本文選題：未注冊商標(biāo) + 商標(biāo)法��； 參考：《西南政法大學(xué)》2012年博士論文

【摘要】：未注冊商標(biāo)的法律保護問題存在于實行商標(biāo)注冊制的國家。在我國，基于人們對商標(biāo)搶注現(xiàn)象的關(guān)注和對商標(biāo)理論的反思，未注冊商標(biāo)的法律保護問題才引起理論界的重視，并且成為我國商標(biāo)法的第三次修改被討論的問題之一。完善關(guān)于未注冊商標(biāo)的立法保護，必須以一定的理論認識為基礎(chǔ)。任何合理的立法都是合理的觀念的產(chǎn)物，任何合理的觀念都來源于對事物本質(zhì)及客觀規(guī)律的認識。當(dāng)前，在理論上，對未注冊商標(biāo)的法律保護需要探討和解決的問題主要集中在三個方面，一是未注冊商標(biāo)保護的理論基礎(chǔ)；二是未注冊商標(biāo)的保護范圍；三是未注冊商標(biāo)的保護方法。同樣，對上述問題的探討也要以人們對未注冊商標(biāo)的本質(zhì)認識為基礎(chǔ)。但是，傳統(tǒng)商標(biāo)法的思維是一種“財產(chǎn)”思維，即將商標(biāo)視為一種符號，授予商標(biāo)權(quán)是基本的保護方式，將商標(biāo)權(quán)視為一種法定財產(chǎn)權(quán)，將商標(biāo)法視為“準(zhǔn)物權(quán)法”。按照這種思維邏輯，不僅未注冊商標(biāo)保護的正當(dāng)性和保護方法都無從談起，而且又出現(xiàn)兩個新問題，一個是商標(biāo)權(quán)的絕對化傾向，另一個是對商標(biāo)使用、商譽的理解片面化。產(chǎn)生這些問題的原因是只看到人與商標(biāo)標(biāo)志物的關(guān)系，沒有從商標(biāo)所有人、消費者和其他競爭者三者之間的關(guān)系中予以思考，從而無法揭示商標(biāo)的真正市場意義。因此，研究未注冊商標(biāo)的法律保護問題需要進行方法或視角的創(chuàng)新。 本文傾向于商標(biāo)法的實證化研究，并認為薩維尼將民法得以實證化的法律關(guān)系理論可以用在商標(biāo)法的研究中。按照薩維尼的理論，如果把商標(biāo)權(quán)放在商標(biāo)權(quán)法律關(guān)系中去理解，就會更全面的理解商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容；如果理解商標(biāo)權(quán)法律關(guān)系的基礎(chǔ)是商標(biāo)使用關(guān)系及商事交易關(guān)系，就會發(fā)現(xiàn)法律上的商標(biāo)使用的判斷不能只考慮商標(biāo)所有人。但是，這種法律關(guān)系的思維方式并不能直接適用于未注冊商標(biāo)的法律分析，因為普通未注冊商標(biāo)和有一定影響的未注冊商標(biāo)在很多國家并不能取得商標(biāo)權(quán)。這樣，為了堅持實證化的研究方向，我們必須從商標(biāo)法律關(guān)系的基礎(chǔ)社會關(guān)系中尋找突破口。本文認為，商標(biāo)權(quán)存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)正是伴隨商標(biāo)存在的商事交易。商標(biāo)法中的商標(biāo)所有人與消費者的關(guān)系其實就是商事交易的關(guān)系，反不正當(dāng)競爭法就是通過制止其他經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為以維護商標(biāo)所有人的正常商事交易關(guān)系。因此，本文堅持以商事交易的視角研究未注冊商標(biāo)的法律保護。商事交易的視角與商標(biāo)“財產(chǎn)”思維的根本區(qū)別是，商事交易的視角的本質(zhì)是人與人之間的關(guān)系的視角，而“財產(chǎn)”思維是人與物之間的關(guān)系的視角。商事交易的視角將商標(biāo)視為一種市場信息，其意義是影響和控制市場行為；認為商標(biāo)法律關(guān)系同時存在財產(chǎn)基礎(chǔ)和競爭利益基礎(chǔ)，商標(biāo)權(quán)具有財產(chǎn)屬性和競爭屬性；認為商標(biāo)法不僅是財產(chǎn)法，而且是市場經(jīng)濟的交易規(guī)則。本文采用商事交易的新視角和這種視角帶來的關(guān)于商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)法的新觀念，全面研究未注冊商標(biāo)的法律保護問題。第一章主要探討未注冊商標(biāo)保護的理論基礎(chǔ)。首先，從商事交易的視角，闡述了未注冊商標(biāo)保護的市場機制和法律機制的區(qū)分。未注冊商標(biāo)就是人們的自由選擇，對這種自由，我們必須要尊重，這就要求法律對未注冊商標(biāo)的干預(yù)要保持合理的限度。這個規(guī)律被日本的知識產(chǎn)權(quán)教授田村善之先生稱為“市場與法律作用的分擔(dān)”。而筆者將其稱為市場機制與法律機制的區(qū)分。依照這種認識，本文主張要堅持法律保護的有限性，反對法律萬能主義，在未注冊商標(biāo)保護領(lǐng)域，對直接得到法律保護的未注冊商標(biāo)予以條件限制，換而言之，法律保護的是狹義的未注冊商標(biāo)，不是廣義的一切商標(biāo)標(biāo)識。對法律保護之外的未注冊商標(biāo)，由市場機制予以調(diào)節(jié)。 第二，以自然法哲學(xué)為視角，闡述了未注冊商標(biāo)法律保護的道德上的正當(dāng)性。受到彼得·德霍斯的影響，本文試圖從自然法哲學(xué)的理論尋找未注冊商標(biāo)的保護的正當(dāng)性，但是，本文的路徑是從自然法的基本理論出發(fā)，而不是從自然法的某一具體理論出發(fā)，進而指出商標(biāo)法的法哲學(xué)價值是自由和以自由為基礎(chǔ)的秩序，未注冊商標(biāo)是人的自由的體現(xiàn)，未注冊商標(biāo)保護的道德上的正當(dāng)性就是尊重人的自由。對于未注冊商標(biāo)而言，通過其所有人的自由使用，維護的是一種以自由為基礎(chǔ)的競爭秩序。具體來說，通過使用未注冊商標(biāo)的經(jīng)營者的自由競爭，通過對假冒未注冊商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為的禁止，最終維護消費者的權(quán)利。這種表達既符合市場的本來狀態(tài)，又符合自然法哲學(xué)原理，還可以澄清關(guān)于未注冊商標(biāo)的錯誤觀念。比如，我國的商標(biāo)法一直擺脫不了行政管理本位，這種觀念的價值就是秩序和秩序之下的自由，因未注冊商標(biāo)無法發(fā)揮管理功能，自然而然，就得不到重視。 第三，以商標(biāo)使用和商譽保護為視角，闡述了未注冊商標(biāo)法律保護的現(xiàn)實合理性和實質(zhì)正當(dāng)性。商標(biāo)使用和商譽在未注冊商標(biāo)的保護中具有非常重要的地位。商標(biāo)使用是未注冊商標(biāo)存在與保護的實質(zhì)性條件，商譽是未注冊商標(biāo)法律保護的直接根據(jù)。商譽來自于商標(biāo)使用，因商標(biāo)使用產(chǎn)生的商譽是未注冊商標(biāo)法律保護正當(dāng)性的實質(zhì)性根據(jù)，商譽保護符合法律所主張的實質(zhì)正義的要求。商標(biāo)使用的本質(zhì)是一種市場行為，是一種通過商標(biāo)工具影響和控制市場的行為。至于對商譽的理解，，本文采納“商譽是一種關(guān)系利益”的概念，這種表述與商事交易的視角是契合的。按照這個解釋，商標(biāo)的商譽不僅是一種現(xiàn)實利益，還包括一種預(yù)期利益。比如，有一定影響的未注冊商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)的商譽就是一種現(xiàn)實利益，而對于申請而未使用的商標(biāo)就是一種預(yù)期利益，這樣就可以解釋為何對侵犯注冊而未使用的商標(biāo)的行為不予以賠償救濟了。 第四，分析了未注冊商標(biāo)的保護目的，闡述了現(xiàn)代商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的保護未注冊商標(biāo)目的的一致性。未注冊商標(biāo)的保護目的問題，單純從商標(biāo)法或反不正當(dāng)競爭法的角度去思考都可能出現(xiàn)片面的觀點。本文認為，商標(biāo)法中的商標(biāo)所有人、消費者和社會公眾具有根本利益的一致性，商標(biāo)法的三大目的具有同等重要的地位。商標(biāo)法的三大目的的協(xié)調(diào)對未注冊商標(biāo)保護的理論意義在于我們必須找到一個包括三種利益的平臺作為分析商標(biāo)法律關(guān)系的基礎(chǔ)。長期以來，我們將商標(biāo)視為“準(zhǔn)物權(quán)”，從支配的意義上分析商標(biāo)的權(quán)利產(chǎn)生、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利變化，這種分析的視角就是人與物的關(guān)系。而本文認為，分析未注冊商標(biāo)所有人、消費者、其他競爭者三者之間的關(guān)系，才能找到未注冊商標(biāo)問題的實質(zhì)。而未注冊商標(biāo)所有人、消費者、其他競爭者三者存在的平臺就是未注冊商標(biāo)賴以存在的基礎(chǔ)“商事交易”。無貿(mào)易就無商標(biāo)，本文進一步認為“無市場就無商標(biāo)”，商標(biāo)就是一種市場交易的工具，商標(biāo)權(quán)就是影響人的自由的工具，商標(biāo)的意義不在于“財產(chǎn)”，而在于對市場上人的行為的影響，商標(biāo)的意義就是市場控制意義。因此，實現(xiàn)未注冊商標(biāo)保護的三大目的的協(xié)調(diào)，就要從商事交易的視角研究未注冊商標(biāo)的保護。 第二章探討未注冊商標(biāo)的類型化，旨在明確未注冊商標(biāo)法律保護的范圍。理想的未注冊商標(biāo)保護依據(jù)仍然是未注冊商標(biāo)法律制度的體系化。未注冊商標(biāo)法律制度體系化的基本要求就是未注冊商標(biāo)的類型化。類型化的未注冊商標(biāo)也就是未注冊商標(biāo)類型化的對象。出于研究未注冊商標(biāo)的需要，我們把可以類型化的對象限定在符合法律規(guī)定條件的未注冊商標(biāo)。盡管未注冊商標(biāo)占據(jù)了商標(biāo)總量的絕大部分，但是，無論是理論界還是實務(wù)部門，對未注冊商標(biāo)的關(guān)注遠遠不及現(xiàn)實的需要。一般認為，未注冊商標(biāo)自然地存在，不需要關(guān)注“成為未注冊商標(biāo)”的條件，對于未注冊商標(biāo)的法律保護條件也是泛泛而談得較多。因此，本文在闡述了未注冊商標(biāo)類型化的必要性之后，接著討論了納入類型化的未注冊商標(biāo)的條件。至于未注冊商標(biāo)的分類，基于商事交易的視角，本文采用普通的未注冊商標(biāo)、有一定影響的未注冊商標(biāo)和未注冊的馳名商標(biāo)的分類，并認為這種分類方法是合理的，其反映了未注冊商標(biāo)的保護基礎(chǔ)，尤其是“有一定影響”可以表達未注冊商標(biāo)的市場工具意義。最后，從學(xué)理上分析，根據(jù)是否直接以商標(biāo)的形式而存在可分為一般的未注冊商標(biāo)和特殊的未注冊商標(biāo)，根據(jù)是否有特定的名稱可分為有名未注冊商標(biāo)和無名未注冊商標(biāo)，并分別闡述了這種觀點的意義。 第三章探討商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)的保護。首先，文章闡述了普通未注冊商標(biāo)確權(quán)的非可行性，提出了對未注冊商標(biāo)的過度干預(yù)不符合市場中的自由競爭原則，無條件的保護就是對商標(biāo)“標(biāo)志物”先占的保護，商標(biāo)法對普通未注冊商標(biāo)的間接保護是制止欺詐。第二，依據(jù)有關(guān)國家的立法，分析了有一定影響的未注冊商標(biāo)的保護條件和方法，探討了有一定影響的未注冊商標(biāo)在注冊制中的商標(biāo)權(quán)保護模式和有一定影響的未注冊商標(biāo)的先用權(quán)保護模式，并重點對德國和美國各自的做法進行了評析，然后，對這兩種模式進行比較。文章指出，這兩種模式對有一定影響的未注冊商標(biāo)都給予了法律承認，這是兩種模式的共同點，但是，兩種模式的不同之處是兩種模式隱含的哲學(xué)基礎(chǔ)不同；與商標(biāo)權(quán)模式相比，先用權(quán)模式在邏輯上先天不足，先用權(quán)模式自始就是為解決與注冊商標(biāo)的沖突而設(shè)立的，不是為未注冊商標(biāo)所有人考慮的，這種模式只能反映人類利用法律工具的任性而不是追求真理；與商標(biāo)權(quán)模式相比，先用權(quán)模式無法反映商標(biāo)的本質(zhì)意義。商標(biāo)的本質(zhì)意義是對市場行為的影響和控制，商標(biāo)的利益是商標(biāo)所有人、消費者與其他競爭者相互關(guān)系中產(chǎn)生的利益。先用權(quán)模式會導(dǎo)致消費者的分裂和未注冊商標(biāo)所有人與消費者關(guān)系的斷裂，其結(jié)果是，未注冊商標(biāo)無法再完整地體現(xiàn)商標(biāo)的本質(zhì)及其意義。與商標(biāo)權(quán)模式相比，先用權(quán)不是產(chǎn)權(quán)，不能成為交易的對象。按照科斯定理，產(chǎn)權(quán)界定是商事交易的前提，有了產(chǎn)權(quán)才可能形成交易規(guī)則。一般認為，商標(biāo)法中的先用權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的。既然如此，商標(biāo)法上的先用權(quán)規(guī)則并不具有交易規(guī)則的意義，顯然其作用非常有限。文章認為，除了先用權(quán)模式表現(xiàn)了對商標(biāo)審查機構(gòu)的尊重外，對有一定影響的未注冊商標(biāo)采取先用權(quán)保護模式無異于作繭自縛。對于未注冊馳名商標(biāo)，文章重點總結(jié)了其保護基礎(chǔ)的變化，即早期規(guī)定體現(xiàn)了誠實信用的法律原則，而現(xiàn)在則出現(xiàn)獨占論傾向和效率至上的理念，并對未注冊馳名商標(biāo)的反淡化保護予以了評析，指出在理論問題和相關(guān)立法沒有修改的情況下，我國司法中所謂的“反淡化實踐”應(yīng)該緩行。 第四章探討不正當(dāng)競爭法對未注冊商標(biāo)的保護。文章首先闡述了商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，對反不正當(dāng)競爭觀念更新及立法示范條款予以解讀，闡述了反不正當(dāng)競爭法的目標(biāo)的變化對保護未注冊商標(biāo)的影響、反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整對象的變化對未注冊商標(biāo)的影響、反不正當(dāng)競爭法一般條款的變化對未注冊商標(biāo)保護的影響、從“假冒”到“不公平競爭”的理念變化對未注冊商標(biāo)保護的影響，并指出了商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法在保護未注冊商標(biāo)方面的融合趨勢。第二，文章闡述了反不正當(dāng)競爭法保護未注冊商標(biāo)的條件，從商事交易的視角重點分析了反不正當(dāng)競爭法制止未注冊商標(biāo)假冒和反向假冒的行為。 第五章闡述民法和版權(quán)法對未注冊商標(biāo)的保護。首先，關(guān)于民法對未注冊商標(biāo)的保護，文章重點對一個流行的觀點“普通未注冊商標(biāo)是一種合法的利益，可以得到民法的保護”進行了剖析，指出民法對普通未注冊商標(biāo)的保護不是對普通未注冊商標(biāo)所有人利益的保護而是對普通未注冊商標(biāo)所有人的商事自由的尊重，具有抽象的意義。如果對這種自由予以保護，就只能依據(jù)民商法中的其他具體規(guī)定，本文進一步指出，這里的未注冊商標(biāo)就不是知識產(chǎn)權(quán)意義的未注冊商標(biāo)。只要使用未注冊商標(biāo)，就享有相應(yīng)的權(quán)利，這種認識的根源是洛克的勞動論，已經(jīng)被證明是片面的。普通未注冊商標(biāo)使用人享有民商事自由，將普通未注冊商標(biāo)視為自然產(chǎn)生的利益，會直接威脅市場自由。至于版權(quán)法對未注冊商標(biāo)的保護，文章指出，版權(quán)對未注冊商標(biāo)的保護主要是商標(biāo)所有人出于商標(biāo)戰(zhàn)略的考慮，版權(quán)法對有一定影響的未注冊商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)的意義不大。 第六章探討我國未注冊商標(biāo)保護的立法完善。文章反思了我國未注冊商標(biāo)的法律實踐中的兩個問題。對于商標(biāo)搶注行為，文章指出注冊機關(guān)有義務(wù)制止商標(biāo)搶注行為，而制止商標(biāo)搶注可以結(jié)合誠實信用原則。對被動使用問題，基于商事交易的視角，文章結(jié)合具體案例全面闡述了商標(biāo)使用與被動使用的區(qū)分，指出消費者的商標(biāo)意義的表達不同于具有市場意義的商標(biāo)使用，要結(jié)合不同的對象，正確理解商標(biāo)被動使用的含義。文章最后提出，完善我國的未注冊商標(biāo)保護，現(xiàn)實選擇是采用先用權(quán)模式和反不正當(dāng)競爭法同時并舉。具體做法是：在商標(biāo)法申請商標(biāo)注冊的條款里，要求明示“使用意圖”，為未注冊商標(biāo)的保護奠定其法理基礎(chǔ)；在商標(biāo)法的相關(guān)條款明示“先用權(quán)”；在將來反不正當(dāng)競爭法修改時，增加“禁止假冒和反向假冒有一定影響的未注冊商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)的行為”條款。
[Abstract]:......
【學(xué)位授予單位】：西南政法大學(xué)
【學(xué)位級別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2012
【分類號】：D923.43

【參考文獻】

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