本文關(guān)鍵詞：《海商法》修改中關(guān)于船員外派的若干法律問題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

《海商法》修改中關(guān)于船員外派的若干法律問題

字體: | 發(fā)表于: 2009-8-04 13:01    作者: txv007    來源: 海員聯(lián)盟

【關(guān)鍵詞】船員外派；勞務(wù)合同；法律關(guān)系；法律救濟(jì)
【摘 要】隨著社會的發(fā)展，中國《海商法》中某些方面的缺失和滯后嚴(yán)重影響著立法目的實現(xiàn)，特別是關(guān)于船員外派方面，直接導(dǎo)致了對船員的保護(hù)不足和法律適用上的困難。結(jié)合船員勞務(wù)外派工作實務(wù)中的一些常見問題，從修改完善《海商法》的角度來進(jìn)行分析和論證，提出在《海商法》中設(shè)立專章或單獨設(shè)立《船員法》來對船員外派的性質(zhì)、外派企業(yè)的法律地位、船員的特殊保護(hù)等方面進(jìn)行明確規(guī)定，以為船員的法律救濟(jì)提供依據(jù)。
0 引 言
隨著近幾年來國際航運(yùn)市場的持續(xù)、穩(wěn)定、快速發(fā)展，我國作為遠(yuǎn)洋船員勞動力資源極為豐富的大國之一，船員外派工作取得很大發(fā)展。然而，市場快速增長的同時也帶來了大量的外派勞務(wù)糾紛，原有的《海商法》中有關(guān)條文的規(guī)定已難以適應(yīng)實踐的需要。近年來，國家相關(guān)職能部門也成立了若干研究小組，對國際海事立法趨勢及對策進(jìn)行研究。筆者多年來從事船員勞務(wù)外派工作，并且一直關(guān)注《海商法》中相關(guān)方面的研究，借此次《海商法》修改之際，結(jié)合工作中常見的問題來進(jìn)行分析和論述，希望為相關(guān)船員立法提供幫助。
1船員外派概述
(1)船員外派。船員外派是指船員在對外勞務(wù)合作企業(yè)(外派企業(yè))的組織、安排下，在外籍船舶上提供服務(wù)的活動。對外勞務(wù)合作屬我國《對外貿(mào)易法》規(guī)定的國際服務(wù)貿(mào)易。依照2004年7月26日商務(wù)部和國家工商行政管理總局頒布的《對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法》第3條，對外勞務(wù)合作是指符合本辦法規(guī)定的境內(nèi)企業(yè)法人與國(境)外允許招收或雇傭外籍勞務(wù)人員的公司、中介機(jī)構(gòu)或私人雇主簽訂合同，并按合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣我國公民到國(境)外為外方雇主提供勞務(wù)服務(wù)并進(jìn)行管理的經(jīng)濟(jì)活動。
(2)船員外派勞務(wù)合同。理論上，勞務(wù)合同應(yīng)包括一切以給付勞務(wù)為目的的民事合同，如勞動合同、雇傭合同、勞務(wù)出租合同、勞務(wù)輸出合同等。船員勞務(wù)合同是當(dāng)事人約定一方為他方提供船上服務(wù)的勞務(wù)，由他方給付報酬的合同。勞務(wù)合同的內(nèi)容，一般包括船員的選派、船員換休安排、工資福利、勞動時間及勞動保護(hù)、保險、法律適用等方面的內(nèi)容。實踐中，船員外派一般涉及兩個合同，三方當(dāng)事人。一個合同為船員與外派企業(yè)簽訂的勞動合同，另一個合同為外派企業(yè)與外籍船東簽訂的勞務(wù)合同或協(xié)議。三方當(dāng)事人分別為船員、外派企業(yè)、外籍船東。船員外派這種提供勞務(wù)的形式，不同于我國《勞動法》上的勞動者通過直接與用人單位締結(jié)勞動合同向用人單位提供勞務(wù)，也不同于傳統(tǒng)的雇員通過直接與雇主簽訂雇傭合同向雇主提供勞務(wù)，而是船員通過外派企業(yè)的組織，向外籍船東提供勞務(wù)。
2船員外派企業(yè)的法律地位
目前，對于船舶外派企業(yè)的法律性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，船員勞務(wù)外派企業(yè)的性質(zhì)為勞動中介機(jī)構(gòu)，其與勞動力交易雙方簽訂的合同屬居間合同的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，以上觀點雖有一定的道理，但與我國目前的外派實際情況不符，不利于保護(hù)船員和外派企業(yè)的利益。同時，也是對勞動合同與居間合同的一種混淆。原因如下：
(1)從前述的商務(wù)部和國家工商行政管理總局頒布的相關(guān)規(guī)定可以看出：外派企業(yè)是對外負(fù)責(zé)向外方雇主提供勞務(wù)服務(wù)并進(jìn)行管理，對內(nèi)依照對外勞務(wù)合作合同進(jìn)行有組織地招聘、選拔合適的勞務(wù)人員并辦理外派手續(xù)等活動，其屬于外貿(mào)企業(yè)而非職業(yè)介紹類的中介機(jī)構(gòu)。
(2)根據(jù)《合同法》第424條的規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同�！痹谖覈壳暗耐馀蓪嵺`中，常表現(xiàn)為外派企業(yè)與外籍船東就其船舶在一定時期內(nèi)的船舶配員提供適任人員，只要滿足雙方在勞務(wù)合同中約定的船員適任條件，外派企業(yè)即可按約定的時間及方式自行對船員進(jìn)行選配或更換，，最重要的是對在船船員進(jìn)行管理。雖然，船員也同時接受船東的管理，但主要限于與航運(yùn)業(yè)務(wù)有關(guān)的指令，而非對船員的直接管理。同時，船東向外派企業(yè)支付船員管理費(fèi)用或租金，而不是提供媒介服務(wù)的報酬。
(3)為適應(yīng)我國勞務(wù)派遣工作的快速發(fā)展，我國《勞動合同法》草案中針對勞務(wù)派遣作出相關(guān)規(guī)定。該草案第57條規(guī)定：勞務(wù)派遣是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)和勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)與接受派遣單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。對于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、接受派遣單位及受派遣勞動者各方的責(zé)任，該草案第61條和第64條規(guī)定，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)派遣勞動者，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定與勞動者訂立勞動合同。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和勞動合同的約定向受派遣勞動者支付勞動報酬和其他待遇，并繳納社會保險費(fèi)。勞動者應(yīng)當(dāng)按照與派遣單位簽訂的勞動合同履行義務(wù)。
因而，船員勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種特殊形式的用人主體，而不是提供居間服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)。我們應(yīng)當(dāng)在《海商法》中對此進(jìn)行明確規(guī)定，以切實保護(hù)船員外派企業(yè)的利益，有利于相關(guān)糾紛的解決。
3船員與外派企業(yè)的法律關(guān)系
外派企業(yè)既然是合法的用人主體，那么，船員與其簽訂了勞動合同，是否就當(dāng)然地認(rèn)為雙方存在勞動關(guān)系呢?這顯然是解決其他問題的前提。目前，學(xué)術(shù)界對此存在著各種不同的觀點和解釋。筆者認(rèn)為，對此問題應(yīng)當(dāng)從勞動關(guān)系的內(nèi)涵和定義出發(fā)進(jìn)行分析和界定。
勞動關(guān)系是指勞動者在生產(chǎn)勞動過程中與“用人單位”所發(fā)生和形成的關(guān)系，也是勞動力的所有者與勞動力的使用者在經(jīng)濟(jì)交往過程中發(fā)生的與勞動有直接聯(lián)系的關(guān)系。勞動關(guān)系是經(jīng)濟(jì)關(guān)系和人身關(guān)系二元要素的結(jié)合：一方面，勞動關(guān)系含有經(jīng)濟(jì)的要素，是一種以勞動力給付為標(biāo)的的債的關(guān)系，勞動者負(fù)有履行給付約定的勞動的義務(wù)，而用人單位負(fù)有給付相應(yīng)的勞動報酬并提供約定的或法定的勞動條件的義務(wù)。另一方面，勞動關(guān)系又具有人身的要素，勞動者在勞動過程中必須接受用人單位的領(lǐng)導(dǎo)和指揮，并基于此而成為用人單位的一員，與用人單位形成一定意義上的人身從屬關(guān)系，即在生產(chǎn)上或行政上的管理與被管理的關(guān)系。從本質(zhì)上來說，勞動關(guān)系是一種以勞動給付為標(biāo)的債的關(guān)系。因此，認(rèn)定勞動者與誰存在勞動關(guān)系應(yīng)考慮兩個問題：一是勞動者向誰提供勞動，誰付給勞動者報酬；二是勞動者在生產(chǎn)上或行政上接受誰的管理。
(1)表面上看勞動者沒有向外派企業(yè)提供勞動，但是，勞動者之所以向外籍船舶提供勞動是按照外派企業(yè)的指示和安排而赴船工作。分析船員與外派企業(yè)簽訂的勞動合同就可以看出，其中對船員工作崗位的描述一般是“公司指定的船舶”。因而，船員向外籍船東提供勞動就應(yīng)當(dāng)視為向外派企業(yè)按勞動合同的約定提供勞動。
(2)在分析船員的勞動報酬前，首先對勞務(wù)合同中船東給付外派企業(yè)管理費(fèi)或租金的性質(zhì)進(jìn)行必要的分析。一般在船員勞務(wù)合同中，船東給付的管理費(fèi)或租金采用兩種約定形式。一種是由船東向外派企業(yè)支付年總租金，或稱為大包干租金，并明確約定該費(fèi)用包括船員工資、伙食費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)和加班費(fèi)等，船東支付給外派企業(yè)租金時，扣除在船直接支付給船員的伙食費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等費(fèi)用。另一種形式是應(yīng)支付給外派企業(yè)的租金中不包括船員的伙食費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等費(fèi)用，而是將租金與伙食費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等費(fèi)用分別約定。兩種約定形式的不同之處只是在于伙食費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等費(fèi)用是否包括在租金中，實質(zhì)都是一樣的，即伙食費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等費(fèi)用是由船東在船直接支付給船員，工資則是由外派企業(yè)發(fā)放給船員。因而，船員是從外派企業(yè)獲得勞動報酬，并且實踐中，此勞動數(shù)額可能會多于、也可能會少于勞務(wù)合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)，原因一是外派企業(yè)是按勞動合同的約定進(jìn)行核發(fā)，二是根據(jù)外派市場的變化對不同的職務(wù)工資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)整。
(3)在船服務(wù)期間，船員同時接受船東以及外派公司的管理。但是，船員與船東之間沒有任何直接的協(xié)議或合同約束，船員為什么要接受船東的管理呢?筆者認(rèn)為，船東對船員的管理權(quán)源于外派企業(yè)，即基于勞務(wù)合同的約定，外派企業(yè)讓渡部分管理權(quán)給外籍船東。因而，船員在船期間實際上接受的是外派企業(yè)直接或間接的管理。
(4)為了保護(hù)勞動者，《勞動法》給用人單位強(qiáng)制性地規(guī)定了許多義務(wù)，除獲得工資報酬外，如必須為勞動者交納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險，用人單位支付勞動者工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等。而目前我國的外派企業(yè)，對其所屬的船員也實際履行了這些法定義務(wù)。
因而，無論從形式上還是從實質(zhì)上，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定船員與外派企業(yè)存在勞動合同關(guān)系。
4 船員與外籍船東的法律關(guān)系
既然船員與外派企業(yè)存在著勞動合同關(guān)系，那船員與船東又存在何種關(guān)系呢?筆者認(rèn)為，船東與船員之間應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為存在著事實雇傭關(guān)系，原因如下：
(1)外派船員與船東之間雖未直接簽訂合同，但由于外派船員根據(jù)與外派企業(yè)簽訂的勞動合同接受外派，領(lǐng)取工資，外派企業(yè)與船員簽訂勞動合同后，再與外籍船東簽訂船員勞務(wù)外派合同。在這兩個相關(guān)合同中，外派企業(yè)、船員、外籍船東均應(yīng)受這些相關(guān)合同的約束。外派船員要依以上兩個合同接受外派，上外國籍船舶付出勞務(wù)，履行義務(wù)，是合同的實際履行者。由勞動合同和勞務(wù)外派合同的鏈接，使外派船員與外籍船東間形成了事實上的雇傭關(guān)系。當(dāng)然這是一種默示的雇傭關(guān)系，其內(nèi)容體現(xiàn)在兩份合同中。
(2)船員雖不是船東直接雇傭的，但船員上船時，船東并未拒絕；船員上船后，船東提供安全的工作環(huán)境和必要的勞動保障并對船員進(jìn)行管理，船員也接受這種管理，遵守船方的規(guī)章制度。這也表明，船員與船東之間存在一種默示的合同關(guān)系。國內(nèi)外的司法實踐也傾向于認(rèn)定船東與船員之間存在著事實上的雇傭關(guān)系，以此來對船員進(jìn)行保護(hù)。
(3)實踐中普遍的情形是，外籍船東基于本國勞動立法的強(qiáng)制要求，與船員另行簽訂了雇傭合同(國外沒有勞動合同和雇傭合同之別，其勞動立法適用于所有的雇主和雇員之間)，還有的國家的船東在與我國外派企業(yè)簽訂的勞務(wù)合同中，明確約定或通過部分條款默示船員為其雇員。
5外派船員的法律救濟(jì)
(1)船員人身傷亡損害賠償請求權(quán)。遠(yuǎn)洋船舶工作的固有危險性，導(dǎo)致了大量的船員人身傷亡事件。有人認(rèn)為，在船員未與外籍船東另行訂立雇傭合同的情形下，根據(jù)合同的相對性原則，船員因與船東沒有直接的勞務(wù)或雇傭合同關(guān)系，其人身損害賠償請求權(quán)，應(yīng)由外派企業(yè)行使。筆者認(rèn)為這種觀點是沒有考慮到人身損害賠償請求權(quán)的專屬性造成的。在船員遭受人身損害時，賠償請求權(quán)主體應(yīng)該也只能是船員或其近親屬。理由是：①船員的生命健康權(quán)，獨立于外派企業(yè)的其他債權(quán)，專屬于船員或其近親屬，無論以違約或侵權(quán)起訴，船員的人身損害賠償請求權(quán)應(yīng)屬于船員或其近親屬。這也是最高法院《涉外海事人身傷亡賠償司法解釋》第1條關(guān)于請求權(quán)主體資格規(guī)定的要求。②船員勞務(wù)外派合同中，通常規(guī)定船東向保險公司或保賠協(xié)會為船員投保人身傷亡保險，人身傷亡保險金也具人身專屬性，對其的請求權(quán)亦應(yīng)專屬于船員及其近親屬。
(2)船員人身傷亡損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。外派船員在船上或遣返期間，由于履行勞動合同與勞務(wù)合同引起的人身傷亡，應(yīng)由船東負(fù)責(zé)，這也是國際上的通例。勞動法中，雇工因工意外受傷或職業(yè)病亦即工傷時，雇主必須負(fù)責(zé)，是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不得用合同規(guī)避。實踐中關(guān)于外派船員的疾病傷亡補(bǔ)償采取的通常做法是，在外派企業(yè)與外籍船東簽訂的合同中明文規(guī)定船東視外派船員為雇員，船員在雇傭期間出現(xiàn)人身傷亡由船東負(fù)責(zé)。同時，在現(xiàn)行體制下，外派船員雖受雇于外籍船東，但與外派企業(yè)問仍存在勞動法律關(guān)系，仍屬外派企業(yè)的在編職工，且根據(jù)外派勞務(wù)合同的規(guī)定，外派期間外籍船東支付給外派船員的勞務(wù)報酬的大部分由外派企業(yè)收取，此筆勞務(wù)收入中包含外派企業(yè)按規(guī)定留取的勞動保險基金，因此外派船員傷亡后，還享受國內(nèi)勞保待遇，國內(nèi)勞保待遇與船東的損害賠償兩者是不沖突的。
船舶優(yōu)先權(quán)是《海商法》中所特有的制度，是《海商法》賦予某些海事債權(quán)人的一種特權(quán)。船員工資、福利及其他賠償請求權(quán)均在船舶優(yōu)先權(quán)之列，是立法者對船員利益的特別保護(hù)，有助于船員實現(xiàn)其債權(quán)。
6結(jié)束語
為促進(jìn)我國船員勞務(wù)外派工作的順利、健康發(fā)展，應(yīng)對船員利益保護(hù)方面的立法問題給予高度的重視，積極借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗。在此次《海商法》的修改中應(yīng)設(shè)立專章或制定專門的《船員法》，對船員勞務(wù)外派等相關(guān)方面進(jìn)行明確規(guī)定，以切實保護(hù)相關(guān)方面的利益，引導(dǎo)我國船員外派工作的有序發(fā)展。

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