本文關(guān)鍵詞：論新《刑事訴訟法》中的判決前財產(chǎn)沒收程序，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論新《刑事訴訟法》中的判決前財產(chǎn)沒收程序

陳衛(wèi)東

【學(xué)科分類】刑事訴訟法
【出處】《法學(xué)論壇》2012年第3期
【摘要】2012年3月14日，十一屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，在特別程序一章增設(shè)了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序。但該程序在修改過程中和新法頒布后都引起了一些質(zhì)疑，其中最大的疑問就是犯罪嫌疑人、被告人未經(jīng)人民法院審判，其財產(chǎn)即被沒收是否有違《刑法》和《刑事訴訟法》“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”的基本原則。回應(yīng)上述疑問的關(guān)鍵在于從法理層面厘清概念、歸納特點并界定性質(zhì)，這樣我們才能準(zhǔn)確理解和適用該程序。
【關(guān)鍵詞】新刑事訴訟法；判決前財產(chǎn)沒收程序；民事沒收；刑事沒收
【寫作年份】2012年

【正文】
    

    一、引言

    刑事訴訟法的重要任務(wù)之一是懲罰犯罪。在刑事訴訟中，偵查機關(guān)為保證未來判決的順利執(zhí)行，除約束或剝奪犯罪嫌疑人的人身自由外，還會查封、扣押相關(guān)的財物和文件，同時追繳犯罪嫌疑人所有的贓款贓物，尤其對于貪利型犯罪，限制犯罪嫌疑人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利具有同等重要的意義。但我國《刑事訴訟法》自1979年實施以來，就帶有強烈的“重人輕物”的特點，突出表現(xiàn)為：《刑事訴訟法》中與罰沒犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)、財物有關(guān)的條文規(guī)定較少。隨著中國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，刑事司法實踐中出現(xiàn)了很多新情況和新變化，這些簡單的條文規(guī)定已經(jīng)很難回應(yīng)社會公眾對打擊貪污腐敗的呼聲，也無法滿足國家打擊暴力恐怖活動的需要。

    鑒于此，2012年頒布的新《刑事訴訟法》，在特別程序一章增設(shè)了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序。由于該程序具有高度的前瞻性，尚未經(jīng)過司法實踐的檢驗，在修改過程中和新法頒布后都引起了一些質(zhì)疑，其中最大的疑問就是犯罪嫌疑人、被告人未經(jīng)人民法院審判，其財產(chǎn)即被沒收，是否有違《刑法》和《刑事訴訟法》“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”的基本原則。筆者認(rèn)為，回應(yīng)該問題的關(guān)鍵在于論證《刑事訴訟法》確立該程序的法理依據(jù)，厘清該程序的概念、性質(zhì)和特點，這樣我們才能準(zhǔn)確理解和適用該程序。

    二、判決前財產(chǎn)沒收程序的基礎(chǔ)理論

    （一）判決前財產(chǎn)沒收程序的概念

    我國《刑法》規(guī)定了兩類沒收措施。一類是傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)沒收措施，即《刑法》第3章第8節(jié)規(guī)定的沒收財產(chǎn)制度。這是一類財產(chǎn)附加刑，實體上是指經(jīng)生效判決后法院可以沒收犯罪分子一部分或者全部個人所有財產(chǎn)，而程序上是在審判程序結(jié)束后立即執(zhí)行該刑罰；另一類是刑事訴訟中的追繳措施，即《刑法》第64條規(guī)定的沒收制度。上述兩類措施在沒收主體、沒收客體和沒收內(nèi)容等方面各有不同。學(xué)界一般認(rèn)為，前者是不問財產(chǎn)來源合法與否，直接對當(dāng)事人全部財產(chǎn)進行的強制收取，又名一般沒收；后者僅指將與犯罪密切相關(guān)的財物收歸國有，又名特別沒收�？紤]到一般沒收制度作為一類財產(chǎn)刑在實踐中往往難以執(zhí)行，且影響犯罪人的家庭生活，不利于其再社會化，除我國內(nèi)地、俄羅斯等少數(shù)國家刑法外，多數(shù)國家已經(jīng)棄之不用。{1}因此，出現(xiàn)在各國刑法和國際公約中的都是有關(guān)特別沒收制度的規(guī)定。

    一般來說，特別沒收制度適用于所有犯罪案件。實體上是對犯罪分子違法所得的一切財物予以追繳或責(zé)令退賠，程序上要求偵查機關(guān)在審前程序中，通過查封、扣押、凍結(jié)等強制措施進行財產(chǎn)保全、證據(jù)保全和社會保全，在判決生效后，及時返還被害人的合法財產(chǎn)并沒收犯罪分子持有的違禁品、犯罪工具和所得的犯罪收益。{2}有學(xué)者提出，在司法實踐中，往往會出現(xiàn)某些特殊情形導(dǎo)致案件無法進入審判程序或令法院作出有罪判決，但有關(guān)部門又必須對涉案款物進行沒收、發(fā)還或者做其他處分，避免其一直處于法律上的不確定狀態(tài)。在此“特殊情況”下，按照法定程序進行的沒收可被稱為“未定罪的沒收”（Confiscation Without Conviction）。也有學(xué)者認(rèn)為，這是獨立于對被告人定罪量刑的刑事訴訟程序而存在的專門針對贓款贓物等與犯罪有關(guān)的財物的沒收制度，應(yīng)將其稱之為“獨立財產(chǎn)沒收制度”。

    筆者認(rèn)為，1996年修正的《刑事訴訟法》，已經(jīng)規(guī)定了相關(guān)的強制措施和訴訟程序，以實現(xiàn)《刑法》第64條的立法目的。此次《刑事訴訟法》再修改，新增的沒收程序主要針對發(fā)生犯罪嫌疑人、被告人潛逃、死亡等無法歸案的情況時，如何對違法所得和其他涉案財產(chǎn)進行沒收，解決的是如何在判決宣告前沒收特定案件中特定犯罪嫌疑人、被告人的違法所得和涉案財產(chǎn)�？紤]到刑事審判分為定罪和量刑兩個階段，將其稱之為“判決前的財產(chǎn)沒收”（Confiscation Without Trial）更為適宜。

    （二）判決前財產(chǎn)沒收程序的國際法依據(jù)

    為了在世界范圍內(nèi)有效打擊恐怖主義犯罪、跨國有組織犯罪和腐敗犯罪，切斷犯罪分子的資金鏈條，相關(guān)國際公約中一般都規(guī)定了財產(chǎn)沒收的國際合作。

    首先，1988年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第一次規(guī)定了締約國之間的沒收合作。{3}其中第5條第4款第1項規(guī)定，締約國之間提出沒收與犯罪收益、財產(chǎn)、工具或任何其他物品的申請后，被請求國應(yīng)當(dāng)將該項請求提交其主管當(dāng)局，以便取得沒收令或者直接將請求國的沒收令提交其主管當(dāng)局，以便在請求的范圍內(nèi)予以執(zhí)行。{4}，由于公約并未進廣步明確締約國之間的合法方式，例如，“請求”和“沒收令”的性質(zhì)究竟為刑事裁判亦或是行政處罰，各國根據(jù)此規(guī)定都相繼進行了沒收國際合作立法。

    其次，1999年《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》進一步明確了財產(chǎn)沒收措施。{5}其中第8條第1款規(guī)定，每一締約國應(yīng)根據(jù)其本國法律原則采取適當(dāng)措施，以便識別、偵查、凍結(jié)或扣押用于實施或調(diào)撥公約所述罪行的任何資金以及犯罪所得收益，以期加以沒收。第8條第2款規(guī)定，每一締約國應(yīng)根據(jù)其本國法律原則采取適當(dāng)措施，以沒收用于實施或調(diào)撥公約所述罪行的資金。{6}

    再次，2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》也要求采取財產(chǎn)沒收措施。{7}其中第13條規(guī)定了“沒收事宜的國際合作”，強調(diào)當(dāng)請求締約國向位于被請求締約國領(lǐng)土內(nèi)的犯罪所得、財產(chǎn)、設(shè)備或其他工具提出沒收請求時，應(yīng)當(dāng)有請求締約國據(jù)以簽發(fā)請求的、法律上可接受的沒收令副本、事實陳述和關(guān)于請求執(zhí)行沒收令的范圍的資料。{8}

    最后，2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》特別規(guī)定了各締約國之間如何通過沒收合作追回腐敗資產(chǎn)，并對締約國國內(nèi)法提出了明確的要求。{9}其中，第54條第1款第3項規(guī)定，為了實現(xiàn)沒收事宜的國際合作，各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律“考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關(guān)情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財產(chǎn)。{10}

    （三）判決前財產(chǎn)沒收程序的域外經(jīng)驗

    上述國際公約基本都要求締約國根據(jù)本國的實際情況，采取不同的措施，以各種形式實現(xiàn)締約國之間的財產(chǎn)沒收合作，例如，《聯(lián)合國反腐敗公約》明確規(guī)定，在犯罪人死亡、潛逃或缺席等情況下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收財產(chǎn)。由于大多數(shù)國家都加入了上述公約，各國根據(jù)公約要求在國內(nèi)法層面采取了不同的立法模式，發(fā)展出了各具特色的判決前財產(chǎn)沒收程序�？傮w來說，可以分為以下三類：

    1、民事沒收模式。采用該模式的主要有美國、英國和澳大利亞等英美法系國家。以美國為例，沒收是一個橫跨民事和刑事法律的概念：刑事沒收，一般是指刑事判決作出后，沒收被告人的財產(chǎn)權(quán)益，在某些州，刑事沒收等同于扣押程序，以保證判決作出后沒收財產(chǎn)的執(zhí)行；民事沒收，按照通常意義上來理解，是指在生效判決作出前，對與犯罪有關(guān)聯(lián)的財物和收益進行強制處分，并非傳統(tǒng)意義上的民事訴訟程序。在民事沒收中，政府對財產(chǎn)提出一個“對物訴訟（in rem）”，只要提出合理的根據(jù)，說明該財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)被扣押，證明責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了財產(chǎn)擁有者一方，他需要證明自己的財產(chǎn)與犯罪無關(guān)并達到優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。2000年，美國國會通過了《民事沒收改革法案》（Civil Asset Porfeiture Act Of 2000，CAFRA），法案旨在為普通民眾提供民事法律保護以實現(xiàn)程序公正，雖然優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)沒有改變，但政府需要承擔(dān)證明財產(chǎn)沒收合法的舉證責(zé)任，同時，執(zhí)法部門也要證明犯罪行為與被沒收財產(chǎn)存在實質(zhì)聯(lián)系。{11}“9·11”事件后，美國又通過了《采用適當(dāng)手段攔截和切斷恐怖主義以助美國團結(jié)和強大2001年法》，或被稱為美國《2001年愛國者法》（The USA Patriot Act of 2001），該法案將民事沒收程序延伸到反恐怖法的領(lǐng)域。37。

    民事沒收和對物訴訟有很多優(yōu)點，例如，公訴方的證明標(biāo)準(zhǔn)較低，不需要達到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，而且沒收措施不以犯罪嫌疑人的有罪判決為前提。{12}美國之所以區(qū)分刑事沒收和民事沒收程序，根本原因在于用民事訴訟條款規(guī)定判決前的涉案財產(chǎn)沒收程序，可以規(guī)避憲法修正案有關(guān)正當(dāng)程序的基本要求，從而有力地打擊販毒、洗錢和其他犯罪。另外，澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》和英國《2002年犯罪收益追繳法》也規(guī)定了類似的民事沒收程序。而且英國還成立了負(fù)責(zé)追繳犯罪所得的專門機構(gòu)——資產(chǎn)追索局（Assets Recovery Agency）。該機構(gòu)于2003年2月正式成立，它完全獨立，并直接聽命于內(nèi)政大臣，負(fù)責(zé)對超過1萬英鎊以上的非法所得進行追繳。即使在追繳對象未受刑事起訴情況下，也可以利用民事渠道剝奪其資產(chǎn)。

    2、刑事沒收模式。采取該模式的主要有德國、法國和意大利等大陸法系國家。上述國家秉持直接審理原則，未經(jīng)刑事審判一般不得對犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)進行實體處分，例外情況是以保安處分為目的，在法律有明確規(guī)定的情形下單獨做出沒收命令，因此，有關(guān)審判前沒收制度，一般規(guī)定于刑事法典和刑事訴訟法典中。

    以德國為例，德國的沒收制度分為追繳和沒收兩類，而以有罪判決和財產(chǎn)沒收是否同時做出為標(biāo)準(zhǔn)，德國的刑事訴訟程序又可分為主觀的訴訟程序和客觀的訴訟程序。{13}在主觀訴訟程序中，判處追繳和沒收要與有罪判決同時做出，而在客觀訴訟程序中，依據(jù)《德國刑法典》第76a條“單獨命令”的規(guī)定，{14}保安處分在特定條件下可以不經(jīng)刑事訴訟程序即對特定人做出判決，其前提要件是無法執(zhí)行某一特定人的有罪判決。例如，偽造貨幣的人處于逃亡、隱匿中，而偽造的貨幣已被沒收，具體沒收程序規(guī)定于《刑事訴訟法》第440條、第441條。{15}1992年7月22日，德國公布的《防治非法毒品交易和其他形式的有組織犯罪法》（又稱《有組織犯罪法》），為加強對有組織犯罪和毒品犯罪的打擊，特增訂了第73條第4句，添加了關(guān)于“擴大追繳”（Erweiterter Veftall）的規(guī)定。擴大追繳（追繳的特殊形式）的目的，在于剝奪從有組織犯罪中所獲得的所有財產(chǎn)價值。當(dāng)在犯罪人處發(fā)現(xiàn)了財物（尤其是現(xiàn)金或銀行帳戶），鑒于其較少的合法收入，有足夠的理由相信，這些財物來源于違法行為。如果行為人滿足了職業(yè)或團伙犯罪行為的特殊犯罪構(gòu)成要件，追繳就可能延伸到所發(fā)現(xiàn)的所有財物。

    《意大利刑法典》第240條也做了類似的規(guī)定：“法官可以決定沒收為犯罪服務(wù)或者被用于實施犯罪的物品，以及作為犯罪產(chǎn)物或收益的物品。對于下列物品，一律決定予以沒收：（1）構(gòu)成犯罪代價的物品；（2）其制造、使用、攜帶、持有和轉(zhuǎn)讓構(gòu)成犯罪的物品，即使在沒有宣告處罰判決的情況下。本條第1款和前款（1）項的規(guī)定不適用于歸與犯罪無關(guān)者所有的物品。如果物品歸與犯罪無關(guān)者所有，并且能夠通過行政批準(zhǔn)程序獲準(zhǔn)制造、使用、攜帶、持有或者轉(zhuǎn)讓該物品，則不適用（2）項的規(guī)定�！�

    3、單獨立法模式�？紤]到判決前財產(chǎn)沒收程序的特殊性，有的國家和地區(qū)選擇進行單獨立法。例如，新加坡1989年《貪污（利益沒收）法》第4章專門規(guī)定了“對潛逃者的適用”，該法第23條規(guī)定：“在對貪污罪調(diào)查開始之后死亡，或者在進入刑事訴訟程序、但在作出有罪判決前死亡”的情形下，即使被告人已死亡，沒收訴訟也應(yīng)當(dāng)對死者代理人繼續(xù)進行；1999年頒布的《貪污、毒品交易及其它重大犯罪（利益沒收）法》增加了洗錢、毒品交易等犯罪，用以替代《貪污（利益沒收）法》。另外，新加坡2003年新修改后的《恐怖主義（制止提供資助）法》第21條至第27條也規(guī)定了對恐怖分子財產(chǎn)的沒收程序，由檢察總長向法官申請發(fā)布沒收令，通過司法審查最終由法官作出是否沒收的命令，并不考慮定罪與否。

    三、判決前財產(chǎn)沒收程序的立法原因

    （一）規(guī)定判決前的財產(chǎn)沒收程序是刑事立法體系科學(xué)性的內(nèi)在要求

    首先，我國現(xiàn)行法律和司法解釋沒有對犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中涉案財產(chǎn)處理問題做出明確規(guī)定，也未構(gòu)建系統(tǒng)完備、操作性強的沒收程序。我國《刑法》第64條僅原則規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠。1996年修正的《刑事訴訟法》第198條則規(guī)定，對于已扣押、凍結(jié)的犯罪嫌疑人和被告人的財物，法院、檢察院和公安機關(guān)在審前階段有妥善保管和及時返還被害人的義務(wù)，在執(zhí)行階段有沒收上繳國庫和返還被害人的義務(wù)。

    當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人在偵查、審查起訴階段死亡時，雖然最高人民法院等六機關(guān)《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》以及最高人民法院、最高人民檢察院和公安部制定的相關(guān)司法解釋規(guī)定，人民檢察院、公安機關(guān)可以申請人民法院裁定通知凍結(jié)犯罪嫌疑人存款、匯款的金融機構(gòu)上繳國庫或者返還被害人，{16}但人民法院僅能對已扣押、凍結(jié)的財物做出處理，范圍比較狹窄而且利害關(guān)系人也無法參與其中。相反，根據(jù)1996年修正的《刑事訴訟法》第15條和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于死亡的犯罪嫌疑人、被告人，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院應(yīng)當(dāng)不予追究其刑事責(zé)任，已經(jīng)啟動訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同的訴訟階段分別做出撤銷案件、不起訴、終止審理或者宣告無罪的處理。

    當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人潛逃時，司法解釋僅規(guī)定應(yīng)中止偵查、審查起訴和審判，但對如何處理其財產(chǎn)沒有做出規(guī)定。例如，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第241條第1款規(guī)定：“偵查過程中，犯罪嫌疑人長期潛逃，采取有效追捕措施仍不能緝拿歸案的，或者犯罪嫌疑人患有精神病及其他嚴(yán)重疾病不能接受訊問，喪失訴訟行為能力的，經(jīng)檢察長決定，中止偵查�！钡�273條第1款規(guī)定：“在審查起訴過程中，犯罪嫌疑人潛逃或者患有精神病及其他嚴(yán)重疾病不能接受訊問，喪失訴訟行為能力的，人民檢察院可以中止審查�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第181條第1款規(guī)定，“在審判過程中，自訴人或被告人患精神病或者其他嚴(yán)重疾病，以及案件起訴到人民法院后被告人脫逃，致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理。”

    （二）規(guī)定判決前的財產(chǎn)沒收程序是刑事司法實踐合法性的必然選擇

    貪污賄賂犯罪案件中大量存在犯罪嫌疑人、被告人自殺以逃避刑事責(zé)任的情形，亦即實踐中常見的貪官自殺現(xiàn)象。由于我國尚未確立缺席審判制度，在犯罪嫌疑人、被告人不到庭的情況下，法院無權(quán)對其涉案財產(chǎn)進行強制處分，實現(xiàn)追繳贓款贓物的目的，這會造成國有資產(chǎn)大量流失。而且，在實務(wù)工作中，偵破貪污賄賂案件極為依賴被告人的供述和證人證言，一旦犯罪嫌疑人逃匿或自殺，不但會中斷案件線索，保護了其他“利益相關(guān)人”，更重要的是其近親屬得以保有犯罪分子違法取得的巨額財產(chǎn)，正所謂“犧牲自己、幸福全家”，違背了“任何人不得從犯罪中獲益”的法律原則。體制漏洞極易滋生腐敗，立法缺陷會加劇貪官自殺現(xiàn)象的蔓延，而判決前財產(chǎn)沒收程序的缺位，極不利于國家追究和打擊貪污賄賂犯罪。

    （三）規(guī)定判決前的財產(chǎn)沒收程序是國際刑事司法合作的必由之路

    一方面，我國貪污賄賂犯罪案件中大量存在犯罪嫌疑人、被告人潛逃以逃避刑事責(zé)任的情形，亦即實踐中常見的貪官失蹤、外逃現(xiàn)象。有數(shù)據(jù)顯示，自1998年至2006年以來，我國已成功抓獲了70余名潛逃國外的貪污賄賂犯罪分子，截至2007年，逃往境外的犯罪分子共有200多人。{17}而且，外逃型貪腐案件．正呈現(xiàn)出犯罪隱蔽、高智商化、金額巨大等特點，造成了極為惡劣的社會影響，追逃和追贓已成為打擊此類犯罪的首要任務(wù)。另一方面，司法實踐中還大量存在恐怖組織以為恐怖活動融資和轉(zhuǎn)移資產(chǎn)為目的，在我國境內(nèi)進行洗錢的犯罪情況。我國已于2006年通過了《反洗錢法》，也賦予了金融機構(gòu)48小時的臨時凍結(jié)權(quán)，但在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情況下，我們?nèi)匀粺o權(quán)對已經(jīng)凍結(jié)的恐怖組織的資金、財產(chǎn)和犯罪工具進行實體處分。

    從世界范圍內(nèi)進行考察，貪腐犯罪、恐怖犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪等重大犯罪案件，隨著全球經(jīng)濟一體化趨勢的加強，正愈來愈轉(zhuǎn)化為一個需要“全球治理”的問題。為了有效開展反洗錢國際合作，打擊日益猖獗的跨國恐怖活動犯罪，《聯(lián)合國反腐敗公約》以及聯(lián)合國安理會通過的第1267號、第1373號決議，均提出各成員國應(yīng)積極采取措施，追繳犯罪資產(chǎn)，并規(guī)定了跨國合作機制。例如，我國已于2005年批準(zhǔn)加入《聯(lián)合國反腐敗公約》，根據(jù)該公約第57條的規(guī)定，請求國向被請求國要求返還被沒收財產(chǎn)時，要基于請求國的生效判決。因此，我國在請求司法協(xié)助前有義務(wù)向相對方提供追繳財產(chǎn)的生效法律文書，國內(nèi)法必須構(gòu)建判決前財產(chǎn)沒收程序以符合公約的要求。設(shè)置這一程序不僅有利于嚴(yán)厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，挽回國家損失，消除犯罪的經(jīng)濟條件，更重要的是，應(yīng)與我國已加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》及有關(guān)反恐怖問題決議的要求相銜接。

    四、新《刑事訴訟法》中的判決前財產(chǎn)沒收程序

    （一）判決前財產(chǎn)沒收程序的立法模式選擇

    如上文所述，各國依據(jù)公約的要求，制定出了各具特色的判決前財產(chǎn)沒收程序，總體來說分為三類：第一類是美國、英國和澳大利亞等英美法系國家采用的民事沒收模式，即由政府對財產(chǎn)提出一個“對物訴訟”以規(guī)避憲法修正案有關(guān)刑事訴訟正當(dāng)程序的基本要求，目的在于靈活有力地打擊販毒、洗錢和其他犯罪；第二類是德國、法國和意大利等大陸法系國家采用的刑事沒收模式，即以保安處分為目的，在法律有明確規(guī)定的情形下單獨作出沒收命令；第三類是新加坡采用的單獨立法模式，即在單行法律中特別規(guī)定對貪污、洗錢、毒品交易、恐怖犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)的沒收程序。

    在中國，理論界對于我國應(yīng)當(dāng)采用哪種模式存在爭議。例如，有學(xué)者希望借鑒外國的民事沒收制度以及相關(guān)的成功經(jīng)驗，在我國盡快建立針對犯罪所得或者違法行為所得的、獨立的財產(chǎn)沒收制度。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形進行設(shè)計，設(shè)置對違禁品及危險物品的單獨沒收；對于犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有法律規(guī)定進行修改、補充；對于犯罪嫌疑人、被告人潛逃的情形，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建獨立的沒收制度。新《刑事訴訟法》中采用的是刑事沒收立法模式，將判決前財產(chǎn)沒收程序規(guī)定在刑事特別程序中，立法機關(guān)主要出于以下考慮：一方面，沒有采用民事立法模式的主要原因是：我國刑事訴訟和民事訴訟的界分比較明顯�？疾飕F(xiàn)有法律規(guī)定和司法解釋，有將民事問題置于刑事訴訟程序中一并解決的制度設(shè)計，例如，刑事附帶民事訴訟，但沒有使用民事訴訟程序解決刑事問題的立法規(guī)定。英美法系國家之所以采用民事沒收模式，是因為如果在刑事訴訟中進行定罪前沒收，有違憲法修正案中正當(dāng)程序的基本要求，因此做了變通處理�？紤]到我國未有此立法先例，選擇民事沒收模式難有發(fā)展空間。另一方面，沒有采用單獨立法模式的主要原因是：我國刑事立法沒有制定單行法的傳統(tǒng)。與民事立法不同的是，中國有關(guān)刑事程序事項的規(guī)定全部集中于刑事訴訟法之中，單獨立法模式難以為立法機關(guān)所接受。為與中國的基本國情、訴訟文化和職權(quán)主義訴訟模式相契合，我們最終選擇了刑事立法的模式。

    （二）判決前財產(chǎn)沒收程序的性質(zhì)定位

    新《刑事訴訟法》頒布后，有觀點認(rèn)為，判決前財產(chǎn)沒收程序雖然規(guī)定在刑事訴訟法中，但實際上是一個行政程序。也有觀點認(rèn)為，如果該程序是刑事程序，那么，犯罪嫌疑人、被告人未經(jīng)人民法院審判，其財產(chǎn)即被沒收是否有違《刑法》和《刑事訴訟法》“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”的基本原則。出現(xiàn)上述爭論和異議實屬正常，即便在采取民事沒收的美國，也面臨是否違背程序正義原則的爭議，而在規(guī)定“擴大追繳”的德國，也有該程序是否違背基本法的爭論。在中國，上述爭議的焦點實際是我們應(yīng)當(dāng)如何界定判決前財產(chǎn)沒收程序的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，新《刑事訴訟法》中的判決前財產(chǎn)沒收程序是刑事訴訟程序，但該程序又有其特殊性，所以規(guī)定在特別程序一編。

    違法所得的沒收程序本質(zhì)上是對未經(jīng)定罪程序而對與犯罪有關(guān)的財產(chǎn)進行的處理，與刑事訴訟法通常所規(guī)范的定罪量刑內(nèi)容不同，該程序的特殊性在于未經(jīng)定罪程序的審理，審理對象現(xiàn)有與犯罪有關(guān)的財產(chǎn)，具有特殊性。審理對象的特殊性決定著程序設(shè)計追求的價值不同。一方面，判決前財產(chǎn)沒收程序關(guān)注的是如何防止因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡引起的訴訟拖延和訴訟終止，是如何在不解決犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑問題的前提下，有效地追繳違法所得及其他涉案財產(chǎn)，是如何更好的履行國際公約的義務(wù)并防止國有資產(chǎn)的大量流失，程序設(shè)計本身偏重于追求訴訟效率而不是訴訟公正，實質(zhì)上是對犯罪嫌疑人、被告人進行了有罪推定。另一方面，判決前財產(chǎn)沒收的客體是物而非人，程序涉及的是犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)權(quán)利。當(dāng)沒收判決出現(xiàn)錯誤時，仍可通過審判監(jiān)督程序和執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序賠償犯罪嫌疑人、被告人和利害關(guān)系人的物質(zhì)損失。而且我國刑事訴訟程序有重人身、輕財產(chǎn)的傳統(tǒng)，{18}與人身權(quán)利和隱私權(quán)利相比，財產(chǎn)權(quán)利可以量化為貨幣，更易于進行救濟。

    這都決定了判決前財產(chǎn)沒收程序具有程序簡便、訴訟高效、證明標(biāo)準(zhǔn)寬松、未經(jīng)定罪即可沒收財產(chǎn)等特點。與普通刑事訴訟程序相比，由于不需要解決犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問題，可以不受無罪推定、禁止雙重危險等原則的約束，加之沒收客體更易于進行救濟，判決前財產(chǎn)沒收程序更偏重于追求訴訟效率。

    另外，沒收程序?qū)鹘y(tǒng)刑事訴訟程序的正當(dāng)性減損是有限減損，并非顛覆。并沒有拋棄對訴訟公正價值理念的追求。訴訟公正不僅要求我們維持刑事訴訟程序的基本構(gòu)造，堅持公開開庭審理并賦予利害關(guān)系人相應(yīng)的上訴權(quán)，而且要提高人民檢察院的證明負(fù)擔(dān)，人民檢察院既要證明沒收對象是涉案財物，又要證明涉案財物與犯罪存在實質(zhì)聯(lián)系，證明要達到確實、充分的標(biāo)準(zhǔn)。同時，在適用范圍上，新《刑事訴訟法》第280條將案件范圍限定于“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”，立法機關(guān)進一步強調(diào)，在該程序的適用初期，對于適用范圍應(yīng)作“等內(nèi)”解釋，也就是說，適用案件的范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限于貪污賄賂與恐怖活動犯罪兩類犯罪。嚴(yán)格限制適用范圍的理由，從理論上看，是基于該程序?qū)φ?dāng)程序原則的減損，從執(zhí)法實踐的角度來看，也是為了防止由于該程序?qū)Χㄗ锍绦虻臏p損而成為執(zhí)法機關(guān)“搞錢”的便利渠道，即任意擴大適用案件范圍有可能引發(fā)執(zhí)法機關(guān)怠于追究犯罪，卻積極沒收財產(chǎn)的弊端。

    因此，違法所得的沒收程序是對程序正義基本原則的“有限減損”。在此前提下，判決前財產(chǎn)沒收程序最終要解決的問題是，如何在犯罪嫌疑人不到案、不出庭的情況下，既肯定其行為是一種犯罪并沒收其財產(chǎn)，又不侵犯犯罪嫌疑人的基本人權(quán)。程序本身既追求訴訟效率，又兼顧了程序公正，既追求懲罰犯罪，又兼顧了預(yù)防犯罪。

    （三）判決前財產(chǎn)沒收程序的解讀

    1、審前準(zhǔn)備程序。（1）程序的啟動。新《刑事訴訟法》第280條規(guī)定，該程序適用于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件。但在未來適用該程序時，我們不宜對第280條中的案件范圍作擴大解釋，應(yīng)以貪污賄賂和恐怖活動兩類犯罪為主。另外，沒收程序作為一類特別程序，只有在刑事案件正常立案后，在發(fā)生犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的特別情形時才能適用，不能異化為專以沒收財物為目的的常規(guī)程序。（2）財產(chǎn)調(diào)查程序。公安機關(guān)在向人民檢察院提出沒收違法所得的意見之前，應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人、被告人的違法所得和涉案財產(chǎn)進行公開調(diào)查，主要用于調(diào)查和明確逃匿、死亡犯罪嫌疑人、被告人現(xiàn)有的財產(chǎn)，區(qū)分其個人財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)和共有財產(chǎn)的界限，評估股票、債券、匯票等證券的價值。該調(diào)查過程應(yīng)當(dāng)聽取利害關(guān)系人的意見，必要時，應(yīng)當(dāng)允許利害關(guān)系人參與查封、扣押、凍結(jié)的全過程。財產(chǎn)調(diào)查的結(jié)果要向利害關(guān)系人公開，這樣，有助于其知悉財產(chǎn)沒收的范圍、種類和數(shù)量并做好應(yīng)訴的準(zhǔn)備。

    2、審判程序。（1）公告程序。新《刑事訴訟法》第281條第2款規(guī)定了人民法院受理申請后的公告環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)是審判的前置程序，時間為6個月。新《刑事訴訟法》沒有對公告的具體內(nèi)容做出限定，我們認(rèn)為，實體方面，公告要與第280條第2款檢察機關(guān)沒收違法所得的申請內(nèi)容保持一致，即應(yīng)當(dāng)列明財產(chǎn)的種類、數(shù)量、名稱和所在地，以便于犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬和利害關(guān)系人知悉財產(chǎn)的基本情況；程序方面，公告也起到了權(quán)利告知的效果，有督促犯罪嫌疑人和被告人及時歸案、參與訴訟的程序意義。（2）案件的審理程序。根據(jù)新《刑事訴訟法》第281條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人有權(quán)申請參加訴訟，也可以委托訴訟代理人參加訴訟。此處“犯罪嫌疑人、被告人的近親屬”并不是為了犯罪嫌疑人、被告人的利益而代為參加訴訟，而是其近親屬認(rèn)為被沒收的財產(chǎn)是夫妻共有財產(chǎn)或家庭共有財產(chǎn)時，作為利害關(guān)系人參加訴訟。因此，這里的“訴訟代理人”是“《刑事訴訟法》第106條規(guī)定之外專門予以規(guī)定的”。當(dāng)有利害關(guān)系人參加訴訟時，人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭開庭審理，當(dāng)沒有利害關(guān)系人參加訴訟時，人民法院也應(yīng)當(dāng)組成合議庭進行書面審理，但不必為犯罪嫌疑人、被告人指定辯護律師，這是由該程序的督促性和特殊性而決定的。（3）案件的舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)是刑事訴訟的核心問題，但新法沒有做出規(guī)定。在舉證責(zé)任方面，不同于英美法系民事沒收程序，我國的財產(chǎn)沒收程序是刑事特別程序的組成部分。新《刑事訴訟法》第49條規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，而根據(jù)新《刑事訴訟法》第280條的規(guī)定，公安機關(guān)認(rèn)為有判決前財產(chǎn)沒收情形時，只能寫出沒收違法所得的意見書，移送人民檢察院，人民檢察院有權(quán)向人民法院提出沒收違法所得的申請。因此，在判決前財產(chǎn)沒收程序中，仍應(yīng)由檢察機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，公訴人既應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)證明被沒收的財物是涉案財物，又要證明所沒收的財物與犯罪行為之間存在實質(zhì)聯(lián)系。在證明標(biāo)準(zhǔn)方面，根據(jù)新《刑事訴訟法》第282條的規(guī)定，人民法院經(jīng)審理，對經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應(yīng)當(dāng)裁定予以沒收。這里的“查證”表明，判決前財產(chǎn)沒收程序中的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與新《刑事訴訟法》第53條中“證據(jù)確實、充分”保持一致。這既是我國刑事訴訟程序的一貫傳統(tǒng)，也符合程序正義的基本要求，以防止判決前財產(chǎn)沒收程序的濫用，更好的保障犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)權(quán)利。

    3、執(zhí)行程序。在執(zhí)行程序方面，當(dāng)財產(chǎn)沒收執(zhí)行結(jié)束后，在逃的犯罪嫌疑人、被告人又歸案的，在對其涉嫌罪名審理過程中，應(yīng)當(dāng)一并對先前的財產(chǎn)沒收判決進行審查，發(fā)現(xiàn)沒收犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序予以糾正，對于沒收財產(chǎn)存在錯誤的，應(yīng)當(dāng)通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序予以返還，對于必要的損失還應(yīng)進行賠償。

    五、結(jié)語

    新《刑事訴訟法》規(guī)定判決前財產(chǎn)沒收程序的積極意義不容小覷。該程序在普通程序外創(chuàng)設(shè)了新的特別刑事審判程序，不僅豐富了程序種類，使刑事審判由“一元化”走向“多元化”，而且解決了刑事司法實踐中的突出問題，在我國初步構(gòu)建了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡時，追繳和沒收違法所得及涉案財產(chǎn)的程序，有利于中國與世界各國開展國際刑事司法合作，有力打擊貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪。

    同時，源于實踐需要的判決前財產(chǎn)沒收程序，作為特別程序一章的組成部分也引發(fā)了一系列爭論，問題集中在應(yīng)當(dāng)如何理順新的特別程序與舊的普通程序在基礎(chǔ)理論、訴訟目的和程序設(shè)計等方面的不協(xié)調(diào)、不一致，這為學(xué)術(shù)理論研究提出了新問題和新挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，新《刑事訴訟法》頒布后，理論界和實務(wù)界都需要時間去正確的認(rèn)識和理解判決前財產(chǎn)沒收程序。而且面對不同的聲音，我們不應(yīng)當(dāng)裹足不前，而應(yīng)大膽假設(shè)，小心求證，通過理論探索，指導(dǎo)司法實踐，真正使判決前財產(chǎn)沒收程序在新法生效后得以在規(guī)范、文明和法治的軌道上運行。

【作者簡介】
陳衛(wèi)東，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要研究方向，訴訟法學(xué)。

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{2}對此問題的討論可參見：阮齊林：《論財產(chǎn)刑的正當(dāng)理由及其立法完善》，載《中國法學(xué)》1997年第1期；黃風(fēng)：《論對犯罪收益的民事沒收》，載《法學(xué)家》2009年第4期；萬志鵬：《沒收財產(chǎn)刑的司法困境與出路》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第5期；王利榮：《涉黑犯罪財產(chǎn)之沒收與追繳》，載《中國刑事法雜志》2011年第5期。
{3}第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第九次會議決定：批準(zhǔn)中華人民共和國代表顧英奇于1988年12月20日簽署的《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》。訪問地址：http：//www．mps．gov．cn/n16/n80209/n80451/743544．html，最后訪問時間：2012年4月2日。
{4}《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第5條第4款第1項：“在接到對按第3條第1款確定的某項犯罪擁有管轄權(quán)的另一締約國依本條規(guī)定提出的請求后，本條第1款所述收益、財產(chǎn)、工具或任何其他物品在其領(lǐng)土內(nèi)的締約國應(yīng)：（1）將該項請求提交其主管當(dāng)局，以便取得沒收令，如此項命令已經(jīng)發(fā)出，則應(yīng)予以執(zhí)行；或（2）將請求國按本條第1款規(guī)定對存在于被請求國領(lǐng)土內(nèi)的第1款所述收益、財產(chǎn)、工具或任何其他物品發(fā)出的沒收令提交其主管當(dāng)局，以便在請求的范圍內(nèi)予以執(zhí)行�！�
{5}第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議決定：批準(zhǔn)于1999年12月9日在第54屆聯(lián)合國大會上通過的《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》。訪問地址：http：//www．gov．cn/gongbao/content/2006/content_254073．htm，最后訪問時間：2012年4月2日。
{6}訪問地址：http：//www．npc．gov．cn/wxzl/wxzl/2006—05/17/content_350159．htm，最后訪問時間：2012年4月2日。
{7}第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議決定：批準(zhǔn)于2000年11月15日在第55屆聯(lián)合國大會通過、同年12月12日中國政府簽署的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》。訪問地址：http：//www．chinalaw．gov．cn/article/xwzx/fzxw/200308/20030800018716．shtml，最后訪問時間：2012年4月2日。 {8}訪問地址：http：//www．npc．gov．cn/wxzl/wxzl/2003—11/07/content_323719．htm，最后訪問時間：2012年4月2日。
{9}第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議決定：批準(zhǔn)于2003年10月31日在第58屆聯(lián)合國大會上通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》。訪問地址：http：//www．gov．cn/gongbao/content/2005/content_121511．htm最后訪問時間：2012年4月2日。
{10}訪問地址：http：//www．npc．gov．cn/wxzl/wxzl/2005—10/27/content_343107．htm，最后訪問時間：2012年4月2日。
{11}參見Mary Murphy，Race And Civil Asset Forfeiture：A Disparate Impact Hypothesis，16 Tex．J．On C．L．＆C．R．77，（2010）．和Eric Moores，Reforming The Civil Asset Forfeiture Reform Act，51 Ariz．L．Rev．777，（2009）．
{12}美國司法部資產(chǎn)扣押和反洗錢處辦公室副主任對此問題進行了論述，參見Stefan D．Cassella，Using The Forfeiture Laws To Protect Archaeological Resources，41 Idaho L．Rev．129，（2004）．
{13}參見克勞思·羅科信：《刑事訴訟法（第24版）》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第600—601頁。譯者在追繳、沒收及財產(chǎn)扣押之訴訟程序一章中，將德國的刑事訴訟程序做了主觀的訴訟程序和客觀的訴訟程序的區(qū)分。
{14}《德國刑法典》第76條a[單獨命令]：“（1）如果由于事實上的原因不能就犯罪行為對確定的人進行追訴或者判決，那么，必須或者可以單獨判處物品或者價值替代物的追繳或者沒收，如果另外還存在規(guī)定或者允許采取措施的前提�！眳⒁婑T軍譯：《德國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第45頁。
{15}《德國刑事訴訟法典》第440條[客體程序]：“（1）法律對此準(zhǔn)許，根據(jù)偵查的結(jié)果可能命令沒收的時候，檢察院、自訴人可以提出自主沒收的申請。（2）申請應(yīng)當(dāng)寫明標(biāo)的物。另外要說明準(zhǔn)許自主沒收所依據(jù)的事實。此外相應(yīng)地適用第200條規(guī)定。（3）相應(yīng)地適用第431至436條和第439條規(guī)定�！钡�441條[后續(xù)程序、客體程序中的管轄權(quán)]：“（1）是否予以沒收，在后續(xù)程序（第439條）中由第一審法院裁判，是否準(zhǔn)許自主沒收（第440條），由如果對特定人員進行刑事追訴時有管轄權(quán)的法院裁判。標(biāo)的物查封地屬地法院，對是否準(zhǔn)許自主沒收的裁判也有地域管轄權(quán)。（2）法院以裁定而裁判，不服裁定時準(zhǔn)許立即抗告。（3）對準(zhǔn)許的申請，如果檢察院或者其他參加人員對此申請或者法院作此決定時，在言詞審理的基礎(chǔ)上以判決作出裁判；相應(yīng)地適用對于審判的規(guī)定。不服判決提起準(zhǔn)許的上告的人員，不能對上告審的判決再提起上訴。（4）以判決作出裁判時，相應(yīng)地適用第437條第四款規(guī)定。”李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第164頁。
{16}參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第19條，公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第231條；最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第239條，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第294條。 {17}參見：《最高檢察院反貪總局：中國外逃貪官有200多人》，http：//www．chinacourt．org/html/article/200709/10/264057．shtml，訪問時間2011年10月1日。時任最高人民檢察院反貪總局副局長王利明表示：“據(jù)我們統(tǒng)計，現(xiàn)在真正逃往境外的是200多人，不像網(wǎng)上說的數(shù)字那么大。”
{18}新《刑事訴訟法》中有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定可以說明立法者的價值選擇。新法對于刑訊逼供等非法手段取得的言辭證據(jù)實行絕對排除的模式，對于非法取得的實物證據(jù)實行裁量排除的模式，原因在于實物證據(jù)的外觀形態(tài)不會因非法取證行為而發(fā)生較大變化，更重要的是，我國刑事訴訟法一貫注重保障犯罪嫌疑人和被告人的人身權(quán)利，在涉及人身權(quán)利的問題上更為慎重。

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