本文關鍵詞：規(guī)范性文件在《行政訴訟法》修改中的定位，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.092379     規(guī)范性文件在《行政訴訟法》修改中的定位

周漢華

【摘要】規(guī)范性文件在訴訟程序中有兩個不同面向：一是裁判者必須在眾多的規(guī)范性文件中選擇適用與本案最為關聯(lián)的法律規(guī)范；它是司法過程的本質要求，無涉政體形態(tài)。二是規(guī)范性文件如果違反上位法，法律如果違反憲法，會產生對規(guī)范性文件合憲性、合法性的審查要求；由于政體差異，各國規(guī)范性文件合法性審查制度均不相同。如果不嚴格界定兩個不同面向，不論是理論研究還是法律修改，都必然混淆兩個不同性質的問題。
【關鍵詞】規(guī)范性文件；行政訴訟法

　　

　　行政訴訟中對于規(guī)范性文件如何進行處理，[1]原告是否可以直接提起訴訟，人民法院是否可以進行審查，如何進行審查，一直以來都是《行政訴訟法》修改中的熱點問題，各界有不同的主張。“學術界對于抽象行政行為的司法審查問題，研究比較深入，將其納入到行政訴訟受案范圍已經成為共識。不同觀點主要是納入審查的規(guī)范性文件是否包括規(guī)章。多數觀點認為，對于規(guī)章以上的規(guī)范性文件（包括規(guī)章）的審查，應當按照立法法以及相關法律法規(guī)的規(guī)定解決，人民法院對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件的合法性應當進行審查。審查的方式可以借鑒行政復議法關于附帶審查的規(guī)定。”[2]《行政訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱為《草案》）對于這個問題專門增加了兩條，一是《草案》第14條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，在對具體行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查”；二是《草案》第66條規(guī)定，“人民法院在審理行政案件中，發(fā)現本法第14條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定具體行政行為合法的依據，并應當轉送有權機關依法處理”。全國人大常委會《關于＜行政訴訟法＞修正案（草案）的說明》專門指出，這一修正符合我國憲法和法律有關人大對政府、政府對其部門以及下級政府進行監(jiān)督的基本原則，也有利于糾正相關規(guī)范性文件的違法問題。

　　規(guī)范性文件不規(guī)范，一些規(guī)范性文件越權錯位侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，是各界公認應該著力解決的問題，對此學術界沒有任何爭議。但是，行政訴訟中如何處理不合法的規(guī)范性文件，大致有三種主張：[3]一是認為應該賦予公民、法人或者其他組織直接對規(guī)范性文件提起行政訴訟的權利，由人民法院審查規(guī)范性文件的合法性；二是認為應該維持現行做法，通過相關監(jiān)督機制糾正不合法的規(guī)范性文件，人民法院對于不合法的規(guī)范性文件不予援引，不選擇適用；三是認為應該參照《行政復議法》的規(guī)定，建立對于規(guī)范性文件的附帶審查制度。《草案》基本上采納了第三種主張，可以說滿足了行政法學界大多數學者的基本期待。鑒于規(guī)范性文件的定位不僅涉及《行政訴訟法》修改，也涉及憲法、司法制度基本問題，本文從《草案》切入，首先探討《草案》規(guī)定引出的問題，其次分析問題背后的深層次原因，最后提出《行政訴訟法》對于規(guī)范性文件定位的立法建議。

　　一、《草案》引出的問題

　　根據《草案》的兩條規(guī)定，對于規(guī)章以下規(guī)范性文件的附帶審查由三個環(huán)節(jié)組成：（1）原告在對具體行政行為提起訴訟時，附帶提出對于規(guī)章以下規(guī)范性文件的審查申請；（2）人民法院發(fā)現規(guī)章以下規(guī)范性文件不合法的，不作為認定具體行政行為合法的依據；（3）人民法院將不合法的規(guī)章以下規(guī)范性文件轉送有權機關依法處理。

　　從《草案》文本分析，草案本身的含義不完全明確，主要有兩個問題：（1）人民法院“發(fā)現”規(guī)范性文件不合法，不等于經過審理后“認定”規(guī)范性文件不合法。“發(fā)現”既可以是簡單的機械行為也可以是司法裁量行為，而“認定”是一種典型的司法裁量行為，兩者在司法能動性的要求上有很大的差別。“發(fā)現”在措辭上為法律解釋以及法律適用的不確定性埋下了很大的伏筆。（2）在上述三個環(huán)節(jié)中，原告附帶提起審查申請以及人民法院不作為認定具體行政行為合法的依據含義明確，也容易操作。但是，“并應當轉送有權機關依法處理”究竟是什么含義，并不完全明確，可以有兩種不同的理解。一種理解是人民法院的“發(fā)現”具有終局性，有權機關必須遵從人民法院的“發(fā)現”，并依法改變或者撤銷規(guī)范性文件；另一種理解是人民法院的“發(fā)現”只是初步發(fā)現，，只對個案有效力，有權機關并不受人民法院“發(fā)現”的約束，要“依法”進行最終判斷，認定為違法的予以改變或者撤銷。不同的理解，產生的法律效果完全不同。[4]下面根據兩種不同的理解具體分析各自面臨的法律障礙。

　　1.人民法院的“發(fā)現”具有終局性。賦予人民法院“發(fā)現”以終局效力面臨的法律問題比較多，主要包括：（1）《草案》總則第6條明確規(guī)定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，維持了我國行政訴訟制度的本質特征。如果賦予人民法院的“發(fā)現”終局性，實際上是授權人民法院對規(guī)章以下規(guī)范性文件（抽象行政行為）是否合法進行審查，直接與整個行政訴訟制度的本質特征相沖突。（2）如果“發(fā)現”具有終局性，就涉及到整個行政訴訟制度的結構性變化和系統(tǒng)重構，草案就應該對規(guī)章以下規(guī)范性文件的審查標準、程


　　······

法寶用戶，請后查看全部內容。
還不是用戶？點擊單篇購買；單位用戶可在線填寫“申請試用表”申請試用或直接致電400-810-8266成為法寶付費用戶。

©北大法寶：()專業(yè)提供法律信息、法學知識和法律軟件領域各類解決方案。北大法寶為您提供豐富的參考資料，正式引用法規(guī)條文時請與標準文本核對。
歡迎查看所有產品和服務。法寶快訊：如何快速找到您需要的檢索結果？    法寶V5有何新特色？

本篇【

關注法寶動態(tài)： 

 

  本文關鍵詞：規(guī)范性文件在《行政訴訟法》修改中的定位，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：130616