特點的決定。這樣，法律文本與立法原意一定程度的分離實屬必然。
　　上述對立法原意和法律文本的關系做了簡單探討，而從解釋學的角度出發(fā)，我們又將得出何種結論呢？
　　依照傳統解釋學，解釋的唯一目的在于再現被解釋對象自身的意蘊。作品原意既是理解和解釋的客觀標準，也是判定解釋與理解是否正確的標尺[9]。作品的意義是而且僅僅是作品原意的物質載體。就法律解釋而言，法律文本存在的意義僅僅是傳達立法者的意思。對法律文本的解釋也僅限于揭示立法者原意，法律文本與立法原意之間是一種簡單的表達與被表達關系，前者是立法原意的軀體，后者是前者的靈魂。而依哲學解釋學，立法原意與法律文本是分離的，立法原意是一種先在的東西，法律文本之于它的適用者是一種客觀的存在，法律文本的意蘊是通過解釋者與文本的交流而獲得的。在解釋者面前，法律文本的含義具有開放性，它需要解釋者以科學的經驗的推理釋放它的意蘊，“法律的意蘊既非法律文本的原意（客觀性），也非法律文本釋放出的重要意義。法律意蘊是解釋者在理解法律文本的過程中出現的第三者，法律文本有它自身的意義范圍，解釋者也有自己的精神世界。這兩者結合后，就產生了一個新的可能的世界。”[10]但同時“任何解釋者對法律文本的曲解，都要受到法律文本本身含義的確定性和解釋法律的共同體對它的發(fā)難，對法律文本的任意理解或曲解，是沒有參與交流的一方的意志的表達，它會使理解喪失生活”。[11]可見，在以哲學解釋學為理論基礎的法律解釋學那里，法律文本與立法原意并不是嚴格對應的，甚至可以說毫無牽連。筆者認為，在法律文本與立法原意的關系上，傳統解釋學與哲學解釋學都陷入了極端。實際上，作為對立法者認識結果的法律文本進行再認識的法律解釋，由于其對象是客觀的（法律文本）因而它離不開法律文本自身所釋放的意義。而這種意義一般情況下就是立法原意。同時，受解釋者主體選擇性的影響，這種再認識的結果又與立法原意必然會產生沖突。因而從解釋學的角度而言，我們不能否認立法原意的存在，但又必須承認人類認識的特性對認識結果所產生的影響。
　　第二，客觀說與罪刑法定的關系
　　客觀說所受到的最大詰難就是它與罪刑法定的沖突。對此筆者認為有必要對罪刑法定略作說明。
　　早期的罪刑法定采絕對主義。這在1791年《法國刑法典》中得到體現。[12]但事實證明，這只是啟蒙思想家們的一種天才的設想。1810年《法國刑法典》即對之進行了修正，從而開始轉向相對罪刑法定主義，并很快風靡世界至今。由相對罪刑法定派生出的訴訟程序上的“無罪推定”和“疑罪以有利于被告”原則在歐洲大陸也很快得到理論界和司法實踐的認同。根據上述原則，在法律適用上，法官可以在法律規(guī)定含糊時，做出有利于被告的推定。而筆者認為，從罪刑法定產生的歷史背景看，其核心內容即是無罪推定。罪刑法定的價值與其說是為追究犯罪提供了依據，倒不如說是為防止濫用司法權而設的屏障。另一方面，對罪刑法定中的“法定”應如何理解？依照絕對的罪刑法定原則，法律的規(guī)定必須是非常明確的�！爱斠徊糠ǖ錁I(yè)已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”[13]，“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權利，因為它們不是立法者”。[14]。依照這樣的理念，刑法條文的每個詞匯的意義及由這些詞匯構成的句子的含義都必須是確定無疑的，否則它就將因其無法操作而失去意義。但我們能做到這一點嗎？我們暫不說立法者在立法技術上有時故意對某些原則性的問題持模糊的態(tài)度，即使立法者意欲對某一判斷做明確表述，但他們能保證法官和公民在對法律條文的理解上保持完全一致嗎？而法官和公民對法律條文的理解，是法律產生實際效力的源泉，我們不能指望一部不被人們理解的法律能夠得到切實的執(zhí)行。由于立法者意欲法定的東西對法官和公民而言并非完全確定，因而所謂的罪刑法定也只能是相對法定。既然罪刑法定并不是絕對的法定，那么，由法律文本所釋放出的意義就包括兩部分：意義確定的部分和意義不確定的部分，前者指一般不會產生歧義的法律規(guī)定，后者則相反。如果可以從量上對二者進行比較的話，立法技術越高，立法者、司法者及公民的法觀念越趨向一致，前者在法典中所占比例就越大，反之就愈小。原因在于，全體公民在法觀念上的一致是立法者與公民進行意思溝通的前提，如若雙方在很多方面都不能達成共識，呈現在公民面前的法律就可能被視為“異物”。因為公民的觀念與立法者的觀念是不一致的，他們無法理解立法者的意圖，而現代法治的理念要求罪刑法定不能是立法者單方面的意思表達，真正實現罪刑法定的理念，還必須能使公民對法律有深刻的理解并在此基礎上樹立起對法律的忠誠的信仰。
　　如果從上述思路出發(fā)，客觀說與罪刑法定并不是當然對立的，畢竟“人是被決定向著非決定論的”，法官也是人，在解釋法律時，一方面他要受法律文本的決定，另一方面他又有自己對法律的理解，只要其理解沒有明顯地與法律文本自身所釋放的意義相背，我們就不能認為他違背了罪刑法定。
　　第三，從利益衡量的角度，刑法的安全價值與公平價值，保障機能與保護機能，哪一個更重要？
　　刑法的安全價值與保障機能具有相同的價值目標，它重視法的穩(wěn)定性，強調要不折不扣地依立法者意思適用法律，認為如果允許超越立法原意來適用法律，勢必會導致法律的濫用。在法律被濫用的情況下，公民的權利就難免受到侵犯，法律的保障機能就無以可言�？梢姡瑥娬{法的上述機能，在邏輯上就必然得出“惡法亦法”的結論，法的公平價值和保護機能則注重法的公正的結果，即使該適用超越了立法原意而有損于法律的安全性，那也是適當的。同時，法律的生命力在于它對社會實際需要的滿足和對社會正常發(fā)展的保護，如果法律不能滿足社會實際需要，不能保護社會的正常發(fā)展，這樣的法律就不是“良法”。因而強調法的公平價值與保護機能與“惡法非法”的觀念是一致的。
　　筆者認為，對刑法價值的選擇具有歷史性的特點。針對歐洲中世紀的罪刑擅斷，啟蒙思想家們提出了罪刑法定這一原則。與當時的社會歷史條件相適應，他們重視的是法的安全價值和保障機能。那時，公民對法的認識是膚淺的，他們不能理解法的真正含義，而只是消極地服從。為了避免使他們遭受“莫須有”的懲罰，就只能從限制刑罰權的發(fā)動上尋找出路。罪刑法定就是實現這一目標的最佳選擇。而當人們對法的認識不斷深化時，他們已不滿足于被動地服從法律，而開始追問法律為什么這樣規(guī)定，這種追問源自于人的與生俱來的觀念——正義。正是在對法律的不斷追問中，我們步入了一個嶄新的時代——法治社會。我們對法的價值進行了重新定位，確立了“正義是法的實質和宗旨，法只能在正義中發(fā)現其適當的具體的內容”[15]這一命題。但刑法的安全價值應處于什么地位？筆者認為，相對于刑法的公平價值和保護機能，前者處于“手段”地位，易言之，二者之間是一種目的與手段的關系。在法的所有價值中，它的正義價值應居于首要地位，因為正義乃是法的“合理內核”。
　　以上筆者從觀念上簡單探討了法的安全價值和公平價值的關系。而且在筆者看來刑法的上述兩種價值不可能實現完全的協調，二者之間總是存在著或大或小的沖突。解決這一沖突就是刑法解釋當然的任務。誠然，法律解釋發(fā)生在法官審理案件過程當中，但法律解釋所涉及的問題主要是實體法而不是程序法，在立法價值中，正義公平是立法內在的崇高道德準則，雖然立法價值主要是隱含在法律文本當中，但同時它也通過法律的結構和實效體現出來，法律解釋的任務就是發(fā)現這一道德準則，而需達到這一點，僅憑對法律文本機械的解釋是不可能的，它需要法官對刑法精神的深刻領會，并在法官與法律文本的交流中尋求這一價值。
　　從前述分析出發(fā)，結合客觀說的基本主張，筆者認為，客觀說與罪刑法定之間并不是當然的對立關系，易言之，傳統觀點對客觀說的攻擊在筆者看來理由并不充分。相對于另外兩種觀點（主觀說和折衷說），認為客觀說更可取。因而，在刑法解釋的基本思想上，本文基本贊成客觀說，但同時對其作如下限定：
　　其一，應當承認立法原意的存在，解釋者應立足于法律文本并受其制約。承認立法原意存在與絕對忠實于立法原意并非完全一致，道理已如前述。法律文本在一定程度上必然體現立法意圖。但解釋者對法律文本的理解在多大程度上接近立法意圖，既受立法技術的制約，又受解釋者自身對法律精神的理解的限制，前者是客觀的，后者是主觀的，主觀與客觀的結合，構成了法律文本的實際意義。
　　其二，刑法解釋中主觀的因素應受刑法的價值目標和基本原則的限制。針對法律文本在意義上的相對不確定性，解釋者應從公正、謙抑、人道的立場出發(fā)，作出有利于被告人的解釋。也即是說，當法律文本因其自身的模糊性而可能有兩種相反的意義時，解釋者應從刑法謙抑的角度進行解釋，盡管有時可能與所謂的立法原意相沖突。這一點是刑法解釋不同于其他法律解釋的顯著特點。強調該點是基于以下考慮：在私法領域，因訴訟雙方地位平等，法院是作為“主持公道”的身份并借助國家權威對糾紛雙方作出裁判。法官就象家長給自己的孩子評理一樣，盡可能找出雙方都滿意的解決方案。因而在適用法律上，法官更多的是強調技術因素，并積極地從法律文本中發(fā)現規(guī)則，甚至創(chuàng)造規(guī)則。但在刑法領域，由于國家和犯罪嫌疑人在訴訟地位上并不平等，刑事訴訟所要解決的主要問題是個人利益和國家利益的沖突。法官雖然也是在主持公道，但它是替國家討回公道。因為法官并不是消極的仲裁人，他仍是站在國家立場之上的。這樣，法官與被告人之間就類似于家長追究孩子責任一樣。國家在刑罰權的發(fā)動上，應體現出自己的某種“仁慈”。因為，一旦對被告人適用刑罰，就會對受刑人帶來極沉重的負擔，而且適用刑罰的后果又往往具有不可挽回性，因而，刑法只應作為國家的一種不得已的被動反應，即只有在非用刑罰不可時才動用刑罰權。刑法的這一特點，決定了在進行刑法解釋時，法官不能創(chuàng)造不利于被告人的法律，相反，他卻可以依據事實及對法律的理解作出無罪和輕罪推定。這是實現刑法公平價值的當然要求。雖然這樣的結果可能使法官具有了某種“造法”的權利，但實際上，從刑法規(guī)范的意義上來說，法官又恰恰不是在造法，因為刑法規(guī)范中一般是以義務為立足點的，違背了法定的刑法上的義務，才可能適用刑法，而無罪和輕罪推定的出發(fā)點則是立足于被告人的權利的。
　　其三，法官應規(guī)避“惡法”，趨向“良法”。此處所指“惡法”包含兩種情況：其一為內容相對確定的對被告人帶來不公正處罰可能的法律規(guī)范，其二為內容相對不確定的，即由法律法規(guī)的模糊性而可能導致作出不利于被告人解釋的法律規(guī)范。“惡法”來源于立法技術的粗糙與法律觀念的變化。由于它帶有對犯罪嫌疑人正當權利不當剝奪的可能性，法官在具體適用法律時就應規(guī)避這種惡法，趨向良法，規(guī)避不是積極的對抗，而是消極的服從。具體說，如果屬于上述第一種情況，法官應根據刑法典中其它條文的規(guī)定來對抗這種惡法，那怕這種根據并不是完全充分。由于前文所述所謂具有相對確定含義的法律條文的確定性只是相對的，這時，援引其它的與這種規(guī)定相左的規(guī)定，就應當被認為并沒有違背罪刑法定。如若屬于上述第二種情況，即在法律規(guī)定比較模糊時，法官應當然地作出有利于被告的推定，因為這種推定是當然的不違背罪刑法定的�？傊�，面對“惡法”由于受罪刑法定的限制，法官不應也不能公然對抗法律，但他卻可根據他對刑法精神的深刻領會規(guī)避它并從其他法律規(guī)定中尋找支持他作出的有利于被告推定的選擇的根據，并以此求得與罪刑法定原則的協調，這既是現代刑法理念的要求，也是我們實現法治的必然選擇，并且，只有這樣，才能在堅持程序正義優(yōu)先的前提下，最大限度地實現實體正義。
　　二、刑法解釋的主體——樹立法官的絕對權威
　　在探討刑法解釋的基本思想時，筆者發(fā)現，在刑法解釋的主體上，我們很有必要對目前理論界的通說觀點進行檢討。
　　通說認為，依刑法解釋的效力不同，可將其分為立法解釋、司法解釋和學理解釋，司法解釋又分為最高人民檢察院的解釋和最高人民法院的解釋。[16]依據這一分類刑法解釋的主體就應包括立法機關、司法機關和法學理論工作者。筆者認為，這種觀點與刑法解釋的基本思想之間存在著矛盾。在前述刑法基本思想之爭中其論爭的焦點為在進行刑法解釋時如何體現立法愿意以及如何協調客觀說與罪刑法定的沖突。從這點來看，我們首先應將學理解釋排除在刑法解釋之外，因為學理解釋并無效力。并且學理解釋既然是一種理論層面上的對法律文本的理解，那么這種理解主要的應是從應然的意義上來探尋法律該如何規(guī)定而不是僅僅去研究法律如何規(guī)定，否則這種解釋就喪失了其理論價值而成為純粹的注釋法學。因而學理解釋不僅不應當追求與立法原意的符合，相反更主要的應從法理的高度去審視法律條文應然之義。這樣，學理解釋與立法原意的沖突不僅不應受到責難，相反卻應得到鼓勵和推崇，唯如此才能實現理論研究的價值。其次，我們再看立法解釋，既然立法者既可立法，又可解釋法律，那么作為立法與法律解釋的相同主體，二者之間無論如何是不會出現背離所謂的立法原意的。因而，刑法解釋基本思想之爭與立法解釋之間就毫無聯系。但我們認為，刑法解釋的基本思想是刑法解釋理論的出發(fā)點并貫穿于刑法解釋活動始終，既然從立法解釋中并不能體現出刑法解釋的基本思想，那么立法解釋當然就不能屬于刑法解釋。另一方面，經過政治學家和法學家多年的論證和探索，理論界一般已達成這樣的共識：立法權和司法權的意義是不同的。立法權向社會輸入的是規(guī)則，而司法權是一種判斷權，它向社會輸入的主要是判決和裁定等。從解釋哲學的角度看，法律文本一旦由立法者創(chuàng)立出來，立法者的使命便已完成。對法律的意義的闡釋便只能由解釋者來進行。雖然立法機關對法律也有所謂的解釋權，但實際上，立法機關所作的解釋仍然是立法權的延伸，其實質還是立法，只是在這里借用了“解釋”一詞的象征意義。[17]據此，筆者認為，所謂的立法解釋并不是刑法解釋中的“解釋”，而是一種補充性立法。最后，就司法解釋而言，通說認為應包括最高人民檢察院和最高人民法院在各自適用法律問題上對刑法條文所作的解釋。該觀點也被1981年全國人大常委會《

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