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《商法通則》立法的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)根據(jù) 投稿：孟僀僁

 

 

如何處理民法與商法的關(guān)系，如何處理或構(gòu)建我國商事立法的基本模式，近些年來一直為民商法學(xué)界特別是商法學(xué)界所矚目。2004年，在哈爾濱召開的商法學(xué)研究會年會上，代表們曾就制定《商法通則》①進(jìn)行過專題研討和交流，取得了一些基本的共識。這些年來，經(jīng)過更加廣泛…

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作者：趙旭東

吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報 2008年07期

 

　　如何處理民法與商法的關(guān)系，如何處理或構(gòu)建我國商事立法的基本模式，近些年來一直為民商法學(xué)界特別是商法學(xué)界所矚目。2004年，在哈爾濱召開的商法學(xué)研究會年會上，代表們曾就制定《商法通則》①進(jìn)行過專題研討和交流，取得了一些基本的共識。這些年來，經(jīng)過更加廣泛而深入的探討和研究，學(xué)界關(guān)于制定《商法通則》的理論和實(shí)踐研究成果進(jìn)一步豐富，基礎(chǔ)準(zhǔn)備更加堅實(shí)，立法條件也趨于成熟。筆者認(rèn)為，抓緊制定一部一般性、統(tǒng)領(lǐng)性的《商法通則》，不僅是健全和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的需要，同時也是商事法律制度自身體系化、科學(xué)化的需要；不僅在理論體系的完備上是必要的，而且在立法技術(shù)上也是可行的。有鑒于此，筆者希望通過本文觀點(diǎn)的闡釋，進(jìn)一步促使法學(xué)界、司法界和商務(wù)界達(dá)成一致和共識，共同推動有關(guān)機(jī)關(guān)盡快將《商法通則》的制定提到立法議程。

 

 

　　一、制定《商法通則》是超越民商合一與民商分立爭議的務(wù)實(shí)立法選擇

 

 

　　早在民國之初，對于我國商事立法究竟應(yīng)當(dāng)采取何種模式，即有民商合一與民商分立之爭。雖然民商合一論最終被國會所采納，但耐人尋味的是，民國民法實(shí)際上從未采用真正的民商合一體例，即使是今日仍沿用舊制的我國臺灣地區(qū)，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法仍采取單行商事法律的形式，學(xué)說上也將傳統(tǒng)商法中的有關(guān)立法視為民法的特別法。

 

 

　　我國大陸自改革開放以來，隨著對商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)的探索與承認(rèn)，特別是隨著民法典起草制定工作的展開，在學(xué)界也出現(xiàn)了究竟是采民商合一立法模式還是民商分立立法模式的廣泛爭論。主張采取民商分立模式的，就其觀點(diǎn)而言，有法典意義上的分立論與實(shí)質(zhì)意義上的分立論之分，二者的共性是都強(qiáng)調(diào)商法較之于民法的獨(dú)立性，二者的區(qū)別在于：法典意義上的民商分立論過于強(qiáng)調(diào)商法、商行為的特性以及民商分立的好處，認(rèn)為我國應(yīng)制定獨(dú)立于民法典的商法典，并將民商分立看作是世界各國商事立法的發(fā)展趨勢；而實(shí)質(zhì)意義上的民商分立論則不以制定獨(dú)立的商法典作為民商分立的基礎(chǔ)，只是主張要承認(rèn)商法的相對獨(dú)立性，要促進(jìn)我國商法的體系化進(jìn)程，使之成為一個有特定的規(guī)范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。就主張民商合一模式的觀點(diǎn)而言，也有法典意義上的合一論與觀念意義上的合一論之分，二者的共性是都反對在民法典之外另行制定商法典，二者的區(qū)別則在于：法典意義上的民商合一論主張只制定一部民法典，同時將商法的內(nèi)容完全融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并認(rèn)為商法獨(dú)立于民法的基礎(chǔ)已不復(fù)存在；而觀念意義上的民商合一論則并不強(qiáng)求法典意義上的合一，對傳統(tǒng)的民法表現(xiàn)出更多的尊重，對傳統(tǒng)的商法表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶捜荩瑢Ψǖ湟饬x上的合一表現(xiàn)出務(wù)實(shí)的理性，只是主張在觀念上應(yīng)將一切單行商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商法內(nèi)容的包容。②顯然，法典意義上的分立論和合一論所關(guān)注的形式多于內(nèi)容，而實(shí)質(zhì)意義上的分立論和觀念意義上的合一論所注重的內(nèi)容多于形式，后兩者除稱謂不同外，并沒有本質(zhì)上的差別。

 

 

　　令人稱贊和肯定的是，面對合一論與分立論的激烈爭論，我國的立法機(jī)關(guān)采取了更加務(wù)實(shí)的立法精神和做法，在短短的十余年間，一方面著手開展民法典的起草制定工作，另一方面相繼制定出臺了公司法、票據(jù)法、保險法和海商法等重要的商事法律，以單行商事法的立法模式初步構(gòu)建起我國的商事法律體系。這充分說明，實(shí)質(zhì)意義上的分立論或觀念意義上的合一論，已在立法機(jī)關(guān)關(guān)于民商法立法的指導(dǎo)思想上占據(jù)了主導(dǎo)地位，并已得到了切實(shí)的貫徹和執(zhí)行。

 

 

　　實(shí)質(zhì)意義上的分立論或觀念意義上的合一論，以及立法機(jī)關(guān)這種務(wù)實(shí)、理性、靈活的立法態(tài)度和做法，為我們當(dāng)前制定《商法通則》提供了切實(shí)可行的路徑，那就是：在堅持商法相對獨(dú)立性的基礎(chǔ)和前提下，承認(rèn)和尊重民法在私法領(lǐng)域中的一般法地位，以務(wù)實(shí)的理性推動《商法通則》的制定，加快商事法律制度自身的完善和體系化進(jìn)程。

 

 

　　首先，實(shí)事求是地說，民商合一的立法模式（觀念意義上的）已是現(xiàn)今大多數(shù)學(xué)者的共識，也更符合我國的立法傳統(tǒng)和實(shí)踐，對此應(yīng)予承認(rèn)和尊重。在大陸法系國家和地區(qū)，民法與商法是同屬于私法的兩個法律部門，民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系，凡商事事項(xiàng)，商法優(yōu)先適用，民法一般適用、補(bǔ)充適用，這一點(diǎn)，已成為境內(nèi)外法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的一般共識，即使是在制定有商法典的國家和地區(qū)，這一結(jié)論也一直得以堅持，未見被否定的跡象。[1]如果否定民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系，勢必將一些最為一般的問題，諸如誠信原則、法人制度等，也要由商事法律做出規(guī)定。而這樣做，無疑會造成立法上的浪費(fèi)和法律規(guī)則間不必要的沖突。因此，我國立法機(jī)關(guān)采取的民法典輔以商事單行法的立法模式，應(yīng)當(dāng)值得肯定�？疾旖詠砀鲊裆塘⒎ǖ淖兓挖厔�，可以看出，由于民商合一適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的需要，因此近代和當(dāng)代許多國家和地區(qū)開始實(shí)行民商合一③，民商合一正成為當(dāng)代法律發(fā)展的一種趨勢。[2]在這種大背景之下，再強(qiáng)調(diào)分別制定獨(dú)立的民法典和商法典，可能是“不識時宜的主張”[3]。

 

 

　　其次，在承認(rèn)和尊重民商合一立法模式（觀念意義上的）的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)堅持商法的特性和獨(dú)立性。江平教授曾指出，認(rèn)識民法和商法的關(guān)系必須有兩點(diǎn)論：一是民商融合的趨勢，二是民法和商法仍有劃分的必要，就像公法和私法確有劃分的必要那樣。[4]筆者認(rèn)為，商法之所以有別于民法，首要的一點(diǎn)就是商法具有特定的調(diào)整對象——商事法律關(guān)系，而商事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系最大的不同則在于其特有的營利性特征。營利性特征決定了商法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)交易效率、交易安全、交易公平等商法特有的價值觀和基本原則，決定了商人應(yīng)當(dāng)適用特有的登記制度和交易規(guī)則，決定了交易過程從“為買而賣”到“為賣而買”、從對標(biāo)的物的實(shí)際利用到轉(zhuǎn)賣謀利的轉(zhuǎn)變；決定了商事違法行為更多的適用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則等。因此，從理論上說，盡管商法屬于民法一般法的特別法的性質(zhì)不容置疑，但商法仍然是自成體系、相對獨(dú)立的法律部門。

 

 

　　再次，在順應(yīng)民商合一的立法趨勢，同時堅持商法相對獨(dú)立性的前提下，制定《商法通則》是完善商法自身體系的務(wù)實(shí)的立法選擇。筆者認(rèn)為，“務(wù)實(shí)”應(yīng)當(dāng)包含兩層含義：一是由各國民商合一的立法趨勢和我國立法機(jī)關(guān)務(wù)實(shí)的指導(dǎo)思想所決定，在關(guān)于民法和商法關(guān)系的問題上，學(xué)界特別是商法學(xué)界，要擱置（至少是暫時擱置）關(guān)于民法與商法立法模式的無謂爭議，求同存異，將觀點(diǎn)和思想統(tǒng)一到觀念意義上的民商合一模式上來；二是由商法自身的發(fā)展規(guī)律所決定，在商事法律體系內(nèi)部，要抓緊研究《商法通則》與各商事部門法的總分關(guān)系，以及《商法通則》具體的內(nèi)容安排和框架構(gòu)建，以《商法通則》的制定，推動商事法律體系盡快完善、健全。

 

 

　　二、制定《商法通則》是商事法律制度自身體系化、科學(xué)化的必然要求

 

 

　　商法作為獨(dú)立的法律部門，其獨(dú)立存在和發(fā)展并不取決于有無商法典，商法的功能和作用也并不以統(tǒng)一商法典的存在為必要。但是，作為一門獨(dú)立的法律部門，商法自身仍要遵循體系化、科學(xué)化規(guī)律的內(nèi)在要求。

 

 

　　法律的形式理性④可以作為商法體系化要求的有力注腳。所謂法的形式理性，主要是指由理智控制的法律規(guī)則的系統(tǒng)化、科學(xué)化以及法律制定與適用過程的形式化。[5]按照德國著名的法社會學(xué)家馬克斯·韋伯的觀點(diǎn)，形式理性是法所追求的最高層次的合理性，即邏輯形式的合理性。他認(rèn)為，從理論上講，法律發(fā)展的最后階段是專業(yè)法學(xué)家在文獻(xiàn)和形式邏輯培訓(xùn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的系統(tǒng)立法，由于這種專業(yè)性、邏輯性和系統(tǒng)性，使立法與司法的技術(shù)趨向合理。[6]201他同時認(rèn)為，這種形式理性僅有可能出現(xiàn)在大陸法系的民法典中，尤其是在《德國民法典》中才得到了最充分的體現(xiàn)。[7]29這是因?yàn)椋穹ǖ涞牧⒎夹g(shù)講究從上位到下位的邏輯關(guān)系。于是，在現(xiàn)代大陸法系各國的民法典中都有總則的規(guī)定，將貫穿整個法典的基本內(nèi)容提綱挈領(lǐng)般地先行規(guī)定出來，仿佛是“提取公因式”。用這種設(shè)立總則的方法，可以提高法典的邏輯完整性和內(nèi)含的經(jīng)濟(jì)性。[8]

 

 

　　有學(xué)者曾對商法典的形式理性做過這樣的評價：大陸法系各國的商法典，在形式理性上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如民法典完美，所以，在大陸法系令人贊嘆的是其他法典而非商法典；商法典無論在措辭還是在規(guī)范質(zhì)量上，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及民法典；大陸法系商法典的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如民法典，而體系化的程度也難望民法典之項(xiàng)背。[9]該學(xué)者進(jìn)而解釋說，造成這種結(jié)局的原因可以歸結(jié)為傳統(tǒng)與理性的不協(xié)調(diào)。從商法典形成的歷史因素來看，商事規(guī)則本來就是民法的“棄兒”，商法典是對游離于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其內(nèi)在聯(lián)系性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如民法。例如，保險行為、票據(jù)行為、破產(chǎn)清算、期貨買賣行為、證券買賣行為之間的差異性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于共同性，其共同適用的原則難以抽象出來，所以，無論是大陸法系的商法典還是商法教科書，雖然都是把這些部分放在一起，但其間的聯(lián)系性與柔和性卻令人生疑：這些商行為是否是一個有機(jī)的整體？

 

 

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，對商法典的這種評價和懷疑確實(shí)有一定的道理。由于傳統(tǒng)商法的組成部分相互間缺乏內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，因此，制定獨(dú)立的商法典，實(shí)際上只能是將業(yè)已頒行的單行商事法整理匯編為法典，顯然這種意義上的法典編纂實(shí)無必要。如果制定這樣的商法典，倒不如讓他們?nèi)匀灰詥涡猩淌路ǖ哪Ｊ酱嬖谙氯ジ@得順理成章。但是，上述這種評價和懷疑并不適用于《商法通則》的制定。我們所要制定的《商法通則》，并不是法典總則性質(zhì)的規(guī)定，而僅是在商法體系的內(nèi)部，根據(jù)商法領(lǐng)域本身體系化的要求而進(jìn)行的商事共同性或一般性的立法，因而，《商法通則》當(dāng)然應(yīng)包含于商法之中而不是商法之外。雖然商法不像也無法像民法典那樣追求完整的體系安排，但是，單從商法自身的結(jié)構(gòu)而言，在一定程度上它同樣要遵從形式理性與體系化的要求，而《商法通則》的制定，即是這種要求的反映。從既有的商事法律制度來看，雖然各單行商事法各有偏重、各不相同，但它們畢竟都遵循相同的法律原則，如效率原則、交易安全原則、交易公平原則等；共享一些基本的概念，如商人、商行為、商事權(quán)利義務(wù)、商事責(zé)任等；也適用一些基本的交易規(guī)則，如登記、公告、短期時效、設(shè)立會計賬簿等。這些內(nèi)容將構(gòu)成《商法通則》的一般性規(guī)定。

 

 

　　以體系化的觀點(diǎn)和形式理性的理念檢視我國目前的商事立法，可以看出，盡管我國的立法機(jī)關(guān)在客觀、務(wù)實(shí)、靈活的立法思想指導(dǎo)下，已經(jīng)制定了公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法、破產(chǎn)法等完善的商事單行法，各商事部門法的立法任務(wù)已經(jīng)基本完成，但如同一個人徒有四肢而無大腦一樣，商法仍然缺少一部統(tǒng)領(lǐng)性的法律來協(xié)調(diào)各商事單行法。由于缺乏統(tǒng)率和協(xié)調(diào)，各商事單行法無法形成商法體系內(nèi)應(yīng)有的聯(lián)系，而是彼此孤立、雜亂無章、不成體系，難收綱舉目張之效。這顯然不利于我國市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制，亦無助于對單行商事法律原則、制度、規(guī)則的統(tǒng)一理解，更不利于對單行商事法律的貫徹實(shí)施。[10]因此，制定《商法通則》，是符合我國商事法律制度體系化、科學(xué)化要求的理性選擇。

 

 

　　三、制定《商法通則》有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)和解決相關(guān)法律制度之間的矛盾與沖突

 

 

　　王保樹教授在談到制定《商法通則》的指導(dǎo)思想時指出，制定《商法通則》，應(yīng)滿足“通、統(tǒng)、補(bǔ)”的要求。[1]筆者也同意這種觀點(diǎn)。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不僅需要調(diào)整每個商事領(lǐng)域商事關(guān)系的法律規(guī)則，還需要滿足商事關(guān)系整體調(diào)整和各個商事領(lǐng)域商事關(guān)系個別調(diào)整的一致與協(xié)調(diào)。“通、統(tǒng)”解決的就是《商法通則》對各個商事領(lǐng)域商事關(guān)系調(diào)整的共同性、統(tǒng)率性的問題，實(shí)際上就是上文談到的體系化、科學(xué)化的問題。所謂“補(bǔ)”，則是指《商法通則》的制定，應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)我國當(dāng)前商事法律規(guī)定的不足，彌補(bǔ)單行商事法律規(guī)則的缺漏。例如營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度，在一些商事法律制度完備的國家和地區(qū)，早已針對營業(yè)轉(zhuǎn)讓制定了較為完善的成文法，如法國、德國、日本、韓國和我國澳門地區(qū)的商法等，其內(nèi)容主要涉及商號、債權(quán)債務(wù)關(guān)系、競業(yè)禁止、勞動關(guān)系的繼受等。反觀我國，除了國務(wù)院的兩個規(guī)范性文件⑤對國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓有所涉及外，商事法律根本沒有進(jìn)行規(guī)制，甚至有的商法學(xué)者也對營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度存在誤解，錯誤地認(rèn)為企業(yè)收購、公司合并、債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓以及合同法的一些相關(guān)規(guī)定等可以代替營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度發(fā)揮規(guī)范和調(diào)整作用。諸如營業(yè)轉(zhuǎn)讓這種重要的商事制度的缺漏以及對其錯誤的認(rèn)識和見解，可以也應(yīng)當(dāng)通過《商法通則》的制定得到彌補(bǔ)和糾正。

 

 

　　制定《商法通則》的另一個功能是，可以統(tǒng)一協(xié)調(diào)解決現(xiàn)行相關(guān)法律制度之間的矛盾和沖突�，F(xiàn)行商事法律是采取單行法的模式制定的，在制定時，由于各單行法多是由不同部門分別提出草案并在此基礎(chǔ)上制定的，彼此之間缺少必要的協(xié)調(diào)和溝通，這就難免在一些相關(guān)制度的規(guī)定上出現(xiàn)分散化、措辭不一甚至內(nèi)容彼此矛盾的問題。例如，《合伙企業(yè)法》第3條的規(guī)定⑥完全改變了《公司法》第15條關(guān)于公司不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人的規(guī)定⑦，致使《公司法》第15條幾乎完全失去了存在的意義。再如，關(guān)于商事公告制度，幾乎各商事單行法都有所規(guī)定，但關(guān)于公告的具體方式、公告的法律效力等，要么語焉不詳，要么彼此相互沖突。這種分散化立法產(chǎn)生的矛盾或沖突應(yīng)當(dāng)通過《商法通則》的制定得以消除。

 

 

　　有人認(rèn)為，如果《商法通則》中規(guī)定了營業(yè)轉(zhuǎn)讓、商事登記、商事公告等具體的商事制度，必將破壞《商法通則》的體系化特征，也不能滿足形式理性的要求，《商法通則》將會成為一種補(bǔ)丁式的立法。筆者并不贊同這種觀點(diǎn)�！渡谭ㄍ▌t》的任務(wù)主要是為商事關(guān)系的調(diào)整提供一般性的規(guī)則，同時對各單行商事法分散規(guī)定以及沒有規(guī)定的規(guī)則進(jìn)行整合和填補(bǔ)。從實(shí)踐的需要考量，《商法通則》一則要規(guī)定如商法典總則那樣的內(nèi)容，為整個商事關(guān)系的調(diào)整提供較完整、系統(tǒng)的一般規(guī)則，二則還應(yīng)根據(jù)需要規(guī)定單行的商事法律沒有規(guī)定但應(yīng)作出規(guī)定，以及雖有規(guī)定但較為分散甚至矛盾的具體規(guī)則。正因?yàn)槿绱�，《商法通則》不必模仿和追求國外商法典總則那樣的結(jié)構(gòu)和模式，也不必過分追求系統(tǒng)性和邏輯性的嚴(yán)密，無須完全滿足純理性的要求，而應(yīng)充分體現(xiàn)形式服從內(nèi)容的精神。

 

 

　　仔細(xì)分析一下《民法通則》的體例和內(nèi)容，不難看出，《民法通則》中除了調(diào)整民事法律關(guān)系的一般性規(guī)則外，同時還規(guī)定有合伙、聯(lián)營、財產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、侵權(quán)責(zé)任等具體的民事法律制度。在《民法通則》制定之時，上述這些具體的制度都尚處于立法的空白�！睹穹ㄍ▌t》既然能不拘一格、兼收并蓄，《商法通則》又為何不可呢？

 

 

　　四、制定《商法通則》可加強(qiáng)對商事關(guān)系的法律調(diào)整

 

 

　　依據(jù)《立法法》第8條、第9條的規(guī)定，民事基本制度只能制定法律；尚未制定法律的，全國人大及其常委會可以授權(quán)國務(wù)院先行制定行政法規(guī)。而按照民商合一論的觀點(diǎn)，民法是調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的法律規(guī)范，商法是調(diào)整平等主體之間基于營利性活動所形成的財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，商事關(guān)系和民事關(guān)系具有同質(zhì)性，都是市民社會商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系在法律上的反映。“商事僅是民事之一部分，偏重于經(jīng)濟(jì)生活方面，故商事對于民事具有特殊性。”[11]3民事關(guān)系是范圍更廣的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，商事關(guān)系是民事關(guān)系的一部分，民事關(guān)系和商事關(guān)系是典型的種屬關(guān)系，商事法律制度屬于民事基本制度的范疇。因此，按照《立法法》的規(guī)定，商事法律制度自然也只能以制定法律的形式來加以規(guī)范。

 

 

　　但是，檢視一下我國目前的一些重要的商事基本制度，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至是部門規(guī)章的形式存在的卻不在少數(shù)。例如，目前我國關(guān)于商事主體登記的規(guī)范性文件就包括《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等。這些文件規(guī)定不僅分散，而且在立法層次上也無一例外地是以條例、規(guī)定、辦法等形式存在的行政法規(guī)或部門規(guī)章。再如營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度，近些年來隨著企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的漸趨深入，企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易市場逐漸形成，營業(yè)轉(zhuǎn)讓作為企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的一種形式，已被廣泛地運(yùn)用于中小型企業(yè)。但是，對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度，我國現(xiàn)有的規(guī)定僅體現(xiàn)在國務(wù)院2003年5月發(fā)布的《營業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》和國資委、財政部2003年12月發(fā)布的《營業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》兩個行政法規(guī)和部門規(guī)章中，無論是《民法通則》還是《合同法》，均未對其進(jìn)行明確、系統(tǒng)和有針對性的規(guī)定。而且，上述兩個文件規(guī)范的對象也僅限于國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，，其目的更多地是從促進(jìn)營業(yè)國有資產(chǎn)的合理流動出發(fā)，推進(jìn)國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整，防止?fàn)I業(yè)國有資產(chǎn)流失。營業(yè)轉(zhuǎn)讓作為市場經(jīng)濟(jì)活動中廣泛存在的一種商事行為，涉及到一系列有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)、組織機(jī)構(gòu)等復(fù)雜要素的變更，但立法規(guī)范層次如此之低，內(nèi)容如此不完備，必然會導(dǎo)致我國的營業(yè)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐暴露出許多不規(guī)范、不合法的問題，因此引發(fā)的糾紛層出不窮，成為民事訴訟中亟待解決的焦點(diǎn)問題。某些問題，如黨政機(jī)關(guān)及其工作人員是否可以經(jīng)商辦企業(yè)這一屬于商事主體的商事能力問題，長期以來居然只是由中共中央和國務(wù)院的有關(guān)政策文件加以規(guī)定，而一直沒體現(xiàn)在任何法律規(guī)范之中。

 

 

　　盡管在立法時機(jī)暫不成熟、立法資源緊張的情況下，全國人大及其常委會可以依據(jù)實(shí)際需要授權(quán)國務(wù)院先行制定行政法規(guī)對一些基本商事制度進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范，但是，伴隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，對法律調(diào)整的要求也越來越高，長期以效力較低的行政法規(guī)或規(guī)章來調(diào)整商事關(guān)系，已經(jīng)顯得越來越不相稱。另外，授權(quán)立法畢竟只是一種非常態(tài)的狀況，任由一些調(diào)整和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)主體基本權(quán)利義務(wù)及其權(quán)力能力、行為能力的商事法律制度長期處于行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至部門規(guī)章的立法層次，也必將產(chǎn)生一系列的不利影響：首先，國務(wù)院及其各部門只是行政機(jī)關(guān)而非民意代表機(jī)關(guān)，其立法的民主性、代表性難以獲得充分的保障；其次，一些地方和部門在起草、制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章時，不可避免地?fù)诫s了一些地方利益和部門利益，這種行為長期下去，勢必造成行政權(quán)力膨脹、地方利益和部門利益優(yōu)先化的弊端；第三，實(shí)踐中出現(xiàn)了一些行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章與上位法沖突的現(xiàn)象，由于我國立法監(jiān)督檢查機(jī)制并不健全，這種現(xiàn)象長期得不到糾正，必將影響法律的適用效力；第四，由于立法層級低甚至政出多門，一些法規(guī)可操作性不強(qiáng)，甚至令人無所適從，無法起到調(diào)整和保護(hù)公民、法人基本權(quán)益的應(yīng)有作用。

 

 

　　《立法法》第11條規(guī)定，授權(quán)立法事項(xiàng)經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常委會及時制定法律。當(dāng)前，我國已經(jīng)制定了較為完備的商事部門法，一些規(guī)范和調(diào)整商事基本制度的行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章，也已低位運(yùn)行了十余年甚至更長時間，這些行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章的立法層次及其效力，與商事立法體系以及社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對法律調(diào)整的要求很不協(xié)調(diào)。因此，盡快制定一部整合、包含那些低層級商事法規(guī)的《商法通則》，已是非常必要�！渡谭ㄍ▌t》的制定無疑將起到規(guī)范商事立法行為，加強(qiáng)對商事法律關(guān)系的調(diào)整，切實(shí)保護(hù)公民、法人合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)而有益的作用。

 

 

　　五、制定《商法通則》 已具備了堅實(shí)的立法基礎(chǔ)

 

 

　　一部法律的制定實(shí)施，是受多方面條件制約和影響的，主要包括社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件、法律意識、法制條件、理論準(zhǔn)備等幾個方面。當(dāng)前，我國制定《商法通則》，在這幾個方面已經(jīng)具備了立法的基礎(chǔ)和條件。

 

 

　�。ㄒ唬┥鐣�(jīng)濟(jì)條件方面

 

 

　　經(jīng)過20年的努力，我國已經(jīng)初步建立起了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，確立了在公有制為主體的條件下發(fā)展各種所有制經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略，商品經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展。“廣泛的市場主體、完備的市場體系、公平的市場環(huán)境、穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展”[12]已為制定《商法通則》奠定了基本的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

 

 

　�。ǘ┓梢庾R方面

 

 

　　當(dāng)前，依法治國方略已經(jīng)寫入我國憲法，建設(shè)法治社會、法治國家的目標(biāo)已經(jīng)確立，依法治國已經(jīng)成為我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的明確要求和必然選擇。經(jīng)過連續(xù)多年堅持不懈的普法教育和法制宣傳，權(quán)利意識、權(quán)利本位、私法優(yōu)先的觀念已經(jīng)深入人心。治國方略和法制觀念的深刻變革，為制定《商法通則》打下了堅實(shí)的社會觀念基礎(chǔ)。

 

 

　�。ㄈ┝⒎ê退痉▽�(shí)踐方面

 

 

　　長期的民商事立法實(shí)踐，不僅構(gòu)筑了我國當(dāng)前較為完備的民商事法律體系，同時也積累了豐富的立法經(jīng)驗(yàn)，立法技術(shù)、立法質(zhì)量也都得到了顯著的提高。特別是《民法通則》的成功實(shí)踐，為《商法通則》的制定提供了一種可資遵循的模式和思路。1999年6月頒布實(shí)施的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》，也為《商法通則》的制定提供了可資借鑒的范例。曾有學(xué)者建議直接將《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》上升立法位階，作為《商法通則》的內(nèi)容通行全國，這種觀點(diǎn)盡管有失簡單化，但同時也從側(cè)面說明《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》對于制定《商法通則》所具有的參照和先驅(qū)作用。在司法方面，各級人民法院很早就切身感覺到商事審判與民事審判的不同，并從審判實(shí)踐中對二者加以區(qū)分，民庭（或民一庭）審理民事案件，經(jīng)濟(jì)庭（或民二庭）審理商事案件。司法審判積累的豐富經(jīng)驗(yàn)，為制定實(shí)施《商法通則》提供了良好的司法環(huán)境。

 

 

　�。ㄋ模├碚摐�(zhǔn)備方面

 

 

　　成熟的商法理論，是完善我國商事立法、制定《商法通則》所必須具備的基礎(chǔ)性條件。經(jīng)過20世紀(jì)末期針對《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》展開的討論以及在制定民法典的過程中對商事立法體系的進(jìn)一步探討，特別是近幾年來商法學(xué)界針對制定《商法通則》展開的專題研究，我國目前的商法學(xué)界對制定《商法通則》的必要性、可行性和緊迫性的認(rèn)識空前統(tǒng)一，理論準(zhǔn)備也更加深入、全面。主要表現(xiàn)在：科學(xué)地界定了商法與民法、《商法通則》與商事單行法的關(guān)系；出現(xiàn)了關(guān)于商法的法哲學(xué)基礎(chǔ)、商法的現(xiàn)代化等方面極具分量的論著；對商法基本理論和具體商事制度兩個層面的研究都獲得突破；一些留學(xué)人員、訪問學(xué)者通過翻譯、著述等方式，大量介紹國外商法典的理論和制度，為制定《商法通則》提供了資料上的借鑒和準(zhǔn)備；商法學(xué)界在關(guān)于《商法通則》的基本原則、體例安排等方面取得了廣泛共識，等等。這些卓有成效的科研成果和理論成就的取得，無疑為《商法通則》的制定奠定了堅實(shí)的理論基礎(chǔ)。

 

 

　�。凼崭迦掌冢�2007-11-21

 

 

　　注釋：

 

 

　�、佼�(dāng)時的專題是以《商事通則》而非《商法通則》命名的。筆者以為，“商事”一詞較之于“商法”，除學(xué)界較為熟悉外，普通大眾較為陌生。而以《商法通則》命名，與《民法通則》相對應(yīng)，給人一種同屬法律范疇的直觀感受，更符合法律概念的邏輯和大眾的理解與接受。

 

 

　�、趨⒁�2003年6月石少俠教授在商務(wù)部召開的《我國市場流通法律體系研討會》上的發(fā)言。

 

 

　�、巯仁菍�(shí)行民商分立、后改采民商合一立法模式的國家有荷蘭、巴西、意大利等國。

 

 

　�、芄P者認(rèn)為，只有成文法才具有形式理性。

 

 

　�、菁磭鴦�(wù)院2003年5月27日發(fā)布的《營業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》和國資委、財政部2003年12月31日發(fā)布的《營業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》。

 

 

　�、蕖逗匣锲髽I(yè)法》第3條規(guī)定：國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人。

 

 

　�、摺豆痉ā返�15條規(guī)定：公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。

 

作者介紹：趙旭東，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。（北京 100088）

 

如何處理民法與商法的關(guān)系，如何處理或構(gòu)建我國商事立法的基本模式，近些年來一直為民商法學(xué)界特別是商法學(xué)界所矚目。2004年，在哈爾濱召開的商法學(xué)研究會年會上，代表們曾就制定《商法通則》①進(jìn)行過專題研討和交流，取得了一些基本的共識。這些年來，經(jīng)過更加廣泛…

如何處理民法與商法的關(guān)系，如何處理或構(gòu)建我國商事立法的基本模式，近些年來一直為民商法學(xué)界特別是商法學(xué)界所矚目。2004年，在哈爾濱召開的商法學(xué)研究會年會上，代表們曾就制定《商法通則》①進(jìn)行過專題研討和交流，取得了一些基本的共識。這些年來，經(jīng)過更加廣泛…

如何處理民法與商法的關(guān)系，如何處理或構(gòu)建我國商事立法的基本模式，近些年來一直為民商法學(xué)界特別是商法學(xué)界所矚目。2004年，在哈爾濱召開的商法學(xué)研究會年會上，代表們曾就制定《商法通則》①進(jìn)行過專題研討和交流，取得了一些基本的共識。這些年來，經(jīng)過更加廣泛…

 

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  本文關(guān)鍵詞：《商法通則》立法的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)根據(jù)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：183374