本文關(guān)鍵詞：論我國商法體系的構(gòu)建，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

原則采用列舉的方法，在社會經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的今天很難擺脫掛一漏萬之痼疾。于是出現(xiàn)了揚(yáng)兩者優(yōu)點避二者缺點的折中主義原則，將概括主義與限制主義有機(jī)結(jié)合，從而較好的確定了商事主體的特征和范圍�；诖�，‘目前多數(shù)國家采用折中主義原則。我國在對商事主體立法時也應(yīng)借鑒這一原則。

５．３．２商主體的三種法律形態(tài)：商自然人、商法人、商合伙的分析

就各國對商主體的法律形態(tài)的規(guī)定來看，基本包括商自然人、商法人和商合伙。商自然人是指按照法定程序取得特定的商事能力，獨(dú)立從事營業(yè)性商行為，并依法承擔(dān)商法上權(quán)利和義務(wù)的個人或自然人。具體來說，商自然人主要指個體商人和商號．根據(jù)我國‘民法通則》、‘城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》等的規(guī)定，凡從事商事營利活動的個人、個體工商戶、個體經(jīng)營者和由個人投資的獨(dú)資企業(yè)，均可以以工商登記核準(zhǔn)的個人名義，獨(dú)立從事商事行為和訴訟行為，并承擔(dān)無限責(zé)任。因此，我國的商自然人包括：個人、個體工商戶、個體經(jīng)營者和個人獨(dú)資企業(yè)等四類，同時正如筆者先前強(qiáng)調(diào)的，我國的商事主體概念不是一個封閉的體系，而是開放式的，應(yīng)該說只要符合商事主體定義的主體都可構(gòu)成商主體，而不僅限于列舉的商主體。

商法人指基于營利性目的而設(shè)立的，具有特定的商事能力和資格，依法獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，并以其經(jīng)營管理的資產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的社團(tuán)組織。商法人與民法中的法人的不同之處在于，商法人是以營利為目的而設(shè)立的，因此商法人的概念只是法人中的營利性法人的概念，其外延小于民法的法人概念的外延。商法人一般包括股份有限公司、有限責(zé)任公司和其他從事營利性營業(yè)的有限責(zé)任企業(yè)或組織。商法人可以說是現(xiàn)代商事活動中基本的商主體類型。我國的商法人包括：股份有限公司、有限責(zé)任公司、中外合資企業(yè)和取得法人資格的中外合作等具法人資格的企業(yè)和組織。

商合伙，許多學(xué)者將合伙視為獨(dú)立于自然人和法人之外的。第三類主體”，是指兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定能夠共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商事組織�！鄙淌潞匣锱c民事合伙有不同之處，商事合伙更加注重合伙人之間的集合性，將合伙視為合伙人之間基于合伙合同而成立的享有某種特定權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的組織體。這一點已經(jīng)由許多國家的商事立法所證明，而英美法則走得更遠(yuǎn)，如‘美國統(tǒng)～合伙法’認(rèn)為，合伙具有類似于法人的權(quán)利能力和行為能力，它不僅可以以自己的名義擁有動產(chǎn)和不動產(chǎn)，從事民事活動和訴訟活動，而且可以像法人一樣宣告破產(chǎn)；在合伙債務(wù)承擔(dān)上，應(yīng)首先涉及合伙的財產(chǎn)，其次才涉及合伙人的個人財產(chǎn)�；诖�，許多美國的學(xué)者認(rèn)為，合伙與公司一樣都是法人，但不是同一種類的法人。此外法國法上也承認(rèn)商合伙的主體地位。在我國目前的法律體系中，屬于商事合伙的形式有：

１、個人合伙。我國‘民法通則》第３０條指出：。個人合伙是兩個以上公民按照合伙如參見范健王編：‘商法》（第二二版），高等教育ｆＨ版社、北京大學(xué)｝ｎ版社，２００２年版，第４０頁。１９

協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動。”根據(jù)該條的規(guī)定，我們可以看出，個人合伙符合商事主體的特征：以營利為主要目的。

２、合伙型聯(lián)營。根據(jù)我國《民法通則》、《企業(yè)法人登記管理條例》的規(guī)定，合伙型聯(lián)營是指企業(yè)事業(yè)單位之間依照聯(lián)營合同組建的共同出資、．共同經(jīng)營、共享利潤、共同承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商事組織�！蔽覈摹睹穹ㄍ▌t》第５２條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出自比例或者協(xié)議約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。”從這一規(guī)定能夠我們可以看出，此類聯(lián)營的性質(zhì)是合伙性質(zhì)，聯(lián)營各方要以自己所有或管理的財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。除了一般的企業(yè)『白】的合伙型聯(lián)營之外，筆者認(rèn)為外商個人與中國企業(yè)形成的，未取得法人資格的中外合作企業(yè)，也屬于合伙型聯(lián)營。因其特征符合合伙的規(guī)定，且合伙型聯(lián)營的性質(zhì)。并未禁止個人與企業(yè)聯(lián)營，‘中外合作企業(yè)法》已承認(rèn)這種合作聯(lián)營的性質(zhì)。因此。筆者認(rèn)為，中外合作企業(yè)中未取得法人資格的企業(yè)屬于合伙型聯(lián)營一種。

３，合伙企業(yè)。合伙企業(yè)與個人合伙的不同在于，合伙企業(yè)強(qiáng)調(diào)企業(yè)的身份。要求合伙人有書面的協(xié)議，有合伙企業(yè)的名稱，有經(jīng)營場所，同時作為一個企業(yè)還應(yīng)辦理工商登記等等。合伙企業(yè)以自己的名義從事商事活動，以自己的名義參加訴訟，這些無不要求合伙企業(yè)的獨(dú)立的身份�？梢�，合伙企業(yè)已經(jīng)成為我國的商事主體之一。目前．‘合伙企業(yè)法》已經(jīng)修訂完成，確立了企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)地位，又規(guī)定了有限合伙和特殊普通合伙，這些制度都為未來的‘商事通則》奠定了制度依據(jù)。

５．３．３商事能力

商事能力是商主體在從事市場交易的過程中所具備的經(jīng)營能力，包括商事權(quán)利能力和商事行為能力”，是商主體依據(jù)商業(yè)登記所核定的經(jīng)營范圍，獨(dú)立地從事特定的商行為的能力。對不同的主體，商法要求的商行為能力的條件不同，這是因為不同的商主體從事商行為的特殊性造成的，而在同?類商主體之間的要求也各不相同，因此，筆者認(rèn)為，在綱領(lǐng)性的商法通則中對主體商事能力的規(guī)定不宜過分具體。只需區(qū)分自然人和商法人與商合伙的能力要求即可。各國對商自然人的商事能力的要求基本相同，即從事商事行為的自然入必須是具有民事行為能力的自然人，未成年入可以通過其代理人或經(jīng)法定代理人同意從事有限的商行為如成為公司的股東等。對商法人的商事能力的規(guī)定，宜概括化，經(jīng)依法成立并登記的公司、企業(yè)和合伙在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事商事活動。這樣既規(guī)定了取得商事能力的一般條件“依法成立”，又規(guī)定了其商事能力的范圍即“登記的經(jīng)營范圍”。

５．３．４商中介組織的立法

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們之間的交易范圍及交易規(guī)模越來越大，人們往往通過中介’‘參見范健土編：‘商法，（第二版）．高等教育ｍ版社、北京大學(xué)出版杜，２００２年版，第４１頁．

３２參見秦�。骸撘褪履芰Α淌履芫鸥拍畹模埃烊肱c界定＇，２００４年商法學(xué)年會．第３３７甄。２０

機(jī)構(gòu)來迅速達(dá)成商事交易。伴隨著商事交易的發(fā)展，商事中介機(jī)構(gòu)也得到了自身的發(fā)展。商事中介機(jī)構(gòu)不僅為商事交易當(dāng)事人提供各種咨詢服務(wù)，使當(dāng)事人了解對方當(dāng)事人和商事交易的情況，從而決定是否進(jìn)行該次交易，而且商事中介機(jī)構(gòu)還可以直接代理商事交易當(dāng)事人從事交易活動，幫助商事交易人完成商事交易行為，從而加快了商事交易的運(yùn)作，提高商事交易的效率，更好的實現(xiàn)了營利目的。目前我國商事中介組織得到了迅速的發(fā)展而且其地位和作用越來越重要，我國亟待制定一部‘商事中介法》，以適應(yīng)我國商事發(fā)展的要求。這部法律有重大的意義。首先，它將系統(tǒng)地規(guī)范有關(guān)中介組織，改變對中介組織的規(guī)范散見于各個法律文件中的現(xiàn)象，形成系統(tǒng)的《商事中介法》．其次，系統(tǒng)的《商事中介法》的制定將更有效的規(guī)范商事中介市場，減少商事中介所帶來的風(fēng)險，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在此，通過對商事中介組織的規(guī)范，可以促進(jìn)商事中介組織規(guī)范的發(fā)展，更好的發(fā)揮商事中介組織的作用，促進(jìn)商事交易的發(fā)展，最終推動整個經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。最后，中介機(jī)構(gòu)對我國當(dāng)前信用制度的建立將能發(fā)揮重要的作用。中介機(jī)構(gòu)的信用登記、信用調(diào)查、信用評級制度將會為健全信用機(jī)制提供商法保障。

筆者認(rèn)為我國的‘商事中介法）應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：（１）總則：‘商事中介法》的立法宗旨、指導(dǎo)思想、基本原則；（２）商事中介機(jī)構(gòu)：規(guī)定商事中介機(jī)構(gòu)的種類、設(shè)立、變更、撤銷的條件及程序、自治機(jī)構(gòu)、基本職能；（３）商事中介人員：規(guī)定商事中介人員的資格的取得、職責(zé)和職業(yè)道德；（４）商事中介法律關(guān)系：規(guī)定中介機(jī)構(gòu)與本人的關(guān)系、與交易第三人的關(guān)系及本人與第三人的關(guān)系；（５）糾紛的解決：規(guī)定糾紛解決的方式、程序和效力。

５．４商事行為制度

５．４．１對商行為的界定

５．４．１．１建立商行為制度的意義

商行為是相對于民事行為而言的，就我國目前的立法來看未對其有一個界定，這既與一國采用何種立法體例有關(guān)，又與其采用何種立法原則有關(guān)。我國有關(guān)商行為的規(guī)定多見于各單行法中，顯然其不能對市場中新出現(xiàn)的商行為及時加以規(guī)范，因此我們有必要建立健全我國的商行為制度。這不僅對我國商法學(xué)科建設(shè)和發(fā)展乃至商事法律制度的完善有著不可替代的價值，而且對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的完善與發(fā)展具有明顯的實踐意義�！�

５．４．１．２可資借鑒的立法理論

就各國對商行為的規(guī)定來看，主要有三種立法原則：（一）主觀主義原則，以《意大利民法典》為代表，商法理論以商人概念為前提，并推導(dǎo)出商事法律行為”。這一∞參見李平：‘關(guān)于商行為之時間意義與理論價值的初步思考＇，２００４年商法學(xué)年會．第３５１—３５２頁．¨參見趙中孚主編：‘向法總論》，中國人民大學(xué)｝｝｛版幸Ｉ＝．１９９９年版，第［２２頁。２Ｉ

原則下的立法認(rèn)為商人的營業(yè)行為是商事行為或強(qiáng)調(diào)商人的經(jīng)營方法在確定商事行為中的意義。（二）客觀主義原則，即著眼于行為的客觀性質(zhì)，并據(jù)此確定商事行為。采此原則的國家依據(jù)行為的客觀性質(zhì)確定一定行為為商事行為。（三）折中主義原則，即在修正上述兩原則的基礎(chǔ)上。以這種立場確定商行為。一方面，一些商行為依行為的客觀性確定；另一方面，據(jù)商人的經(jīng)營方法僅在營業(yè)的場合才加以確定。法國和日本現(xiàn)行商法典均采此立場。＂我們不難看出，折中主義糅合了主觀主義的列舉方法較為明確的優(yōu)點，以及客觀主義概括性強(qiáng)的特點，我國的立法也應(yīng)兼顧到兩種方法的長處，對商行為加以科學(xué)的界定。因此筆者建議我國的商行為制度應(yīng)既要有寬松、任意性的特征，又要反映現(xiàn)行資本經(jīng)營性行為的特征，還要注意實體與程序的結(jié)合。５．４．２商事行為各種分類的法律意義

市場中各種商事行為層出不窮，各國對其規(guī)定也不一致ｉ大陸法系傳統(tǒng)理論上將其分為：（１）單方商行為和雙方商行為．現(xiàn)代商法調(diào)整的是商人之問為賣而買的資本經(jīng)營行為，一般不存在單方商行為。（２）絕對商行為和營業(yè)商行為。其中絕對商行為是指依照法律規(guī)定當(dāng)然屬于商事法律行為的行為，不論行為主義，目的如何，均應(yīng)認(rèn)定為商行為�！睜I業(yè)商行為必須是商主體所為。日本商法典就體現(xiàn)了這一分類體系。（３）基本商行為、附屬商行為、準(zhǔn)商行為。附屬商行為不使客觀商行為，它以商人的存在為前提，而不是商人概念的基礎(chǔ)，它是根據(jù)商人概念推理的結(jié)果�！笨梢哉f：。這一分類表明了現(xiàn)代商法對商行為概念認(rèn)識的層次性和彈性化特征�！薄本唧w而言，這種分類從現(xiàn)代商法來看，其一，著眼于公司的基本經(jīng)營行為，同時兼顧其他企業(yè)和經(jīng)營者的資本經(jīng)營行為；其二．能夠適應(yīng)資本經(jīng)營的具體范圍不斷擴(kuò)大的狀況。（４）一般商行為與特殊商行為。特殊商行為是指在商事交易中具有個性的，并受商法中的特別法或特別規(guī)則調(diào)整得商行為，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)是商事交易內(nèi)部的特殊性以及商法對不同類型商事交易法律調(diào)整的特別需求。。特殊商行為在市場進(jìn)入前要得到政府特別許可，或交易行為要受特別控制。其法律意義一是有利于充分發(fā)揮現(xiàn)代商法在優(yōu)化資源配置，調(diào)動市場主體積極性的功效；二是通過限制。自然壟斷”的負(fù)面效應(yīng)。有利于完善我國的市場經(jīng)濟(jì)法律體系，保護(hù)消費(fèi)者，維護(hù)社會利益。筆者認(rèn)為。上述分類對我國商行為的一般立法會有積極的參考價值使我國的商行為立法體系保持一定的開放性與兼容性。而我國實踐中對商行為的一半歸之多用民法的一般規(guī)定，無法體現(xiàn)商行為的特征和特則，僅通過各單性發(fā)對實踐中出現(xiàn)的商行為加以規(guī)定似有繁雜之陋，因此我們需要對商行為有一個總則性的規(guī)定。

”參見壬保樹土編：‘中國商事法＇，人民法院出版社．１９９６年版．第４７ｑ８頁．

弘?yún)⒁娳w中孚主編：‘商法總論＇，中國人民大學(xué)ｍ版社，１９９９年版，第１２８頁．

＂參見趙中孚主編：‘商法總論＇，中國人民大學(xué)ｉｉ｛版社。１９９９年版．第１２４頁．

赫參見肇安生、壬文欽，王艷萍：‘中國商法總論）．吉林人民｝Ｉ｛版社，１９９４年版．第２５頁．

∞參見范健王編：‘商法》（第二舨），高等教育出版社、北京人學(xué)…版社，２００２年版，第ｓ３頁。２２

  本文關(guān)鍵詞：論我國商法體系的構(gòu)建，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。