本文關(guān)鍵詞：三國(guó)為中心的比較法考察，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

民事公益訴訟的基本模式研究；——以中、美、德三國(guó)為中心的比較法考察；肖建國(guó)中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授；上傳時(shí)間:2008-8-7；關(guān)鍵詞:公益訴訟/集團(tuán)訴訟/實(shí)驗(yàn)性訴訟/團(tuán)體訴訟；內(nèi)容提要:民事公益訴訟模式取決于一國(guó)的法律傳統(tǒng)和；以民事訴訟所保護(hù)的權(quán)利、利益的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn),民事訴；近年來(lái),隨著一些公益訴訟案例的出現(xiàn)并引起廣泛的社；一、群體訴訟中的集團(tuán)訴訟模式；德

民事公益訴訟的基本模式研究

——以中、美、德三國(guó)為中心的比較法考察

肖建國(guó) 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 副教授

上傳時(shí)間:2008-8-7

關(guān)鍵詞: 公益訴訟/集團(tuán)訴訟/實(shí)驗(yàn)性訴訟/團(tuán)體訴訟/公民訴訟/民事公訴

內(nèi)容提要: 民事公益訴訟模式取決于一國(guó)的法律傳統(tǒng)和司法政策,新模式的導(dǎo)入為民事訴訟形式的創(chuàng)新提供了契機(jī)。在目前代表人訴訟被擱置、集團(tuán)訴訟短期無(wú)引入可能的背景下,我國(guó)民事公益訴訟應(yīng)采取民事公訴為主導(dǎo),實(shí)驗(yàn)性訴訟、團(tuán)體訴訟和公民訴訟為補(bǔ)充的模式選擇路徑。具體建言是:確立實(shí)驗(yàn)性訴訟、拓展民事公訴和團(tuán)體訴訟的適用范圍、引進(jìn)公民訴訟。

以民事訴訟所保護(hù)的權(quán)利、利益的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn),民事訴訟一般有私益訴訟和公益訴訟之分。當(dāng)然,這并非一種嚴(yán)格的學(xué)理分類(lèi)。從各國(guó)的情況看,私人為了公共利益而提起的訴訟近年來(lái)不斷增加,這種狀況被比較法學(xué)者認(rèn)為是民事訴訟今后最主要的發(fā)展,這種變化可能給民事訴訟的形式和特性帶來(lái)巨大的變化。[1]在中國(guó),自1996 年1 月出現(xiàn)第一起公益訴訟至今,[2]公益訴訟在中國(guó)的發(fā)展已逾十年。

近年來(lái),隨著一些公益訴訟案例的出現(xiàn)并引起廣泛的社會(huì)關(guān)注,公益訴訟逐漸成為理論界、司法界、市井百姓討論的熱點(diǎn)話(huà)題,并且日益頻繁地出現(xiàn)于各種媒體報(bào)道中。公益訴訟不僅被理解為保護(hù)那些超越了個(gè)體利益、私人利益之公共利益的訴訟形式,有時(shí)也用于指稱(chēng)一種承認(rèn)紙上的法與實(shí)踐中的法之間存在差距的法律觀(guān)念,即當(dāng)法律對(duì)某個(gè)特定群體規(guī)定了一定的保護(hù)措施后,正式條款可能由于逃避、漠視或者敵意而無(wú)法發(fā)揮作用時(shí),司法介入就有助于確保遵循現(xiàn)存的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。公益訴訟（Public InterestLitigation） 當(dāng)前已成為一個(gè)符號(hào)、一種大眾性的話(huà)語(yǔ)機(jī)制,通過(guò)公益訴訟改變公共討論的主題,給予缺乏權(quán)利保護(hù)手段的人以關(guān)注和聲音,提出新的改革目標(biāo)。對(duì)于那些被邊緣化的群體而言,公益訴訟有時(shí)是進(jìn)入政治生活的惟一或者最不昂貴的入口,為他們參與社會(huì)治理提供了合法的途徑。[3]

一、群體訴訟中的集團(tuán)訴訟模式

德國(guó)公法學(xué)者萊斯納認(rèn)為,基于現(xiàn)代社會(huì)生活現(xiàn)象的多樣性,不能將公益與私益視為相反的概念,兩者應(yīng)是相輔相成、并行不悖的概念。多數(shù)人的私益可以形成公益,公益由私益組成,不能絕對(duì)地排除私益。其中,有三種私益,可以升格為公益:一是不確定多數(shù)人的利益。二是具有某種特別性質(zhì)的私益等于公益,如涉及私人的生命及健康方面的私人利益。國(guó)家保障私人的生命、財(cái)產(chǎn)和健康,就是公共利益的需求。保障這些私益符合公益的目的。三是通過(guò)民主原則,將某些居于少數(shù)的私人利益形成公共利益。[4]萊斯納所提到的三種可以上升為公共利益的私人利益的確具有啟發(fā)性,能夠?yàn)槲覀兎治鏊饺嗽V訟與公共利益的關(guān)系提供理論上的支持。筆者認(rèn)為,盡管公共利益是個(gè)不確定的法律概念, [5]它和私人利益不可等量齊觀(guān),私益與公益相沖突,而且服從于公益。因?yàn)楣媸菆F(tuán)體的利益,團(tuán)體由多數(shù)人組成,位階高于個(gè)人,而且公益持續(xù)的時(shí)間比私益更加久遠(yuǎn)。不過(guò),也要看到,公益與私益也存在緊密的聯(lián)系,部分私益訴訟能夠直接實(shí)現(xiàn)公益目標(biāo),因而可以上升為公益訴訟。這一點(diǎn)在群體利益保護(hù)的訴訟中表現(xiàn)得特別明顯。

（一） 擴(kuò)散性利益的司法保護(hù)與公益訴訟

所謂“擴(kuò)散性利益”（diffuse interest） ,即事先沒(méi)有任何的關(guān)系而只是基于特定的事實(shí)原因才產(chǎn)生聯(lián)系的人共同擁有的一種超越個(gè)人的不可分的利益。[6]這種利益相對(duì)于個(gè)人的利益而言具有整體性的特征,它不是一種單純的利益的集合,而是多個(gè)人共同享有的一種利益。比如享受潔凈空氣的利益、獲得真實(shí)的廣告的利益、享受安全產(chǎn)品的利益等。這種利益都是屬于社會(huì)上的每一個(gè)人,都不屬于特定的個(gè)人或者機(jī)構(gòu),它實(shí)際上包含著一種社會(huì)公益的性質(zhì)。[7]

因擴(kuò)散性利益的爭(zhēng)議引發(fā)的訴訟,日本學(xué)者往往稱(chēng)之為“現(xiàn)代型訴訟”[8]。現(xiàn)代型訴訟的當(dāng)事人人數(shù)眾多,具有集團(tuán)性或擴(kuò)散性,并且大多是因?yàn)楸桓娴幕顒?dòng)而受到加害或加害危險(xiǎn)的市民（消費(fèi)者、居民） ；與此相反,被告則主要為國(guó)家、公共團(tuán)體或大企業(yè)等。現(xiàn)代型訴訟的顯著特性在于,原告對(duì)被告的訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容,不僅包括損害賠償,還包括預(yù)防性禁令。前者通過(guò)向人數(shù)眾多的受害人支付巨額賠償金（懲罰性賠償、制裁性賠償） ,給原告以經(jīng)濟(jì)性刺激和資助律師費(fèi)用等作用,來(lái)發(fā)揮抑制損害的功能；后者非常明顯地體現(xiàn)出預(yù)防侵害的訴訟動(dòng)機(jī),近年來(lái)數(shù)量上呈不斷上升趨勢(shì),在司法救濟(jì)法上出現(xiàn)了由損害賠償轉(zhuǎn)向預(yù)防性禁令的口號(hào)。德國(guó)漢堡大學(xué)H·蓋茨（Hein Kotz） 教授在描述現(xiàn)代型訴訟時(shí)指出:“原告不僅主張自己的利益（多數(shù)的場(chǎng)合是很小的權(quán)利） ,而且還嘗試排除與原告處于同一立場(chǎng)的利益階層的人們的擴(kuò)散的片斷性利益的侵害（但從整體來(lái)看,或許并不是那么廣泛的侵害） ,這是該訴訟的特點(diǎn)所在。換言之,這種訴訟的對(duì)象不是以私人權(quán)益為中心的私人之間的糾紛,而是針對(duì)某種公共政策的存在方式的不服�！盵9]

現(xiàn)代型訴訟給民事訴訟制度的發(fā)展提出了新的挑戰(zhàn)。日本著名法學(xué)家新堂幸司教授精辟地指出:

如果說(shuō)傳統(tǒng)民事訴訟的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)是當(dāng)事人之間的個(gè)別權(quán)利義務(wù),完全屬于私益的話(huà),那么,現(xiàn)代型訴訟中的爭(zhēng)點(diǎn)則表現(xiàn)在社會(huì)化方面。[10]在這種訴訟中,私的利益和公共利益處于緊張、交錯(cuò)的狀態(tài),民事訴訟的意義隨著這種雙重性而左右搖擺:要么過(guò)于強(qiáng)調(diào)公共利益而忽視了私益的保護(hù),要么過(guò)分重視私益的實(shí)現(xiàn)而錯(cuò)過(guò)了革新訴訟程序制度、超越傳統(tǒng)裁判觀(guān)念的契機(jī)。

基于現(xiàn)代型訴訟在范疇上與公益訴訟有著諸多重合之處,中國(guó)民事訴訟法學(xué)理論也接受了現(xiàn)代型訴訟這個(gè)概念,不過(guò)更多地是從公益訴訟的意義上理解現(xiàn)代型訴訟,因此除了要求在普通的訴訟程序的框架內(nèi)對(duì)于法律解釋和程序運(yùn)行作一定的特別考慮之外,還存在修改法律或制定新的法律來(lái)創(chuàng)造新的程序形式的需要。在消費(fèi)者維權(quán)訴訟、環(huán)境污染訴訟、涉及國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)等案件中,原告的訴訟請(qǐng)求既包括純粹私益性的金錢(qián)賠償,也包括公益性的訴求,如要求停止生產(chǎn)、停止排污、禁止夜間飛行等禁令請(qǐng)求,或者要求被告為或不為一定的行為等請(qǐng)求。后一類(lèi)訴求不僅救濟(jì)了原告,也使同原告處于相同或相似地位的利益階層獲得保護(hù)。從這個(gè)意義上說(shuō),擴(kuò)散性利益的訴訟屬于私益訴訟與公益訴訟的交叉,是可以上升為公益保護(hù)的私益訴訟的類(lèi)型。

例如在1996 年中國(guó)公益訴訟第一案中,原告丘建東因一公用電話(huà)亭未執(zhí)行郵電部“夜間、節(jié)假日長(zhǎng)話(huà)收費(fèi)半價(jià)”的規(guī)定,多收了0.16 元,于是援引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49 條向法院起訴,要求公用電話(huà)亭給予加倍賠償,訴訟標(biāo)的112 元,并要求公用電話(huà)亭摘下舊的、未

載明半價(jià)規(guī)定的資費(fèi)表,賠禮道歉。

這就是在中國(guó)引起巨大反響的“一快二”官司,它顛覆了傳統(tǒng)的關(guān)于民事訴訟的理解,丘建東也被譽(yù)為“中國(guó)公益訴訟創(chuàng)始人”。在“一快二”官司中,丘建東不僅主張自己的利益（盡管數(shù)額很�。� ,而且旨在排除與他處于同一狀況的利益階層,即相同情形下的公用電話(huà)消費(fèi)者的擴(kuò)散性利益的侵害。因此,丘建東無(wú)疑扮演了類(lèi)似美國(guó)的“私人檢察官”的角色。換言之,這種訴訟的性質(zhì)不是以私人權(quán)益為中心的私人之間的糾紛,提起的目的是為了更廣泛的公眾或者團(tuán)體的利益。

（二） 集合性利益的司法保護(hù)與公益訴訟

“集合性利益”（collective interest） ,也是超越個(gè)人并且是不可分的,它屬于先前在相互之間就有特定法律關(guān)系的特殊團(tuán)體,在成員的身份上也比擴(kuò)散性的利益要確定。比如,一家學(xué)校向入學(xué)的學(xué)生收取不正當(dāng)?shù)馁M(fèi)用、一家醫(yī)療機(jī)構(gòu)拒絕對(duì)某種特殊的病人進(jìn)行治療等。在這種案件中,原、被告之間的成員都是比較確定的,在他們之間也存在某種特殊的實(shí)體法律關(guān)系,如合同關(guān)系等。被告實(shí)施行為的法律后果對(duì)全體的成員都是相同的,法院必須針對(duì)共同的問(wèn)題作出一個(gè)統(tǒng)一的判決。[11]

擴(kuò)散性利益和集合性利益的司法保護(hù)在民事訴訟中多表現(xiàn)為群體利益的訴訟保護(hù)。作為特定或不特定的多數(shù)人利益,群體利益既有一般私權(quán)主張?jiān)谝?guī)模上的擴(kuò)張,也有與其他群體乃至公共利益相沖突的特殊主張,同時(shí)也存在一部分新型的具有很強(qiáng)公益性的訴求。[12]與群體利益的保護(hù)對(duì)應(yīng)的訴訟形態(tài)是美國(guó)的集團(tuán)訴訟（class action） 或中國(guó)的代表人訴訟。在多數(shù)人訴訟中,人數(shù)眾多的一方益訴求往往相同或者相似,一旦與對(duì)方發(fā)生爭(zhēng)議,很容易形成一個(gè)臨時(shí)性的利益集團(tuán),在代議制下,其訴求會(huì)被政黨所代表的利益集團(tuán)所考慮,成為社會(huì)決策、資源分配和糾紛解決中重要的考量因素。但是群體利益未必等同于公共利益,集團(tuán)訴訟未必就等于公益訴訟,集團(tuán)訴訟的公益性作用未必就是其惟一的使命和目標(biāo)。在有關(guān)集團(tuán)訴訟的理論中,對(duì)于集團(tuán)訴訟是否就是公益訴訟,集團(tuán)利益是否等于社會(huì)公共利益存在著激烈的爭(zhēng)論。將集團(tuán)訴訟視為私人執(zhí)法手段的原因,在于集團(tuán)訴訟所提供的衡平法救濟(jì)。英美衡平法的一個(gè)基本原則是,違法者不得從自己的違法行為中獲利。[13]在集團(tuán)訴訟中,通過(guò)高額的懲罰性賠償以及運(yùn)用政府收繳、降價(jià)、主張者分配、消費(fèi)者信托基金等類(lèi)似性救濟(jì)制度迫使被告吐出所有的非法收入,并將其施惠于受害者集團(tuán)的所有個(gè)人,包括沒(méi)有提出申請(qǐng)的那些人。即使具體的個(gè)人可能沒(méi)有享受到任何直接的利益,但社會(huì)整體卻因此受益；并且也可以使經(jīng)營(yíng)者意識(shí)到,給眾多受害人者造成微小損害的違法行為不再是有利可圖的,從而防止他們今后繼續(xù)從事類(lèi)似行為。因此,集團(tuán)訴訟具有預(yù)防違法行為的功能。從這個(gè)意義上說(shuō),集團(tuán)訴訟具有公益訴訟的某些特質(zhì),引起了大陸法系國(guó)家的關(guān)注,理論上關(guān)于集團(tuán)訴訟能否向大陸法系國(guó)家移植的爭(zhēng)論,從來(lái)就沒(méi)有停止過(guò)。

目前主要存在兩種觀(guān)點(diǎn):一種觀(guān)點(diǎn)對(duì)移植集團(tuán)訴訟保持比較樂(lè)觀(guān)的態(tài)度,認(rèn)為美國(guó)的集團(tuán)訴訟是值得其他國(guó)家借鑒的一種制度,尤其能夠促進(jìn)弱勢(shì)者獲得正義。其代表人物是佛羅倫薩和斯坦福大學(xué)偉大的比較法學(xué)家莫羅·卡佩萊蒂以及著名的法學(xué)者格瑞特·豪厄爾等人,他們積極支持集團(tuán)訴訟,認(rèn)為它是一種值得外國(guó)引用的制度。[14]不過(guò),卡佩萊蒂和豪厄爾等人并沒(méi)有就此進(jìn)行細(xì)致的論證。另一種觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為,無(wú)論是要在大陸法系國(guó)家引進(jìn)美國(guó)的集團(tuán)訴訟,還是將其在國(guó)際層面加以推廣,都必須持謹(jǐn)慎的態(tài)度。美國(guó)學(xué)者理查德·歐·福爾克

（Richard O1 Faulk） 系統(tǒng)地論證了這個(gè)問(wèn)題。他認(rèn)為,在美國(guó)之外引進(jìn)集團(tuán)訴訟制度存在三個(gè)難以克服的障礙: [15]

首先,在美國(guó)之外的體系中引進(jìn)集團(tuán)訴訟的必要性是值得懷疑的。對(duì)大陸法系國(guó)家而言,普遍的規(guī)制和公共機(jī)構(gòu)的主動(dòng)實(shí)施,通常就足以解決群體性爭(zhēng)議,尤其是在有的國(guó)家還可以通過(guò)附帶訴訟的形式順便解決私人請(qǐng)求。因此,對(duì)大多數(shù)歐洲大陸法系國(guó)家而言,集團(tuán)訴訟都是沒(méi)有必要的。

其次,集團(tuán)訴訟實(shí)踐依賴(lài)于衡平法原則和法院的裁量性確認(rèn)及實(shí)施,而根深蒂固的大陸法原則反對(duì)創(chuàng)設(shè)并實(shí)施集團(tuán)訴訟。大陸法系傳統(tǒng)上不信任司法獨(dú)立,也不鼓勵(lì)司法創(chuàng)造,因此無(wú)論從概念上還是從文化上講,大陸法系的法官都不適于行使美國(guó)集團(tuán)訴訟制度中法官所必需享有的自由裁量權(quán)。

第三,單個(gè)國(guó)家（例如歐盟的一些國(guó)家） 選擇性適用美國(guó)的集團(tuán)訴訟規(guī)則,不利于阻止當(dāng)事人和律師為創(chuàng)造“跨國(guó)集團(tuán)訴訟”而“選擇法院”的行為。

關(guān)于美國(guó)式集團(tuán)訴訟能否移植他國(guó)的爭(zhēng)論還會(huì)長(zhǎng)期存在,并且是各國(guó)立法者不得不面對(duì)的問(wèn)題。

出于對(duì)集團(tuán)訴訟濫用的擔(dān)憂(yōu),集團(tuán)訴訟在普通法國(guó)家的前途仍然備受爭(zhēng)議:一些普通法國(guó)家如英國(guó)則拒絕了美國(guó)式集團(tuán)訴訟概念,而是傾向于一種更為保守的“團(tuán)體訴訟”程序,而在其他國(guó)家,如澳大利亞和加拿大,已經(jīng)采取甚至更自由化的美國(guó)式集團(tuán)訴訟。在大陸法系國(guó)家,引進(jìn)美國(guó)式集團(tuán)訴訟的努力始終沒(méi)有停止過(guò)。盡管有反對(duì)的聲音,集團(tuán)訴訟的立法嘗試或?qū)W者倡議在歐洲一些國(guó)家,日本、韓國(guó)等亞洲國(guó)家一直存在, [16]韓國(guó)國(guó)會(huì)還于2003 年12 月22 日通過(guò)、2005 年1 月1 日分步驟施行《證券集團(tuán)訴訟法》。但截止到2006 年4 月該法施行一年多以來(lái),韓國(guó)沒(méi)有出現(xiàn)一起證券集團(tuán)訴訟案件,法律界建議適用股東代表訴訟替代證券集團(tuán)訴訟,從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明韓國(guó)實(shí)施集團(tuán)訴訟的條件尚未成熟。因此,任何試圖在其他國(guó)家引進(jìn)集團(tuán)訴訟制度的方式都必須予以最謹(jǐn)慎的對(duì)待,并充分意識(shí)到各國(guó)的司法系統(tǒng)受到文化的限制、集團(tuán)訴訟制度內(nèi)在地具有被濫用的可能性以及在該國(guó)司法系統(tǒng)允許國(guó)外集團(tuán)訴訟的后果。[17]

集團(tuán)訴訟也曾引起中國(guó)學(xué)者的廣泛關(guān)注和討論,不過(guò)最終立法者并沒(méi)有采納美國(guó)式的集團(tuán)訴訟制度,原因在于“不聲明退出集團(tuán)就視為參加”（opt out） ,這種運(yùn)行集團(tuán)訴訟的規(guī)則依賴(lài)強(qiáng)有力的集團(tuán)成員信息溝通機(jī)制作為保障,如第三人未得到有效的集團(tuán)訴訟通知,因而無(wú)法明確表示脫離集團(tuán)訴訟時(shí),集團(tuán)訴訟的發(fā)起和法院判決的效力于不經(jīng)意間約束到了不知情的第三人,違反了正當(dāng)程序原理。雖然美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23 （e） 規(guī)定,根據(jù)法官的裁量,集團(tuán)成員可以有二次退出權(quán),似乎可以彌補(bǔ)集團(tuán)訴訟中程序保障不足的問(wèn)題,但在我國(guó)程序保障水平普遍較低、當(dāng)事人程序參與能力較差的背景下,“opt out”制度并非可取的選擇。相比之下,英國(guó)式集團(tuán)訴訟（group litigation） 和法國(guó)的代表人訴訟采用的“不聲明參加就非集團(tuán)成員”的opt in 制度更具合理性,在這種機(jī)制下判決只能約束那些明確表示愿意加入集團(tuán)或者在集團(tuán)登記冊(cè)中進(jìn)行登記的受害人。因此,為了解決大規(guī)模的群體性糾紛,我國(guó)《民事訴訟法》專(zhuān)門(mén)在第54 、55 條中規(guī)定了opt in 式的代表人訴訟制度。中國(guó)的立法者在共同訴訟的延長(zhǎng)線(xiàn)上理解代表人訴訟,認(rèn)為代表人訴訟只不過(guò)是為了便于迅速、經(jīng)濟(jì)地解決糾紛的需要,由多數(shù)人推選代表人或與人民法院商定代表人的方式進(jìn)行訴訟,被代表人的多數(shù)人

承受代表人訴訟的后果,法院的判決不僅對(duì)代表人有效,而且對(duì)被代表的多數(shù)人也發(fā)生效力。被代表的多數(shù)人必須是法院已知的或在法院登記的受害人。對(duì)于我國(guó)民事訴訟法第54 條、55 條中關(guān)于代表人訴訟制度的分析,也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待,不宜在代表人訴訟和公益訴訟之間直接劃等號(hào)。不過(guò),這并不妨礙我們對(duì)代表人訴訟所具有的公益性目標(biāo)的理解。

（三） 個(gè)人同類(lèi)性利益的司法保護(hù)與公益訴訟

所謂“個(gè)人同類(lèi)性利益”（homogeneous individual interest） ,是一種個(gè)人利益的集合,和我們通常說(shuō)的普通共同訴訟中個(gè)人享有的利益比較相似,集團(tuán)成員因?yàn)橛邢嗤氖聦?shí)或法律爭(zhēng)議而擁有相同或相似的訴因,在他們之間也僅僅存在相似的利益,為了使訴訟簡(jiǎn)捷迅速才合并審理的。這種訴訟本質(zhì)上為私益訴訟,是一種集約化的處理私益糾紛的訴訟類(lèi)型,即便以代表人訴訟的形式提起,也不能籠統(tǒng)地稱(chēng)之為民事公益訴訟。

但是,對(duì)于這種類(lèi)型的群體性糾紛,我國(guó)民事訴訟法和民事審判實(shí)踐也在一定條件下賦予了私益訴訟以維護(hù)公共利益的功能。具體方式是將起訴時(shí)人數(shù)不確定的代表人訴訟的判決效力擴(kuò)張到?jīng)]有參加訴訟的第三人。《民事訴訟法》第55 條規(guī)定:“對(duì)于起訴時(shí)人數(shù)不確定的代表人訴訟,人民法院作出的判決、裁定,對(duì)參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間提起訴訟的,適用該判決、裁定�！痹撘�(guī)定與《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》19112 如出一轍,在民訴法學(xué)理論上稱(chēng)為判決效力的擴(kuò)張。判決效力之所以能夠擴(kuò)張到未參加訴訟的第三人,是因?yàn)榈谌伺c代表人訴訟中的多數(shù)人具有共同的法律和事實(shí)問(wèn)題,具有相同或相似的訴訟請(qǐng)求,為避免法院就相同問(wèn)題作出矛盾判決,立法者采取了允許后訴者“搭便車(chē)”的辦法給予救濟(jì):事實(shí)認(rèn)定上明確了前訴判決對(duì)第三人的預(yù)決效力,法律適用上則規(guī)定了后訴審理法官受前訴判決中法律適用的限制。這種判決效力的擴(kuò)張?jiān)趯?shí)驗(yàn)性訴訟中得到了廣泛運(yùn)用。

二、實(shí)驗(yàn)性訴訟模式

實(shí)驗(yàn)性訴訟（test action ,test claim , test suit s） ,也稱(chēng)示范性訴訟（model case , model action） ,分別系英美法系和德日等大陸法系國(guó)家的稱(chēng)謂,名異而實(shí)同。對(duì)于有共同法律和事實(shí)問(wèn)題的群體性糾紛,法院可以從已經(jīng)受理的大量集合性、擴(kuò)散性或個(gè)人同類(lèi)性利益訴訟案件中選擇一宗或多宗案件進(jìn)行試驗(yàn)性訴訟,法院對(duì)試驗(yàn)性訴訟所作出的判決,對(duì)于其他有共同法律和事實(shí)問(wèn)題的群體糾紛具有拘束力。這種公益訴訟型態(tài)目前在英美和大陸法系國(guó)家都獲得了立法或判例上的認(rèn)可。

德國(guó)對(duì)于具有相同或相似法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題的群體性訴訟采用了實(shí)驗(yàn)性訴訟形式,立法者設(shè)立此制的根本動(dòng)機(jī)在于解決“非個(gè)人利益”（non - individual interest） 的爭(zhēng)議。在實(shí)驗(yàn)性訴訟中,如何找到一個(gè)愿意為了其他原告的利益而承擔(dān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)的原告,成為主要的難題。即便為解決資金風(fēng)險(xiǎn)而由受害者群體臨時(shí)設(shè)立的消費(fèi)者組織愿意負(fù)擔(dān)實(shí)驗(yàn)性案件的費(fèi)用,也無(wú)濟(jì)于事,因?yàn)榈聡?guó)法長(zhǎng)期以來(lái)規(guī)定只有律師設(shè)立的組織才能代表受害人起訴。即使私人原告愿意成為實(shí)驗(yàn)性訴訟的首席原告（lead plaintiff） ,德國(guó)的程序法也不允許將實(shí)驗(yàn)性案件判決的效力擴(kuò)及到其他正在系屬中的或擬起訴的同類(lèi)案件中。2002 年,德國(guó)通過(guò)了新的法律,賦予公共資助的消費(fèi)者組織代表消費(fèi)者起訴的權(quán)利,或者消費(fèi)者組織依據(jù)消費(fèi)者訴前進(jìn)行的請(qǐng)求權(quán)讓渡而提起訴訟。訴訟視情況可以是單純的實(shí)驗(yàn)性訴訟,也可以是集合性訴訟。如果受損害的一方當(dāng)事人人數(shù)太多而且容易識(shí)別,那么這些人有權(quán)授權(quán)給消費(fèi)者組織代表他們提

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