本文關(guān)鍵詞：德國(guó)新民事訴訟法律關(guān)系理論及啟示，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

德國(guó)新民事訴訟法律關(guān)系理論及啟示

　　【摘要】訴訟法律關(guān)系理論研究的問(wèn)題是訴訟究竟為何物。就此展開(kāi)了兩大類型的理論：傳統(tǒng)的訴訟法律關(guān)系論把訴訟視為一種法律關(guān)系的總和，而法律狀態(tài)論則視訴訟為法律狀態(tài)構(gòu)成的整體。這兩種理論都難以全面囊括和解釋各種訴訟現(xiàn)象。德國(guó)新民事訴訟法律關(guān)系理論以傳統(tǒng)的訴訟法律關(guān)系理論為根本立足點(diǎn)，融入了法律狀態(tài)理論的因素，把訴訟理解成各種訴訟法律關(guān)系統(tǒng)一形成的現(xiàn)象，并運(yùn)用“訴訟義務(wù)”、“訴訟負(fù)擔(dān)”等概念，實(shí)現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)訴訟法律關(guān)系理論的突破，解讀當(dāng)事人的訴訟行為和法官的職務(wù)義務(wù)等訴訟現(xiàn)象。它帶給我國(guó)的啟示是：設(shè)立訴訟義務(wù)和訴訟負(fù)擔(dān)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；深化民事訴訟法律關(guān)系理論研究；該理論應(yīng)與民事訴訟其他理論的改革與研究相結(jié)合。

　　【關(guān)鍵詞】訴訟法律關(guān)系；法律狀態(tài)；訴訟義務(wù)；訴訟負(fù)擔(dān)；德國(guó)

　　一、德國(guó)新民事訴訟法律關(guān)系理論的理論基礎(chǔ)

　　訴訟法律關(guān)系理論是關(guān)于訴訟究竟為何物的理論。德國(guó)新訴訟法律關(guān)系理論從兩個(gè)方面認(rèn)識(shí)訴訟：一是作為有序的過(guò)程的訴訟。訴訟是法院和當(dāng)事人依次實(shí)施的全部行為。其中，各方都以先行的行為為條件，以最后的行為為后果，但全部行為都以引起法院實(shí)施法律保護(hù)行為為目的，并為這一共同目的而聯(lián)結(jié)在一起。二是作為法律關(guān)系的訴訟。訴訟是法院與當(dāng)事人之間、當(dāng)事人相互之間產(chǎn)生的訴訟法律關(guān)系的總和。作為法律關(guān)系的訴訟是一種法律關(guān)系，是法律所調(diào)整的訴訟主體之間的關(guān)系。由此可見(jiàn)，新訴訟法律關(guān)系是訴訟法所調(diào)整的、法院與當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人相互之間的關(guān)系。

　　新訴訟法律關(guān)系理論是在批判地吸收比洛（Bu low）的訴訟法律關(guān)系論和戈?duì)柕率┟芴兀℅oldschmidt）創(chuàng)建的法律狀態(tài)論的基礎(chǔ)上所形成的一種'新'的民事訴訟法律關(guān)系理論，其實(shí)質(zhì)仍然是訴訟法律關(guān)系理論。它在當(dāng)前德國(guó)民事訴訟法學(xué)界占主導(dǎo)地位。

　　（一）比洛的訴訟法律關(guān)系理論

　　德國(guó)學(xué)者比洛首創(chuàng)訴訟法律關(guān)系的概念，認(rèn)為訴訟是訴訟上的法律關(guān)系的總和，即，民事訴訟是（訴訟主體）“相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即法律關(guān)系”。[1]他試圖把這種訴訟上的法律關(guān)系作為訴訟要件，并以此創(chuàng)造了訴訟法律關(guān)系理論。該理論主要有三個(gè)方面的內(nèi)容：

　　首先，創(chuàng)建訴訟法律關(guān)系的概念，首次把法律關(guān)系作為訴訟法上的基本概念引入訴訟理論。訴訟上的法律關(guān)系是參與訴訟的主體（當(dāng)事人）之間、雙方當(dāng)事人與訴訟法院之間在訴訟中存在的多面的法律上相互制約的公法上的關(guān)系。這種訴訟上的法律關(guān)系與私法上的法律關(guān)系不同。當(dāng)事人開(kāi)啟訴訟程序的目的在于獲得國(guó)家對(duì)其私權(quán)的保護(hù)，首先需要代表國(guó)家的法院查明提交裁判的具體私法問(wèn)題。這樣，所有的訴訟主體都置身于這些公法關(guān)系之中。[2]訴訟法律關(guān)系的概念的提出，一方面推翻了以前把訴訟視為訴訟行為的總和的觀點(diǎn)，[3]首次從具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律關(guān)系的全新角度來(lái)理解訴訟；另一方面也是程序法與實(shí)體法分離、以及程序法具有其獨(dú)立價(jià)值的理論體現(xiàn)，是構(gòu)建獨(dú)立的訴訟法體系的前提。

　　其次，訴訟具有發(fā)展性和公法屬性的特征，這是訴訟法律關(guān)系與實(shí)體法上的法律關(guān)系的區(qū)別所在。訴訟的發(fā)展性是指，訴訟“是一種分階段向前推進(jìn)的，一步一步發(fā)展的法律關(guān)系”。[4]訴訟法律關(guān)系處于—種運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。而實(shí)體法律關(guān)系則是法院審理的對(duì)象，表現(xiàn)為一種完成狀態(tài)，是一種靜態(tài)關(guān)系。這是訴訟法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的最顯著的特征。訴訟的公法屬性是指，作為訴訟法律關(guān)系來(lái)理解的訴訟是一種公法關(guān)系。訴訟法律關(guān)系中的行為義務(wù)只存在于一方訴訟主體，即法院，而當(dāng)事人相互之間不存在公法上的義務(wù)關(guān)系。這是因?yàn)椋ㄔ鹤鳛閲?guó)家主權(quán)的載體參與民事訴訟，是訴訟主體，對(duì)當(dāng)事人承擔(dān)裁判義務(wù)，在判決活動(dòng)中居于當(dāng)事人的上位。當(dāng)事人則對(duì)法院享有請(qǐng)求裁判的權(quán)利。因此，法院與當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有公法性質(zhì)。雙方當(dāng)事人作為訴訟主體共同居于國(guó)家權(quán)力的下位，通過(guò)代表國(guó)家權(quán)力的法院發(fā)生聯(lián)系，故而當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系也具有公法性質(zhì)。

　　再次，訴訟法律關(guān)系可以概括整個(gè)民事訴訟。比洛借助訴訟法律關(guān)系這一概念，把訴訟法律關(guān)系作為訴訟要件，認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是民事訴訟各種現(xiàn)象發(fā)生的合理依據(jù)，并且可以通過(guò)訴訟法律關(guān)系最深入地透視整個(gè)訴訟程序的結(jié)構(gòu)和訴訟現(xiàn)象的性質(zhì)，從而達(dá)到以民事訴訟法律關(guān)系統(tǒng)一認(rèn)識(shí)訴訟的目的。

　　訴訟法律關(guān)系理論的提出對(duì)于民事訴訟理論的構(gòu)建具有重大意義，但同時(shí)也存在缺陷。該概念在訴訟法的基本概念的構(gòu)建和訴訟法學(xué)的精致化方面功不可沒(méi)。其重大的理論價(jià)值在于，它把訴訟過(guò)程，例如訴訟中的承繼，理解為對(duì)整個(gè)法律關(guān)系的概括。[5]然而，該理論把訴訟要件作為訴訟法律關(guān)系的要件，從而割裂了訴訟與訴訟對(duì)象的聯(lián)系。這成為該理論倍受攻擊的致命缺陷。這是因?yàn)�，法院在訴訟過(guò)程中可以對(duì)訴訟要件進(jìn)行裁判。所以，即使缺乏訴訟要件，訴訟也可以進(jìn)行。尤其是無(wú)訴訟能力或者無(wú)權(quán)實(shí)施訴訟的原告，也可以開(kāi)啟訴訟，并以此發(fā)生訴訟法律關(guān)系，必然引起審理和裁判。針對(duì)這—缺陷，比洛后期的訴訟法律關(guān)系理論進(jìn)行了修正，承認(rèn)訴訟要件并不是訴訟法律關(guān)系的要件。修正后的訴訟法律關(guān)系理論一直是德國(guó)民事訴訟法律關(guān)系理論的主流。

　�。ǘ└�?duì)柕率┟芴氐姆蔂顟B(tài)論

　　針對(duì)比洛的訴訟法律關(guān)系理論的致命缺陷，戈?duì)柕率┟芴靥岢隽朔蔂顟B(tài)論，甚至力圖否定和推翻訴訟法律關(guān)系論。法律狀態(tài)論主要有兩個(gè)主張。第一，否認(rèn)法院和當(dāng)事人之間存在比洛所稱的訴訟法律關(guān)系上的真正的義務(wù)。法院和當(dāng)事人之間即使存在義務(wù)，這種義務(wù)也具有私法或公法的性質(zhì)，并且不是在訴訟法律關(guān)系中產(chǎn)生。由此，該理論認(rèn)為訴訟法律關(guān)系這一概念是毫無(wú)用處的。第二，訴訟是一種法律狀態(tài)，是一種當(dāng)事人就其實(shí)體權(quán)利提出訴訟主張而所處的一種狀況，是可以用“訴訟前景（Prozessuale Aussicht）、訴訟負(fù)擔(dān)（Last）等”描述的法律狀態(tài)。[6]而這種嚴(yán)格以動(dòng)態(tài)的訴訟的研究方式所理解的'訴訟負(fù)擔(dān)'有別于“訴訟義務(wù)”（Pflicht）。

　　法律狀態(tài)論把訴訟與訴訟對(duì)象聯(lián)系起來(lái)，即，把法律當(dāng)作裁判標(biāo)準(zhǔn)，而不是一種靜態(tài)的命令或要求，[7]從訴訟法學(xué)的角度出發(fā)，提出了一種緊密聯(lián)系訴訟的法律研究方法。它從訴訟法學(xué)來(lái)看，處于期待判決關(guān)系中的法律上的關(guān)系存在一種潛在的不安定性，這種不安定性一方面必然與作為主觀認(rèn)知活動(dòng)的法官裁判有關(guān)，另一方面還涉及到訴訟的開(kāi)啟和訴訟行為的實(shí)施或者不作為。例如，原告起訴，要求被告償還到期貸款。從靜態(tài)的實(shí)體法來(lái)看，法律被視為是一種命令，原告有權(quán)向被告提出償還請(qǐng)求，被告對(duì)原告承擔(dān)相應(yīng)的償還義務(wù)。從訴訟法的角度來(lái)看，法律則是一種裁判標(biāo)準(zhǔn)。原告與被告都持有一種法律條文所允諾的有利或不利危險(xiǎn)的判決的愿景。判決的內(nèi)容由訴訟中的當(dāng)事人和法官的行為決定。因此，在訴訟中，一方面，權(quán)利具有訴訟上的含義，即一種對(duì)不包含自身行為在內(nèi)的訴訟優(yōu)勢(shì)的愿景，一種通過(guò)實(shí)施訴訟行為而獲得一種訴訟優(yōu)勢(shì)的可能性并擺脫訴訟負(fù)擔(dān)；另一方面，訴訟負(fù)擔(dān)的概念應(yīng)當(dāng)取代“義務(wù)”，它迫使當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為而防止訴訟上的不利。訴訟法研究方式的這些概念不再歸屬到作為個(gè)人之間與客觀法的關(guān)系的法律關(guān)系總概念下面，而是囊括了作為個(gè)人之間與一種期待的判決的關(guān)系的法律狀態(tài)的總概念。籍此，訴訟表現(xiàn)為一種“包含了訴訟前景、可能性、負(fù)擔(dān)和擺脫一方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)”的法律狀態(tài)。[8]

　　法律狀態(tài)論采用的這種法律研究方法與比洛的法律關(guān)系論采用的訴訟研究方法是不同的。法律狀態(tài)論借助一系列概念，諸如“訴訟前景”，“訴訟負(fù)擔(dān)'等，為各種訴訟現(xiàn)象提供了全新的必要解釋。其最重要的實(shí)踐意義在于，該理論認(rèn)為，訴訟意義上的權(quán)利既非規(guī)定他人”應(yīng)當(dāng)“，也非規(guī)定本人”可以“，[9]明確排除了對(duì)各種訴訟行為的合法性和違法性的評(píng)判。訴訟的過(guò)程就是通過(guò)當(dāng)事人的訴訟行為，實(shí)體權(quán)利從訴訟開(kāi)始時(shí)的一種不確定前景向著形成判決中所確定的權(quán)利發(fā)展的過(guò)程。法律狀態(tài)論關(guān)于訴訟中存在一系列相繼出現(xiàn)的法律狀況的論點(diǎn)至今仍然得到認(rèn)可。

　　法律狀態(tài)論否認(rèn)訴訟主體之間存在法律義務(wù)。這是該理論的致命弱點(diǎn)，也是其支持者甚寡而導(dǎo)致否定訴訟法律關(guān)系的努力最終失敗的原因。當(dāng)事人的這種真正訴訟行為義務(wù)的存在，早已沒(méi)有爭(zhēng)執(zhí)的理由，也符合當(dāng)今的現(xiàn)實(shí)。尤其在1933年民事訴訟法改革時(shí)，民事司法的公共意義和當(dāng)事人義務(wù)得到強(qiáng)調(diào)，學(xué)界因此把越來(lái)越多的訴訟上的法律義務(wù)納入了訴訟法律關(guān)系之中。這些法律義務(wù)既包括法院與當(dāng)事人之間的法律義務(wù)，也包括當(dāng)事人相互之間的法律義務(wù)。而這一趨勢(shì)至今依然存在。

　　二、德國(guó)新民事訴訟法律關(guān)系理論解讀

　　新訴訟法律關(guān)系論由比洛的訴訟法律關(guān)系理論和戈?duì)柕率┟芴氐姆蔂顟B(tài)論相結(jié)合而構(gòu)成。它強(qiáng)調(diào)二者的辯證統(tǒng)一、相輔相成的關(guān)系，并運(yùn)用這兩種理論的要素來(lái)認(rèn)識(shí)和把握民事訴訟。法律狀態(tài)的概念和訴訟法律關(guān)系的概念絕對(duì)不是相互矛盾的，它們各有側(cè)重，都具有重要意義。一方面，首先，訴訟法律狀態(tài)論涉及的是發(fā)展中的訴訟，即各個(gè)訴訟行為在訴訟中相繼出現(xiàn)。但是，在整個(gè)訴訟過(guò)程中，訴訟主體之間的法律義務(wù)也可能處于一種靜止不變的狀態(tài)。這點(diǎn)訴訟法律關(guān)系論也持同樣觀點(diǎn)。其次，正如法律狀態(tài)論所強(qiáng)調(diào)的那樣，訴訟狀態(tài)是“當(dāng)事人就其實(shí)體權(quán)利，通過(guò)其訴訟主張而達(dá)到的狀態(tài)”。[10]訴訟法律狀態(tài)論也是一方當(dāng)事人關(guān)于其實(shí)體權(quán)利的狀態(tài)。訴訟法律關(guān)系論雖然與此不同，但它概括了所有訴訟主體的所有法律上的關(guān)系，即，既包括訴訟中本身存在的、有爭(zhēng)議的實(shí)體法上的法律關(guān)系，也包括訴訟上的法律關(guān)系。因此，“訴訟法律狀態(tài)”與“訴訟法律關(guān)系，這兩個(gè)概念完全不矛盾。在涉及把訴訟作為一個(gè)整體來(lái)理解時(shí)，更有必要在運(yùn)用法律關(guān)系概念之外，還應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法律狀態(tài)觀予以補(bǔ)充。另一方面，法律狀態(tài)概念也不可能取代訴訟法律關(guān)系概念。法律狀態(tài)既是法律爭(zhēng)議發(fā)展的各個(gè)階段，是一種法律狀態(tài)引發(fā)另一個(gè)法律狀態(tài)的情形，同時(shí)也是訴訟法律關(guān)系向前發(fā)展的各個(gè)階段。訴訟法律關(guān)系則提供了一種不斷交替的、當(dāng)下訴訟狀況所構(gòu)成的景象。只有訴訟法律關(guān)系才能把訴訟中相繼出現(xiàn)的不同的法律狀態(tài)統(tǒng)一成為一個(gè)整體，所以，訴訟法律關(guān)系是對(duì)民事訴訟進(jìn)行整體考察所必不可少的要素。因此，訴訟可以從整體上理解為法律關(guān)系，而訴訟實(shí)施的各個(gè)階段可以理解為法律狀態(tài)。

　　（一）訴訟法律關(guān)系主體

　　訴訟法律關(guān)系主體是國(guó)家（法院）和雙方當(dāng)事人。新訴訟法律關(guān)系是一種三面訴訟法律關(guān)系，是由雙方當(dāng)事人和法院之間、以及雙方當(dāng)事人之間在訴訟中產(chǎn)生的所有法律關(guān)系。最重要的法律關(guān)系產(chǎn)生于以代表國(guó)家的法院為一方、以當(dāng)事人為另一方的二者之間。當(dāng)事人最重要的訴訟行為并非向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出，而是向法院做出。法院行為針對(duì)的也是其裁判權(quán)利范圍所涉及的當(dāng)事人。例如，原告與法院之間因起訴而發(fā)生法律關(guān)系，隨后因送達(dá)而與被告產(chǎn)生了法律關(guān)系。這些法律關(guān)系隨著法律糾紛的終結(jié)而終止，而其終止的方式都必須由法院決定，例如法院作出具有既判力的判決，或者當(dāng)事人向法院提出撤訴和和解等。[11]雙方當(dāng)事人之間在訴訟中也發(fā)生法律關(guān)系。當(dāng)事人一系列的訴訟行為也直接針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人做出。不難看出，這種新民事訴訟法律關(guān)系理論實(shí)際上否認(rèn)訴訟參與人之間存在訴訟法律關(guān)系。

　�。ǘ┰V訟法律關(guān)系的性質(zhì)

　　訴訟法律關(guān)系是一種公法上的關(guān)系。這是由訴訟法律關(guān)系的三面性決定的。訴訟法律關(guān)系是針對(duì)法院而發(fā)生的。訴訟法律關(guān)系的主體是雙方當(dāng)事人和法院三方，不僅雙方當(dāng)事人和法院之間具有公法上的關(guān)系，而且雙方當(dāng)事人之間也通過(guò)法院發(fā)生聯(lián)系，從而其相互間的關(guān)系也具有公法屬性。它與私法上的法律關(guān)系不同。私法上的法律關(guān)系并非針對(duì)法院而產(chǎn)生，通常只有兩方參與人，而且雙方具有平等的民事權(quán)利和民事義務(wù)，例如合同關(guān)系的當(dāng)事人，并且它屬于法律爭(zhēng)議的對(duì)象，與訴訟法律關(guān)系的存在與否無(wú)關(guān)。此外，私法上的法律關(guān)系的繼受人并不必然影響訴訟法律關(guān)系的繼受人，例如訴訟法律關(guān)系繼受人也可能不是私法上的法律關(guān)系的繼受人。

　�。ㄈ┰V訟法律關(guān)系的特點(diǎn)

　　訴訟法律關(guān)系具有統(tǒng)一性。首先，訴訟由統(tǒng)一的訴訟法律關(guān)系構(gòu)成。這種法律關(guān)系始于訴狀遞交之時(shí)，終于訴訟爭(zhēng)議的判決發(fā)生拘束力，或者通過(guò)撤訴、和解等爭(zhēng)議的平息。其次，在訴訟中，訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容具有一致性，不受一切內(nèi)容上的變化的影響。例如，因案件移送而變更裁判法院、當(dāng)事人變更或訴的變更等變化，都不影響訴訟內(nèi)容的恒定性。再次，訴訟法律關(guān)系是訴訟過(guò)程中積極實(shí)施的訴訟行為所向前推進(jìn)的法律關(guān)系。各個(gè)推進(jìn)階段被稱作法律狀況。它們并不具有獨(dú)立的法律含義或效果，而僅僅是承繼人推進(jìn)作為法院裁判基礎(chǔ)的程序的初期階段。只有借助法院裁判和裁判的既判力，訴訟狀況才能產(chǎn)生訴訟以外的效果。如果訴訟中沒(méi)有出現(xiàn)爭(zhēng)議性裁判，則訴訟狀況絕不可能成為后續(xù)程序中的重要的間接證據(jù)。

　　三、德國(guó)新民事訴訟法律關(guān)系理論的意義和啟示

　�。ㄒ唬├碚撏黄婆c創(chuàng)新

　　新民事訴訟法律關(guān)系理論突破了比洛創(chuàng)立的訴訟法律關(guān)系理論，借助法律狀態(tài)說(shuō)提出的概念，構(gòu)建以訴訟法律關(guān)系統(tǒng)一和把握民事訴訟的理論體系。按照新民事訴訟法律關(guān)系理論，訴訟法律關(guān)系并不具有該概念的原創(chuàng)者比洛所強(qiáng)調(diào)的重大意義，即訴訟就是由訴訟法律關(guān)系構(gòu)成的，訴訟要件就是訴訟法律關(guān)系的要件，只有具備訴訟要件時(shí)，才能產(chǎn)生訴訟法律關(guān)系。這一觀點(diǎn)已經(jīng)被拋棄。目前通行的觀點(diǎn)認(rèn)為：訴訟法律關(guān)系不受訴訟要件（實(shí)體判決要件）的影響，并且訴訟要件已成為訴訟對(duì)象本身。

　　新訴訟法律關(guān)系理論創(chuàng)造性地把訴訟法律關(guān)系理論作為基礎(chǔ)，借助法律狀態(tài)說(shuō)來(lái)理解訴訟。一方面，訴訟法律關(guān)系是對(duì)整個(gè)訴訟中的法律關(guān)系的一種概括，是理解訴訟過(guò)程的指南針。例如，法律爭(zhēng)議被一方當(dāng)事人采用變更當(dāng)事人的辦法，或者另一個(gè)法院在移送管轄后，案件從無(wú)管轄權(quán)的法院轉(zhuǎn)移到了管轄法院；另一方面，訴訟中存在著法律狀態(tài)，存在著一種獨(dú)立于實(shí)體法上的當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，例如當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。

　�。ǘ┰诘聡�(guó)民事訴訟法上的意義

　　1．為訴訟法律關(guān)系中當(dāng)事人的訴訟行為提供理論解釋

　　按照新訴訟法律關(guān)系理論，訴訟不僅是當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中形成的法律關(guān)系總和，也是當(dāng)事人有序地實(shí)施訴訟行為的程序。在訴訟中，當(dāng)事人之間存在著大量的訴訟負(fù)擔(dān)與訴訟愿景；法院與當(dāng)事人之間存在的只有公法上的職務(wù)義務(wù)而非訴訟義務(wù)；當(dāng)事人相互之間、當(dāng)事人與法院之間卻存在少量的訴訟上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。因此，民事訴訟法可以借助“訴訟義務(wù)”和“訴訟負(fù)擔(dān)”來(lái)概括、描述和理解當(dāng)事人和法院之間以及當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。本文在此僅對(duì)訴訟負(fù)擔(dān)和訴訟義務(wù)進(jìn)行分析。

　�。�1）當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)

　　訴訟負(fù)擔(dān)通常是指，當(dāng)事人可以自主決定是否實(shí)施某種訴訟行為并承擔(dān)相應(yīng)的法律后果的訴訟法律狀態(tài)。例如，民事訴訟中當(dāng)事人負(fù)有“出庭負(fù)擔(dān)”。如果當(dāng)事人不出庭，則不利于推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，那么他將會(huì)承擔(dān)其不作為所造成的不利后果和風(fēng)險(xiǎn)，即，法院可以因當(dāng)事人不出庭而作出缺席判決。當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)在民事訴訟中大量存在。

　　“訴訟負(fù)擔(dān)”的概念與用來(lái)描述法律狀態(tài)的“訴訟愿景”緊密相關(guān)。二者都是戈?duì)柕率┟芴卦诜蔂顟B(tài)論中所提出的、用來(lái)認(rèn)識(shí)訴訟現(xiàn)象的基本工具。訴訟愿景指的是一種訴訟中的法律狀態(tài)，即一方當(dāng)事人在對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施特定的訴訟行為，尤其是不作為時(shí)，該方當(dāng)事人可以取得某種利益的情形。如果對(duì)方當(dāng)事人作出相應(yīng)的行為，則這種利益歸于一方當(dāng)事人。是否承擔(dān)訴訟負(fù)擔(dān)由當(dāng)事人自己決定，承擔(dān)負(fù)擔(dān)的當(dāng)事人不負(fù)有以特定的方式作出訴訟行為的義務(wù)。因此，按照權(quán)利與義務(wù)對(duì)等原則，有訴訟愿影的當(dāng)事人也沒(méi)有“權(quán)利”要求對(duì)方當(dāng)事人作出民事訴訟法典所規(guī)定的行為。一方當(dāng)事人不履行其負(fù)擔(dān)時(shí)，并未違反民事訴訟法。

　�。�2）當(dāng)事人的訴訟義務(wù)

　　當(dāng)事人在民事訴訟中主要承擔(dān)兩種類型的義務(wù)：訴訟當(dāng)事人以訴訟法律關(guān)系參與人的身份承擔(dān)的義務(wù)和適用于每個(gè)人的普通訴訟義務(wù)。訴訟當(dāng)事人以訴訟法律關(guān)系參與人的身份承擔(dān)的訴訟義務(wù)是指，當(dāng)事人的行為并非出于自愿，而是訴訟法抽象地規(guī)定和法院在個(gè)案中要求當(dāng)事人實(shí)施某種特定的行為，這是一種當(dāng)事人必須實(shí)施的、針對(duì)其它行為的行為。因此，只要當(dāng)事人提出法院實(shí)施法律保護(hù)行為的要求或者參加到訴訟程序中，那么，在多數(shù)情況下，作為原告的當(dāng)事人負(fù)有實(shí)施合乎規(guī)范、非故意刁難的行為義務(wù)，即全面說(shuō)明事實(shí)、不作不實(shí)主張、不行不實(shí)爭(zhēng)議的真實(shí)義務(wù)，進(jìn)而以促進(jìn)訴訟進(jìn)行的行為參與訴訟，推動(dòng)程序進(jìn)行而不拖延，迅速、正確、認(rèn)真地履行訴訟實(shí)施義務(wù)（參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第282條）。細(xì)言之，這些義務(wù)包括依法院命令親自出庭義務(wù)、真實(shí)陳述義務(wù)和誠(chéng)實(shí)信用地實(shí)施訴訟的義務(wù)。這些義務(wù)不僅面向法院，同時(shí)也與對(duì)方當(dāng)事人有關(guān)。在民事訴訟中，當(dāng)事人的訴訟義務(wù)比較少。當(dāng)事人的訴訟義務(wù)是民事訴訟法典所承認(rèn)并僅僅從當(dāng)事人參加訴訟而推導(dǎo)出來(lái)的。但是，法律沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人違反這些義務(wù)所承擔(dān)的具體的訴訟上的法律后果。

　　普通訴訟義務(wù)適用于每個(gè)人，是指公民對(duì)國(guó)家承擔(dān)的義務(wù)，而不是當(dāng)事人相互之間承擔(dān)的義務(wù)，不屬于訴訟法律關(guān)系范疇。從主體上看，普通訴訟義務(wù)的承擔(dān)者不限于作為訴訟法律關(guān)系主體的法院和當(dāng)事人。例如德國(guó)民事訴訟法規(guī)定的作證義務(wù)、第372a規(guī)定的容忍親子法上的調(diào)查的強(qiáng)制義務(wù)。這種義務(wù)針對(duì)的是國(guó)家審判權(quán)或者稱法院的權(quán)力。但是，有一種普通的訴訟義務(wù)，例如《法院組織法》第177條規(guī)定的對(duì)違反法庭秩序義務(wù)的處分，[12]沒(méi)有區(qū)分訴訟當(dāng)事人和其他人員。其他人的普通訴訟上的義務(wù)都可以歸入這里的訴訟義務(wù)之列。此時(shí)，某種特定的訴訟行為與參與訴訟法律關(guān)系沒(méi)有關(guān)系。義務(wù)也不需要以訴訟法律關(guān)系的參與人為必要條件。相反，訴訟上的義務(wù)也并不因此而取消，因?yàn)樗m用于訴訟參加人。那么，訴訟當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)遵守德國(guó)民事訴訟法第372a規(guī)定的容忍義務(wù)，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)遵守《德國(guó)法院組織法》第177條規(guī)定的維護(hù)法庭秩序的義務(wù)，在法院面前不得不服從或者不得作出不當(dāng)行為。

　　2．界定當(dāng)事人的法律責(zé)任（Haftung）

　　當(dāng)事人違反民事訴訟義務(wù)，就其對(duì)權(quán)利追訴中侵害對(duì)方當(dāng)事人或第三人的權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[13]這是由權(quán)利與義務(wù)對(duì)等原則決定的。例如，當(dāng)事人違反德國(guó)民事訴訟法第138條規(guī)定的真實(shí)陳述義務(wù)、隱瞞個(gè)人經(jīng)濟(jì)狀況而濫用第114條規(guī)定的訴訟費(fèi)用救助請(qǐng)求權(quán)等誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)時(shí)，都可能發(fā)生損害對(duì)方或第三人的侵權(quán)行為。當(dāng)事人據(jù)此享有賠償請(qǐng)求權(quán)。此外，德國(guó)法把訴訟法律關(guān)系視為類似法律行為的債的關(guān)系，當(dāng)事人在債的關(guān)系中承擔(dān)債的協(xié)助履行責(zé)任。[14]那么，該當(dāng)事人違反訴訟義務(wù)的行為同時(shí)也已侵害了民法上的債務(wù)關(guān)系，這也成為當(dāng)事人享有賠償請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)。[15]

　　3．確定法官在訴訟中的職務(wù)義務(wù)

　　法院對(duì)當(dāng)事人承擔(dān)職務(wù)義務(wù)。法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系是一種真正的公法上的義務(wù)關(guān)系。法官必須遵守民事訴訟法典的規(guī)定，其行為不能隨心所欲，必須履行職務(wù)義務(wù)。這種職務(wù)義務(wù)符合當(dāng)事人對(duì)代表國(guó)家的法院所具有的主觀的、公法上的權(quán)利。例如，民事訴訟法關(guān)于法律救濟(jì)的規(guī)定。當(dāng)事人這種主觀權(quán)利的實(shí)施應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法典的規(guī)定。由于法官具有一定的免責(zé)權(quán)，當(dāng)事人不能因法官無(wú)視其訴訟上的義務(wù)而提出損害賠償請(qǐng)求。但是，這也并非完全不可能。如果法院執(zhí)行員存在瑕疵行為或者違反強(qiáng)制執(zhí)行法的其他規(guī)定，當(dāng)事人也可以提出損害賠償請(qǐng)求。

　　（三）德國(guó)新民事訴訟法對(duì)我國(guó)的啟示

　　我國(guó)的民事訴訟法律關(guān)系理論雖然源自前蘇聯(lián)，[16]但是，我國(guó)民事訴訟法法典化的開(kāi)端可以溯源到德國(guó)民事訴訟法。這種法系上的親緣性決定了我國(guó)與德國(guó)民事訴訟法的密切關(guān)系。德國(guó)新訴訟法律關(guān)系理論在上世紀(jì)八十年代中期即至成熟，成為主流理論。它為我國(guó)提供了全面審視訴訟法律關(guān)系理論的新角度。尤其是它對(duì)當(dāng)事人的訴訟義務(wù)和訴訟負(fù)擔(dān)的理論解釋，為我國(guó)民事訴訟法律關(guān)系理論的完善和民事訴訟立法的改革提供了以下啟示：

　　第一，從民事訴訟法律關(guān)系理論來(lái)認(rèn)識(shí)訴訟和訴訟現(xiàn)象，尤其是從訴訟義務(wù)和訴訟負(fù)擔(dān)理論入手，拓展和深化我國(guó)在民事訴訟法律關(guān)系理論研究上的廣度和深度。我國(guó)民事訴訟法律關(guān)系理論研究長(zhǎng)期以來(lái)膠著于訴訟法律關(guān)系主體的范圍，關(guān)于訴訟主體的具體權(quán)利、義務(wù)、負(fù)擔(dān)和責(zé)任理論的體系化研究尚付闕如，而運(yùn)用訴訟義務(wù)、訴訟負(fù)擔(dān)等概念來(lái)解讀整個(gè)民事訴訟甚至相關(guān)的民事訴訟法理論和制度更是一片空白。因此，我國(guó)有必要借鑒德國(guó)新民事訴訟法律關(guān)系理論，尤其吸收它結(jié)合訴訟法律關(guān)系理論和法律狀態(tài)論要素的方法，全面認(rèn)識(shí)和構(gòu)建我國(guó)的民事訴訟法律關(guān)系論。

　　第二，借鑒新民事訴訟法律關(guān)系理論，把它與我國(guó)民事訴訟法相關(guān)理論的理解和改革相聯(lián)系。首先，訴訟法律關(guān)系理論是民事訴訟法理論的基石。新民事訴訟法律關(guān)系理論提供的“訴訟義務(wù)”、“訴訟負(fù)擔(dān)”、“法律責(zé)任”等一系列解釋民事訴訟的概念，也為解釋我國(guó)民事訴訟中的各種訴訟現(xiàn)象提供了依據(jù)。例如，一般被稱之為當(dāng)事人的“舉證責(zé)任”，或者“提供證據(jù)責(zé)任”實(shí)際上是指民事訴訟當(dāng)事人在訴訟中就主張事實(shí)和請(qǐng)求提供有利于自己的主張。這種“責(zé)任”不具有強(qiáng)制性。如果他不提供相關(guān)的證據(jù)，也不會(huì)受到法律的制裁，僅僅承擔(dān)諸如敗訴之類的風(fēng)險(xiǎn)而已。這實(shí)際上就是一種當(dāng)事人根據(jù)其意愿而決定是否承擔(dān)的訴訟負(fù)擔(dān)。其次，從我國(guó)民事訴訟法改革來(lái)看，新民事訴訟法律關(guān)系理論為平息我國(guó)學(xué)界對(duì)民事訴訟法理論和實(shí)務(wù)中各種問(wèn)題的探討和爭(zhēng)論提供另一種研究視角。我國(guó)民事訴訟法學(xué)界目前對(duì)于民事訴訟法是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定誠(chéng)實(shí)信用原則、是否確立當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)以及被告是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)答辯義務(wù)等存在較大爭(zhēng)議。按照新民事訴訟法律關(guān)系理論區(qū)分訴訟義務(wù)和訴訟負(fù)擔(dān)，這類爭(zhēng)議性問(wèn)題可以獲得恰當(dāng)解釋。例如，被告對(duì)于原告的起訴是否進(jìn)行答辯，這就是一種“訴訟負(fù)擔(dān)”。被告不答辯，法院可以依法進(jìn)行缺席裁判，被告可能承受不利的訴訟后果，而不會(huì)受到法律的制裁。因此，被告答辯不應(yīng)當(dāng)成為一種訴訟義務(wù)。

　　第三，區(qū)分訴訟義務(wù)和訴訟負(fù)擔(dān)。訴訟義務(wù)和訴訟負(fù)擔(dān)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)可以設(shè)定為兩個(gè)方面。其一，主觀上是否可以由當(dāng)事人自由選擇履行。當(dāng)事人不得自由選擇而必須履行的行為，即是訴訟義務(wù)；當(dāng)事人可以自由決定是否履行的行為，則是訴訟負(fù)擔(dān)。其二，從后果上看，一般可以認(rèn)為，訴訟負(fù)擔(dān)與民事訴訟法規(guī)定的不利后果相聯(lián)系。不履行其訴訟負(fù)擔(dān)的當(dāng)事人可能不會(huì)被強(qiáng)迫實(shí)施他應(yīng)該實(shí)施的訴訟行為，或者受到刑罰，但是，，這種不作為與特定的、民事訴訟法典中規(guī)定的相應(yīng)的不利后果相關(guān)聯(lián)。例如，在德國(guó)，當(dāng)事人不履行提出文書(shū)負(fù)擔(dān)時(shí)，法院有權(quán)依法把對(duì)方提供的證書(shū)繕本視為正確的證書(shū)。如果對(duì)方未提供證書(shū)繕本時(shí)，關(guān)于證書(shū)的性質(zhì)和內(nèi)容的主張視為己得到證明；當(dāng)事人違反訴訟告知義務(wù)時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人也不能對(duì)實(shí)施訴訟告知提起訴訟，而只能由怠于實(shí)施訴訟告知的一方當(dāng)事人承擔(dān)被提出訴訟實(shí)施有瑕疵的異議的風(fēng)險(xiǎn)。

　　從理論到立法用語(yǔ)，當(dāng)事人的訴訟義務(wù)和訴訟負(fù)擔(dān)都應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。這種區(qū)分不僅有助于法律責(zé)任的明確界定，還可以在一定程度上劃分民事訴訟法與其他法律的適用范圍。當(dāng)事人違反訴訟義務(wù)，即侵害了對(duì)方當(dāng)事人或第三人的訴訟權(quán)利時(shí)，按照權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的訴訟上的法律責(zé)任。但是，當(dāng)事人在訴訟中侵害對(duì)方當(dāng)事人和第三人的其他實(shí)體法上的權(quán)利時(shí)，例如侵害名譽(yù)、健康權(quán)，那么他所承擔(dān)的是相應(yīng)的實(shí)體法上的法律責(zé)任。這種侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)則根據(jù)普通侵權(quán)法的規(guī)定，不屬于訴訟法律保護(hù)功能的范圍。訴訟負(fù)擔(dān)實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人不實(shí)施某種行為而承擔(dān)的不利的威脅，而這種不利比可能迫使當(dāng)事人履行其義務(wù)的強(qiáng)制手段更加嚴(yán)重。因此，各國(guó)民事訴訟法對(duì)訴訟義務(wù)的規(guī)定都很少，而承認(rèn)大量的訴訟負(fù)擔(dān)。

　　我國(guó)民事訴訟法改革應(yīng)當(dāng)在立法用語(yǔ)上區(qū)分訴訟義務(wù)和訴訟負(fù)擔(dān)。由于包括德國(guó)在內(nèi)的很多國(guó)家的民事訴訟法典對(duì)訴訟義務(wù)的規(guī)定很少，民事訴訟中存在的大量當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)得到承認(rèn)，因此，即便德國(guó)民事訴訟法立法在用語(yǔ)上也難免混用“訴訟義務(wù)”和“訴訟負(fù)擔(dān)”，習(xí)慣上把大部分的訴訟負(fù)擔(dān)稱為訴訟義務(wù)，例如當(dāng)事人的訴訟告知“義務(wù)”、文書(shū)提出“義務(wù)”、出庭“義務(wù)”。但是，這種現(xiàn)象逐步得到改變。德國(guó)民事訴訟法現(xiàn)在一般不用“強(qiáng)制答辯”和“訴訟實(shí)施義務(wù)”這類用語(yǔ)，而只采用“被告的答辯負(fù)擔(dān)”和“訴訟實(shí)施負(fù)擔(dān)”，“主張義務(wù)”、“證明義務(wù)”、“作證義務(wù)”等用語(yǔ)都代之以相應(yīng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。我國(guó)民事訴訟法也可以借鑒這種作法，謹(jǐn)慎使用“訴訟義務(wù)”和“訴訟負(fù)擔(dān)”，以免造成理論上的混淆和理解上的混亂。

　　【注釋】

　　[1]（德）比洛：《訴訟要件與訴訟抗辯》，1868年版，第1頁(yè)。（Bu low，Die Lehre yon den Proceβ einreden und die Proze β voraussetzungen，1868．）

　　[2]（德）比洛：《訴訟法學(xué)與民事訴訟法體系》，《民事訴訟法學(xué)雜志》，第201頁(yè)。（Bu low，Proze β rechtswissenschaft u System d Civilproze rechts，ZZP（27））．

　　[3][4]（德）霍爾韋格：《歷史發(fā)展中的普通法民事訴訟》（第1卷），1864年版，第22頁(yè)。（Hollweg．Der Civilproce B des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwicklung，L Bd，1864，S & 22）．

　　[5]（日）納卡諾：《訴訟法律關(guān)系》，載《民事訴訟法雜志》，第99頁(yè)。（Nakano，Proze B rechtsverhaltnis，ZZP79）．

　　[6][7][8][9][10]（德）戈?duì)柕率┟芴兀骸蹲鳛榉蔂顟B(tài)的訴訟》，1925年版，第299頁(yè)。（Goldschmidt，Der Proze β als Rechtslage，1925）．

　　[11]《德國(guó)法院組織法》第177條：“當(dāng)事人、被告人、證人、鑒定人，以及沒(méi)有參加辯論、不遵守與維護(hù)秩序相關(guān)的命令的人，可以驅(qū)逐出法庭并處以不超過(guò)24小時(shí)的拘留。在其它情形中，審判長(zhǎng)對(duì)根據(jù)第1條規(guī)定的措施，對(duì)沒(méi)有參加辯論的人做出裁判。”一筆者譯。

　　[12]（德）羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《民事訴訟法》（第16版），2004年版，第15頁(yè)。（Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilproze β recht，16 Aufl 2004）。

　　[13]這是根據(jù)德國(guó)法律以下規(guī)定所得出的結(jié)論。根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法》第85條第2款的規(guī)定，訴訟代理人的過(guò)失與當(dāng)事人的過(guò)失相同。第278條規(guī)定了債務(wù)人為第三人擔(dān)負(fù)的責(zé)任，即債務(wù)人的法定代理人的過(guò)錯(cuò)和債務(wù)人的履行輔助人的過(guò)錯(cuò)，必須由債務(wù)人在與其自己的過(guò)錯(cuò)相同的范圍內(nèi)負(fù)責(zé)。

　　[14]參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第823條，第826條，第280條，第241條第2款，第311條第2款。

　　[15]田平安：《程序正義初論》，法律出版社2003年版，第16頁(yè)、第20頁(yè)。張家慧：《當(dāng)事人訴訟行為法律研究》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第5頁(yè)。（西南政法大學(xué)·藍(lán)冰）

　　文章來(lái)源：《政治與法律》2008年第1期

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