本文關鍵詞：論“不予適用”:一種消極的司法審查——以《行政訴訟法》第63條和64條為中心的考察

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【摘要】：基于法的位階理論和"上位法優(yōu)于下位法"適用規(guī)則,可以對新《行政訴訟法》第63條和64條作出全新解釋,提出"不予適用"模式,法院可以在個案中拒絕適用抵觸上位法的下位法,但不撤銷或改變下位法。"不予適用"是一種消極的司法審查,只具有個案效力,不會侵犯備案審查機關的權力。法院不但可以不予適用規(guī)范性文件,而且可以不予適用抵觸上位法的規(guī)章、地方性法規(guī)和行政法規(guī)。司法實踐中地方法院處理上下位法沖突時沒有完全遵循"不予適用"模式,而最高人民法院的批復尤其是指導性案例5實質上支持"不予適用"模式。"不予適用"模式也有邊界,法院無權不予適用法律,應盡可能對法律作合憲性解釋。
【作者單位】： 山東大學法學院;
【關鍵詞】： 依據 參照 不予適用 司法審查 備案審查
【基金】：山東大學青年團隊項目“中國社會主義法律體系的現狀、問題和完善”(IFYT12084)的研究成果
【分類號】：D925.3
【正文快照】： 引言 新《行政訴訟法》首次明確規(guī)定了公民對規(guī)范性文件的附帶審查請求權和法院審查判斷權。其第53條規(guī)定,公民認為具體行政行為依據的規(guī)范性文件不合法的,可以一并請求法院對該規(guī)范性文件進行審查;第64條規(guī)定,法院經審查認為規(guī)范性文件不合法的,不把規(guī)范性文件作為認定行政

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